張雪蓮

(安徽大學 法學院，安徽 合肥 230000)

鏈接是達成互聯(lián)網(wǎng)互通不可或缺的手段，根據(jù)點擊鏈接后網(wǎng)絡(luò)頁面的跳轉(zhuǎn)情況不同，可以將其劃分為“普通鏈接”與“深層鏈接”。通俗地說，前者是打開了一個全新網(wǎng)頁，將用戶直接導入到被鏈網(wǎng)站中去，由被鏈網(wǎng)站直接向用戶提供作品；而后者則是不出現(xiàn)網(wǎng)頁跳轉(zhuǎn)，仍在設(shè)鏈網(wǎng)站提供被鏈網(wǎng)站服務器上的作品給用戶?！吧顚渔溄印庇址譃椤氨I鏈”與“加框鏈接”兩種情形：前者在技術(shù)上真正實現(xiàn)頁面不跳轉(zhuǎn)，通過 URL 地址的盜取來實現(xiàn)；后者實際上仍然發(fā)生了頁面跳轉(zhuǎn)，只不過由于使用了加框、嵌入等技術(shù)對用戶交互界面進行了調(diào)整，使受眾看起來沒有跳轉(zhuǎn)[1]?，F(xiàn)實中，由深層鏈接引發(fā)的糾紛不勝枚舉，對其進行法律規(guī)制是應有之義，而如何規(guī)制則是我們所需研究的問題。

1 服務器標準下的利益失衡

1.1 服務器標準的內(nèi)涵

據(jù)劉銀良考證，服務器標準源于2006年美國的Perfect 10 v. Amazon案和Perfect 10 v．Google案[2]。而事實上，該標準在我國早有苗頭。2004年，北京世紀悅博科技有限公司與正東唱片有限公司、華納唱片有限公司的兩起侵犯錄音制作者權(quán)糾紛上訴案中，北京高院的裁判就體現(xiàn)了服務器標準。王遷是服務器標準的堅定支持者，他強調(diào)認定網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中對“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”直接侵權(quán)的法律標準，應當是“服務器標準”，即只有將作品上傳至向公眾開放的服務器的行為，才是受“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”控制的“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”，也才有可能構(gòu)成對“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的直接侵權(quán)[3]。而隨著網(wǎng)絡(luò)科技的不斷發(fā)展，服務器標準的內(nèi)涵在實踐中也不斷得到豐富和發(fā)展，譬如服務器被作擴大解釋，包括了電腦、手機、共享文件夾等功能與狹義上的服務器相類似的其他網(wǎng)絡(luò)節(jié)點。服務器標準的優(yōu)點在于將上傳作品到服務器視為直接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的必要條件，在此基礎(chǔ)之上，如果服務器向公眾開放，同時未取得權(quán)利人許可，則其構(gòu)成直接侵權(quán)。該標準十分客觀，適用程序簡單明了，適用結(jié)果具有唯一性，無需法官自由裁量。也因此，在很長一段時間內(nèi)，學界與實務界將此標準奉為圭臬。

1.2 服務器標準的局限

王艷芳將侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的形態(tài)劃分為3個時代：1.0時代，通過上傳到自己的服務器直接向用戶提供他人作品；2.0時代是以P2P之類的深度鏈接涉侵權(quán)問題為標志；3.0時代，則是以視頻聚合盜鏈涉侵權(quán)問題為典型標志[4]。從發(fā)展的角度看，服務器標準只是對應著早期互聯(lián)網(wǎng)的一種侵權(quán)標準，已不能涵蓋所有的技術(shù)可能性或作品提供行為[2]。在1.0時代，根據(jù)服務器標準，凡是提供網(wǎng)絡(luò)鏈接服務的設(shè)鏈網(wǎng)站均不構(gòu)成直接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，因為其服務器上并沒有侵權(quán)作品。如果被鏈網(wǎng)站直接侵權(quán)，設(shè)鏈網(wǎng)站基于其客觀上促進了侵權(quán)作品的傳播，在其具有主觀過錯的情況下，承擔間接侵權(quán)也就是幫助侵權(quán)的責任?！巴ㄖ?移除”規(guī)則被用于確認設(shè)鏈網(wǎng)站有無主觀過錯，亦即其是否明知或應知具體侵權(quán)事實的存在。

