摘 要：21世紀上半業(yè)，我國社會全面進入信息化時代和大數(shù)據(jù)時代，網(wǎng)絡(luò)的觸角已涉及國計民生的方方面面，同時網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也因快速變革的技術(shù)創(chuàng)新，在改變著普羅大眾的生活。當下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責任歸責規(guī)則存在一些問題，本文提出了相關(guān)建議。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者;侵權(quán)責任;歸責規(guī)則

引言

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或作為中介服務(wù)提供者，或作為內(nèi)容提供者，或作為接入服務(wù)者，因其發(fā)揮作用形式的不同，但在法律上的歸責規(guī)則卻大致相同，但是從侵權(quán)責任歸責的認定到法定的制裁，因為相關(guān)立法并無明確的規(guī)定，對實際受侵權(quán)人維權(quán)而言，無疑增加了不少難度。因此，本文從相關(guān)案例出發(fā)，研究實務(wù)中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責任的現(xiàn)狀，為完善網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責任制度提供方略和建議。

一、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)的現(xiàn)狀及問題

2015年10月，原告樂動卓越公司因某游戲公司在阿里云服務(wù)器上運營《我叫MT》而控告云服務(wù)商阿里云涉嫌構(gòu)成共同侵權(quán)，就此向北京市石景山法院提起訴訟。2017年6月，北京市石景山區(qū)人民法院作出一審判決，認定被告阿里云公司構(gòu)成侵權(quán)，賠償樂動卓越公司經(jīng)濟損失和合理費用約26萬元。阿里云公司上訴至北京知產(chǎn)法院。6月20日，首例云服務(wù)器知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件二審改判，北京知識產(chǎn)權(quán)法院駁回一審原告的所有訴訟請求，阿里云公司不承擔法律責任。

為什么針對同樣一個案件，一、二審卻作出結(jié)論完全不同的判決，在某種意義上來說，判決結(jié)果不同，是因為不同的法律人，面對相同的法律，在理解上因觀點不同而選擇了不同的法律適用。但是我國作為成文法國家，應(yīng)當是要探索建立更加完整的司法適用標準，確立明晰的裁判規(guī)則，才能更加符合司法實踐的發(fā)展趨勢。

上述案件是一個典型案例，反映出微觀上存在的問題。在宏觀上，根據(jù)最高人民法院11月19日發(fā)布的《司法大數(shù)據(jù)專題報告之網(wǎng)絡(luò)犯罪特點和趨勢》，最近幾年，網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中，微信超過QQ成為網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中最為頻繁的犯罪工具，近20%的網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中是在獲取公民個人信息后借助社交軟件而得逞的，伴隨著技術(shù)的進步，總體上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責任形式越來越多樣，呈現(xiàn)出立體式特征，單一的侵權(quán)責任認定規(guī)則已經(jīng)很難滿足實踐的需要，這就需要歸納出現(xiàn)有侵權(quán)責任認定歸責規(guī)則中存在的問題。

在各種形式的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供，通過研讀裁判文書網(wǎng)上相關(guān)判例，筆者認為，主要存在以下問題：

1.1網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者類型劃分不清

二審北京知識產(chǎn)權(quán)法院認為，云服務(wù)器租賃不屬于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》規(guī)定的具體網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)類型，因此不適用該條例，而應(yīng)當適用《侵權(quán)責任法》第三十六條第二款和第三款。

本案中，阿里云公司所起到的作用，是不是等同于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，從而適用該條規(guī)定，這在該判決中是沒有依法釋明的問題，只是對其不屬于具體的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)類型做出了判定，因此在實務(wù)中，并沒有具體的對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作出明確的界定和分類，從而便于司法實踐中更有效地適用《侵權(quán)責任法》第36條網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責任主體認定提供依據(jù)。

1.2網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)范圍不明確

一審法院認為，阿里云公司作為云服務(wù)器提供商，雖然不具有事先審查被租用的服務(wù)器中存儲內(nèi)容是否侵權(quán)的義務(wù)，但在他人重大利益受到損害時，其應(yīng)當采取必要、合理、適當?shù)拇胧?，配合?quán)利人的維權(quán)行為，防止權(quán)利人的損失擴大。從而認定被告阿里云公司構(gòu)成侵權(quán)，賠償樂動卓越公司經(jīng)濟損失和合理費用。

二審法院認為，根據(jù)阿里云公司提供的涉案云服務(wù)器租賃服務(wù)的性質(zhì)，簡單將“刪除、屏蔽或者斷開鏈接”作為阿里云公司應(yīng)采取的必要措施和免責事由，與行業(yè)實際情況不符。

如果說從法律解釋的角度比較一審和二審判決，很容易發(fā)現(xiàn)，二審判決對法律的解釋是靈活的，帶有能動性判案的意味。假如阿里云公司僅根據(jù)權(quán)利人通知即采取后果最嚴厲的“關(guān)停服務(wù)器”或“強行刪除服務(wù)器內(nèi)全部數(shù)據(jù)”措施有可能給云計算行業(yè)乃至整個互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)帶來嚴重的影響，并不適當，不符合審慎、合理之原則。

這就說明，簡單的立法用語在司法實踐中，應(yīng)當進行相對靈活但是又不能偏離司法公正的角度進行解釋，其應(yīng)當遵循某些行業(yè)規(guī)則或者符合某些法律原則。本案中，存在一個嚴重的立法空白，那就是現(xiàn)有法律沒有明確規(guī)定義務(wù)范圍，只有在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者義務(wù)范圍明確的情況下，才不會存在對義務(wù)判斷迥然不同的尷尬情境。

