李珍珍

[提要] 本文在追蹤美國外商投資國家安全審查最新立法動態(tài)基礎上，從法律框架、審查范圍、審查主體、審查程序等四個方面，分析中美兩國國家安全審查的共性與差異性。就如何借鑒美國的國家安全審查，完善我國的外商投資國家安全審查提出相關建議。

關鍵詞：中美外商投資;國家安全;國家安全審查

中圖分類號：F83 文獻標識碼：A

收錄日期：2020年1月13日

2019年3月25日，全國人大通過了《外商投資法》，在全國范圍內(nèi)確立起“準入前國民待遇加負面清單”的新外商投資管理模式。新外商投資管理模式使得外商投資的領域和行業(yè)放寬，在準入階段對外商監(jiān)管更少，這就使得對外商投資管理的重心后移，建立統(tǒng)一、高效的國家安全審查法律制度十分必要。目前，規(guī)定國家安全審查的法律文件主要是《關于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》（以下稱《安全審查通知》）、《自由貿(mào)易區(qū)外商投資國家安全審查試行辦法》（以下稱《自貿(mào)區(qū)安全審查試行辦法》）?！蹲再Q(mào)區(qū)安全審查試行辦法》相較于《安全審查通知》的規(guī)定，做了很多制度創(chuàng)新，有了明顯進步，但仍然存在一些不完善的地方。本文分析中美兩國國家安全審查的不同特點，并結(jié)合我國的實際情況提出完善建議。

一、外商投資國家安全審查的概念

（一）外商投資。外商投資是指對于東道國來說，具有獨立投資決策權(quán)的外國投資者，將其所有的有形資產(chǎn)或無形資產(chǎn)通過跨國界流動，在東道國運營以實現(xiàn)價值增值的經(jīng)濟行為。這種跨國性的經(jīng)濟行為指的是國際直接投資（FDI）。OECD《外國直接投資的標準定義》規(guī)定，國家直接投資是指一國的居民實體在其本國以外另一國的企業(yè)中建立長期關系，享有持久利益并實行控制的投資。直接投資包括綠地投資（Greenfield Investment）和外資并購（International Mergers and Acquisitions），本文研究的外商投資包括這兩種投資形式。

（二）國家安全審查。國家安全是一個國家生存和發(fā)展的根基，是指國家處于沒有危險和不受內(nèi)外威脅的狀態(tài)。根據(jù)我國2015年7月1日實施的《國家安全法》，具體規(guī)定了包括政治安全、國土安全、軍事安全、經(jīng)濟安全、能源安全、糧食安全、網(wǎng)絡與信息安全、文化安全、科技安全、社會安全、核安全等11個領域的國家安全內(nèi)容，可以看出國家安全涵蓋的領域十分寬泛。

基于外國投資者的政治屬性，其投資行為很可能對我國的國防安全、經(jīng)濟安全、文化安全、網(wǎng)絡安全、關鍵技術(shù)安全、公共道德等產(chǎn)生不利影響，在外資準入后，我國主管機關在職權(quán)范圍內(nèi)要對外國投資者的各種投資行為進行管理和審查，在保護外國投資者合法權(quán)利的同時維護我國的國家利益。由此建立的法律制度，即外商投資國家安全審查制度。

二、中美國家安全審查的不同特點

美國的國家安全審查起步最早、發(fā)展最快，很多具體的制度設計都比較成熟?？疾烀绹淖钚铝⒎ǎ瑥姆煽蚣堋彶榉秶?、審查主體、審查程序四個方面，分析其安全審查機制設置與我國的差異，結(jié)合我國的國情借鑒其可行之處，為我國外商投資國家安全審查的完善奠定基礎。

（一）法律框架。在美國，如果外商投資影響或可能影響美國的國家安全，美國總統(tǒng)在必要時有權(quán)禁止或解除該項投資交易。該權(quán)限是由《?？松?弗洛里奧修正案》（Exon-Florio Amendment）授予總統(tǒng)的，通過外國投資委員會（Committee on Foreign Investment in the United States，簡稱“CFIUS”）具體實施。近年來，美國為了維持其經(jīng)濟、金融和科技的領先地位，不斷加強國家安全審查的力度，美國國會于2018年8月通過了《外國投資風險評估現(xiàn)代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018，簡稱FIRRMA），同年10月美國財政部又發(fā)布了兩套FIRRMA的實施細則。自此，美國的國家安全審查制度進一步完善。

我國2011年國務院辦公廳發(fā)布《關于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》（簡稱2011《通知》），詳細規(guī)定了外國投資者并購安全審查的范圍、內(nèi)容、程序、工作機制等事項，這標志著我國獨立的外商投資國家安全法律制度正式建立。為了進一步對外開放，我國實行自貿(mào)區(qū)制度，國家安全審查在自貿(mào)區(qū)先試先行，國務院辦公廳于2015年4月8日印發(fā)了《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資國家安全審查試行辦法》（簡稱《自貿(mào)區(qū)試行辦法》）?！蹲再Q(mào)區(qū)試行辦法》在沿襲2011《通知》的基礎上有許多新的嘗試，制度設計上更加完善，代表了我國外商投資國家安全審查的最新發(fā)展方向。