進入2.0時代后，設(shè)鏈網(wǎng)站并不存儲作品，而是采用深層鏈接技術(shù)，將被鏈網(wǎng)站服務器上存儲的內(nèi)容展現(xiàn)在自己的網(wǎng)站界面上，使受眾在意識不到或者說不再關(guān)注被鏈網(wǎng)站的情況下獲得作品。如果被鏈網(wǎng)站本身構(gòu)成直接侵權(quán)，則對設(shè)鏈網(wǎng)站按照間接侵權(quán)來規(guī)制似無不當。但當被鏈網(wǎng)站具有合法授權(quán)的情況下，由于直接侵權(quán)不存在，設(shè)鏈網(wǎng)站的幫助侵權(quán)也就不能成立。按照服務器標準的解釋，此時設(shè)鏈網(wǎng)站提供的深層鏈接只是幫助被鏈網(wǎng)站擴大了作品傳播面，方便受眾獲得了作品而已。然而，在這一過程中，被鏈網(wǎng)站卻遭受了巨大的損失，而設(shè)鏈網(wǎng)站因之則取得了巨額利潤，兩者之間存在因果關(guān)系，這是不爭的事實。網(wǎng)站盈利來源于廣告和用戶付費。設(shè)鏈網(wǎng)站的深層鏈接一方面減少了被鏈網(wǎng)站的用戶訪問量，使之喪失了部分廣告收益及可能的用戶付費收入；另一方面，設(shè)鏈網(wǎng)站在展示作品的同時，憑借其吸引來的流量資源招攬廣告業(yè)務，獲取了廣告利潤。此外，設(shè)鏈網(wǎng)站自身并不上傳作品，其將網(wǎng)站運營中所涉及的作品版權(quán)許可費用、服務器等成本轉(zhuǎn)嫁給被鏈網(wǎng)站，這顯失公平。根據(jù)視頻正版化聯(lián)盟成員企業(yè)不完全統(tǒng)計，每年因盜鏈、網(wǎng)盤侵權(quán)損失的廣告收益至少在18億元以上， 因盜版損失的會員收費預計在20億元左右[5]。面對如此巨大的利益失衡，服務器標準卻不能對造成這一切的深層鏈接行為進行有效規(guī)制，其局限性凸顯無疑。

2 《反不正當競爭法》的適用

2.1 《反不正當競爭法》的補充作用

深層鏈接對被鏈網(wǎng)站的合法利益造成了損害，而純粹的服務器標準并不能解決這一問題，這幾乎已為各方所公認。面對這種情況，部分學者提出通過《反不正當競爭法》來解決這一問題，以彌補服務器標準的漏洞。吳漢東就認為《反不正當競爭法》具有對知識產(chǎn)權(quán)提供保護的補充功能[6]。盡管該法并沒有將深層鏈接納入到不正當競爭行為中去，但其第二條概括條款的適用仍存在可能。從法律的概括規(guī)定來看，深層鏈接如果違反了自愿、平等、公平、誠實信用原則或者公認的商業(yè)道德，就有理由被評價為不正當競爭行為，應受到《反不正當競爭法》的規(guī)制。正如陳紹玲認為的，“將破壞技術(shù)措施的設(shè)鏈行為認定為不正當競爭行為，不會影響版權(quán)人獲得行政、民事救濟”[7]。實踐中，通過《反不正當競爭法》來規(guī)制深層鏈接的案例也早已有之，如2004年北京鴻宇昊天科技有限公司訴沈麗不正當競爭糾紛案。因此，在無其他救濟途徑的情況下，通過《反不正當競爭法》的適用來救濟被鏈網(wǎng)站的損失不失為一個好的選擇。

2.2 適用《反不正當競爭法》的弊端

《反不正當競爭法》的適用雖然一定程度上能夠彌補服務器標準在深層鏈接中所造成的利益失衡方面的不足，但它仍然存在著紕漏。因此，《反不正當競爭法》所發(fā)揮的只能是補充作用，不能完全依靠它來解決相關(guān)侵權(quán)問題。