1.3網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)歸責原則存在立法漏洞

本案中，到底是以過錯責任原則還是無過錯責任原則作為判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔侵權(quán)責任的依據(jù)，在本案中法院認為，“權(quán)利人發(fā)出的通知不滿足法律規(guī)定的合格通知要件即為不合格通知，不應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者苛以進一步聯(lián)系、核實、調(diào)查等責任。”“如果容忍通知缺少法律規(guī)定的要件，并要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進一步聯(lián)系、核實、調(diào)查，無疑使得法律對通知合格要件的規(guī)定落空……在《侵權(quán)責任法》對前述問題沒有規(guī)定的情況下，上述要求必然使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者面臨責任承擔的不確定性?！?/p>

也就是說，是否適用過錯還是無過錯責任原則，需要參考網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在通知時是否盡到了通知義務(wù)，在發(fā)出合格通知之后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無需承擔侵權(quán)責任。假若未盡到通知義務(wù)，則需承擔侵權(quán)責任。而不是考慮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者行為本身，過錯責任原則一直以來作為侵權(quán)責任法的重要原則，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責任認定中，并未起到應(yīng)有的作用。

1.4網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)連帶責任存在缺陷

在樂動卓越公司認為，阿里云公司在收到通知后長時間不采取任何必要措施而導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果擴大，應(yīng)與侵權(quán)人承擔共同侵權(quán)責任。但是二審法院認為，樂動卓越公司向阿里云公司發(fā)出的通知不符合法律規(guī)定，屬于無效通知，阿里云公司在接到通知后未采取必要措施未違反法律規(guī)定。因此，法院認為，阿里云公司就其出租的云服務(wù)器中存儲侵權(quán)軟件的行為，在本案中不應(yīng)承擔侵權(quán)責任。

按照二審法院的判決，只要權(quán)利人發(fā)出的通知不符合法律規(guī)定，權(quán)利人便不可認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與實際的侵權(quán)人構(gòu)成共同侵權(quán)，也不能就擴大的損失，向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者請求賠償。

1.5現(xiàn)有的侵權(quán)承擔方式比較單一

司法實踐中，只能基于損失請求賠償，而對于那些明顯涉嫌違法犯罪的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)行為，其雖然沒有獲取相對明顯的利益，但是造成的社會或者個人損失特別巨大，但是在法律上卻只能借助其他法律規(guī)定才能維權(quán)，顯然對于維權(quán)而言，路徑實在太難。

2、完善網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責任制度的建議。

2.1 對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進行類型化分

應(yīng)當進一步對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型及時劃分，前述案件中，二審法院認為，云服務(wù)器租賃不屬于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》規(guī)定的具體網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)類型，因此不適用該條例，而應(yīng)當適用《侵權(quán)責任法》第三十六條第二款和第三款。其實在本質(zhì)上就否認了其不屬于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)類型，但是既然可以劃分，為什么不進行劃分呢？

2.2 明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法定義務(wù)

應(yīng)當劃分注意義務(wù)與審查義務(wù)，二審法院認為，根據(jù)阿里云公司提供的涉案云服務(wù)器租賃服務(wù)的性質(zhì)，簡單將“刪除、屏蔽或者斷開鏈接”作為阿里云公司應(yīng)采取的必要措施和免責事由，與行業(yè)實際情況不符。不符合審慎、合理之原則。其實也是在用原則斷案，應(yīng)當確立義務(wù)范圍作為規(guī)則，才更加有利于行業(yè)發(fā)展，應(yīng)確立應(yīng)然的安全保障義務(wù)

2.3改進網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責任歸責原則

明確通知的形式和內(nèi)容，一審判決之所以認定阿里云公司需要承擔賠償責任，是因為一審法院認為樂動卓越公司的通知是符合法定要求的，而二審法院卻作出相反的認定，在法律上，該通知的法定形式需要進一步明確，同時應(yīng)當引入反通知和擔保制度，才能更好實現(xiàn)各方權(quán)益的均衡。

2.4改善共同侵權(quán)下的責任追責機制

實踐中連帶責任的認定是很難的，但是在實踐中按份責任可能優(yōu)先于連帶責任，更加適宜網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責任的認定，同時應(yīng)當將補償責任納入追責形式，將兜底的責任承擔模式納入歸責機制中去。

2.5實現(xiàn)多樣化的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責任承擔方式

對于某些明顯侵犯公民權(quán)益的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)行為，應(yīng)當建從業(yè)禁止制度，像校園裸貸案件中，對于發(fā)布有傷風化的視頻，有關(guān)網(wǎng)站應(yīng)當明知是違法的，假如未依法處置，應(yīng)當依法追究相關(guān)技術(shù)人員的責任。

結(jié)語

任何侵權(quán)規(guī)則的設(shè)計和侵權(quán)事實的認定，都是在既有法律的框架內(nèi)探求個人自由與社會安全之間的合理風險配置。回顧網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者共同侵權(quán)責任的認定，無論是過錯責任考量上關(guān)于明知和應(yīng)知范疇的調(diào)整，還是必要措施范圍和程序的細化，都是法律對技術(shù)變革帶來新問題所作出的回應(yīng)。“通知—刪除”規(guī)則的適用主體和必要措施的限度，顯然需要在新的技術(shù)條件和商業(yè)模式下重新解釋。

本文系：青海民族大學碩士研究生創(chuàng)新項目，項目全稱：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)現(xiàn)狀調(diào)研報告，項目編號：JM1703510116

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作者簡介：

徐賜浪（1993.6-），男，漢族，籍貫：湖北咸寧，單位：青海民族大學，學歷：在讀碩士研究生，研究方向：民商法

（作者單位：青海民族大學）