首先，《反不正當競爭法》保護的只是經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，并不包括深層鏈接所涉及的著作權(quán)人的利益。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是著作財產(chǎn)權(quán)，這意味著著作權(quán)人除憑借該權(quán)利控制其作品的網(wǎng)上傳播外，還可以從這一權(quán)利的行使中獲得經(jīng)濟利益。實踐中，著作權(quán)人將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)授權(quán)給他人，從中收取許可使用費，而獲得授權(quán)的人在作品傳播過程中通過廣告和用戶付費賺取利潤。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的財產(chǎn)屬性也就由此體現(xiàn)出來。這種授權(quán)許可分為三種情況：獨占許可、排他許可和普通許可。在獨占許可的情況下，著作權(quán)人的經(jīng)濟利益已經(jīng)從許可使用費中得到了滿足，被鏈網(wǎng)站通過《反不正當競爭法》規(guī)制深層鏈接行為，各方利益都能夠得到保障。但在排他許可和普通許可的情況下，設(shè)深層鏈接就可能構(gòu)成對著作權(quán)人合法權(quán)益的損害。因為其吸收了大量的作品受眾，這會使得潛在的其他經(jīng)營者尋求著作權(quán)人有償授權(quán)的可能性大大降低。如果已獲得合法許可的被鏈網(wǎng)站怠于行使權(quán)利，那著作權(quán)人顯然不可能以自己的名義提起反不正當競爭之訴，依服務器標準，設(shè)鏈網(wǎng)站也未侵犯其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。在此情況下，著作權(quán)人的合法權(quán)益得不到救濟。

其次，《反不正當競爭法》沒有明確將深層鏈接規(guī)定為不正當競爭行為，我們適用該法只能依據(jù)第二條對經(jīng)營原則的規(guī)定。而只有在沒有具體規(guī)則可以依照的情況下，才可以根據(jù)法律原則進行裁判。相較而言，于《著作權(quán)法》框架下規(guī)制深層鏈接更加適宜。另外，對于《反不正當競爭法》的適用，有賴于法官在個案中通過利益衡量來賦予諸如“商業(yè)道德”等不確定的概念以確定的內(nèi)容。這一方面會引發(fā)裁判沖突，另一方面法官容易基于錯誤的經(jīng)驗判斷給予不應受到保護的對象以保護[1]。再者，被鏈網(wǎng)站即便可以通過《不正當競爭法》獲得保護，最終判決之損害賠償數(shù)額亦往往難以覆蓋權(quán)利人的經(jīng)濟損失[8]。

3 深層鏈接的《著作權(quán)法》規(guī)制

3.1 信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的內(nèi)涵

《著作權(quán)法》對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義是“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利”。從文字表述來看，該權(quán)利項下提供作品的方式只能是有線或者無線方式，提供作品的結(jié)果是公眾獲得作品的時間與地點可以由其自行選擇，在這一點上，類似網(wǎng)絡(luò)直播這種獲取作品時間固定的作品提供方式并不受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)調(diào)整。

實施信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的第一步是將作品上傳到向公眾開放的服務器上。但只有得到著作權(quán)人授權(quán)者方可進行此項上傳行為，也稱作品提供行為。此時作品已處于信息網(wǎng)絡(luò)之中，但尚未對外進行傳播，亦即公眾還沒有獲得作品。在此情況之下，被授權(quán)者通過作品的傳播得到可能的經(jīng)濟利益，主要包括廣告收入和用戶付費。公眾想要獲得作品還需要進入被授權(quán)者的網(wǎng)站。被授權(quán)者所取得的授權(quán)，即將作品上傳到服務器的權(quán)利和在自己的網(wǎng)站界面對外傳播作品的權(quán)利，這兩者之間是有機結(jié)合為一個整體的。缺乏作品提供行為，服務器中連作品都沒有，自然無法向公眾傳播作品；缺乏了后者，即便服務器中存儲了作品，公眾也沒辦法得到它[9]。正如孫那所認為的：“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)制的提供作品的行為不僅包括初始的上傳行為， 還應涵蓋在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的后續(xù)傳播行為，以確保權(quán)利人可以有效控制作品的傳播。[10]”

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是一項專有權(quán)利，其專有性在一定意義上體現(xiàn)在專有上傳作品與專有展示作品這兩方面。被授權(quán)者取得授權(quán)的期待利益完全系于二者尤其是后者之上，其他未經(jīng)權(quán)利人合法授權(quán)者不得實施以上任一行為，否則即應構(gòu)成直接侵權(quán)。

3.2 深層鏈接直接侵權(quán)的認定

將上傳作品到服務器這一作品提供行為與信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為等量齊觀，正是服務器標準的局限性的根源之所在。就深層鏈接這一并不直接上傳作品到服務器的行為，王艷芳將其視為“后續(xù)提供行為”[4]， 劉銀良則將其定性為“提供鏈接”[11]，此二者均是將向公眾展示作品的行為解釋為提供作品的一種方式，從而開啟了將深層鏈接認定為直接侵權(quán)的大門。

我們清楚，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)關(guān)注作品提供者和作品展示者的身份問題，即只有取得合法授權(quán)者才可以實施信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。在深層鏈接的情況下，無論被鏈網(wǎng)站有無合法授權(quán)，設(shè)鏈網(wǎng)站都是在它自己的網(wǎng)站界面向公眾呈現(xiàn)了作品，替代了被鏈網(wǎng)站直接向公眾展示作品的地位。同時，這也會獲取原本應由被鏈網(wǎng)站從其作品展示行為中所可能得到的財產(chǎn)方面的利益。當然，被鏈網(wǎng)站財產(chǎn)利益受損與否并不影響對深層鏈接直接侵權(quán)的認定，因為問題的核心在于其破壞了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)對信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為人身份的專有性控制。也正是基于這個道理，崔國斌先生主張改造“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，或者重新組合現(xiàn)有的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”“表演權(quán)”、放映權(quán)和廣播權(quán)，使其可以涵蓋加框鏈接設(shè)鏈者通過自己控制的用戶界面實質(zhì)呈現(xiàn)他人作品的行為[12]。

按照實質(zhì)呈現(xiàn)標準，設(shè)鏈網(wǎng)站就其設(shè)置深層鏈接在自己的網(wǎng)站界面向公眾傳播作品的行為承擔直接侵權(quán)責任。對此，無論是著作權(quán)人，還是被授權(quán)人皆可追究其直接侵權(quán)責任。值得注意的是，在此類著作權(quán)侵權(quán)訴訟中，“享有排他或?qū)Ｓ惺褂脵?quán)的被許可人享有訴權(quán)”[13]，普通被許可人的訴權(quán)則可能需要著作權(quán)人的明確授權(quán)?；蛴姓撜哒J為追究設(shè)鏈者的直接侵權(quán)責任太過嚴苛，有礙信息的自由傳播，但對著作權(quán)的嚴密保護正是激勵權(quán)利人不斷創(chuàng)新之所在。至于著作權(quán)人個人利益與公眾獲取作品需求之間的矛盾則可通過合理使用、法定許可以及著作財產(chǎn)權(quán)保護期等制度來協(xié)調(diào)。對深層鏈接的嚴苛要求是為了更好地保護著作權(quán)人的合法權(quán)益，設(shè)鏈網(wǎng)站可以通過普通鏈接吸引用戶來促進作品的傳播，此時被鏈網(wǎng)站實質(zhì)呈現(xiàn)作品，它專有實施信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的身份并未受到侵犯。

4 結(jié)語

深層鏈接對于著作權(quán)人、被鏈網(wǎng)站可能造成的損害是可以想見的，傳統(tǒng)的服務器標準由于種種原因不能保護好權(quán)利人的合法權(quán)益，那么新標準取代舊標準就是一種進步和必然的結(jié)果。而且，審判實踐中不少法官已經(jīng)突破了服務器標準的禁錮，將深層鏈接認定為直接侵權(quán)。在現(xiàn)有的法律框架下，遵循實質(zhì)呈現(xiàn)標準，將未經(jīng)合法授權(quán)的深層鏈接認定為直接侵權(quán)，相對于服務器標準下的規(guī)制路徑而言應當更具有優(yōu)越性。