（二）審查范圍。FIRRMA進一步擴大了國家安全審查的范圍，新增加了特定不動產(chǎn)交易和網(wǎng)絡安全，細化了關鍵技術(shù)和重要基礎設施的內(nèi)容。其中，Sec.3（a）（5）（B）規(guī)定“外國人就位于美國的私人或公共不動產(chǎn)購買、承租或受讓特許權(quán)，且該不動產(chǎn)位于陸上、空中、海上港口或是作為其中的一部分，或緊鄰處于國家安全原因敏感的軍事設施或其他設施或財產(chǎn)周邊”，均要進行國家安全審查。這是受管轄交易增加特定不動產(chǎn)的規(guī)定。此外，還細化了關鍵技術(shù)和重要基礎設施的內(nèi)容，“外國人在與該外國人無關的任何美國關鍵技術(shù)公司或美國重要基礎設施公司中進行的任何其他投資（被動投資除外），但須遵守本款的規(guī)定。外國人對外國人投資的美國企業(yè)所享有的任何權(quán)利變更，如果該變更可能導致以下情況：外國對美國業(yè)務的控制;要么第三小節(jié)節(jié)所述的投資;要么旨在逃避或規(guī)避本條適用的任何其他交易、轉(zhuǎn)讓、協(xié)議或安排，均應遵守CFIUS的規(guī)定?！标P鍵技術(shù)增加了美國關鍵技術(shù)公司，重要基礎設施增加了美國重要基礎設施公司，這些都要受到美國投資委員會的約束和審查。

我國的安全審查范圍從國家經(jīng)濟安全擴大到軍事安全、資源能源安全、關鍵技術(shù)安全。在審查范圍上，2011《通知》發(fā)布以前我國在外資并購領域主要關注點在國家經(jīng)濟安全上，2011《通知》擴大了安全審查范圍，具體包括兩種：一是外國投資者并購境內(nèi)軍工及軍工配套企業(yè)，重點、敏感軍事設施周邊企業(yè)，以及關系國防安全的其他單位;二是外國投資者并購境內(nèi)關系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術(shù)、重大裝備制造等企業(yè)，且實際控制權(quán)可能被外國投資者取得。《自貿(mào)區(qū)試行辦法》的審查范圍相較于《并購安全審查通知》的范圍有所擴大，審查范圍増加了“重要文化”和“重要信息技術(shù)產(chǎn)品和服務”。這是由文化和信息技術(shù)的重要性所決定的，是符合現(xiàn)實需求的。審查范圍擴大了，將新出現(xiàn)的影響國家安全的行業(yè)和領域納入到其中，是《自貿(mào)區(qū)試行辦法》進步性的重要表現(xiàn)。

（三）審查主體。如果一項外商投資威脅或可能威脅美國的國家安全，《?？松?弗洛里奧修正案》授予美國總統(tǒng)禁止或消除該項交易的權(quán)力。雖然總統(tǒng)有最終決定權(quán)，但具體的審查是由美國投資委員會來負責的，即由CFIUS負責。FIRRMA進一步擴大了CFIUS的權(quán)限，目前CFIUS有以下職權(quán)：第一，審查和調(diào)查權(quán)。作為外商投資國家安全審查的執(zhí)行機構(gòu)，CFIUS的一個重要職權(quán)就是對相關交易進行審查和調(diào)查。CFIUS有權(quán)自行決定是否對受管轄交易進行審查和調(diào)查，在調(diào)查結(jié)束后，可以向總統(tǒng)提出中止或禁止該交易的建議。第二，緩解協(xié)議簽訂權(quán)和監(jiān)督執(zhí)行權(quán)。CFIUS對交易的國家安全風險進行分析，認為通過緩解協(xié)議或附加條件可以減緩或消除對國家安全的影響，可與交易方協(xié)商、達成協(xié)議或單方限制條件并負責實施。FIRRMA規(guī)定CFIUS有持續(xù)監(jiān)督緩解協(xié)議執(zhí)行的權(quán)利，對未遵守緩解協(xié)議的交易有重啟審查權(quán)與民事處罰權(quán)。第三，重啟審查權(quán)。FINSA規(guī)定，CFIUS只有在投資者遺漏重要信息、作虛假陳述、故意并實質(zhì)性違反緩解協(xié)議或附加條件時，才能單方面對已經(jīng)經(jīng)過審查或調(diào)查的交易重新啟動審查。而FIRRMA明確規(guī)定，對已經(jīng)審查完畢并書面通知投資者的交易，以及總統(tǒng)決定通過審查的交易，只要投資者在交易中有實質(zhì)性違法行為，CFIUS有權(quán)單方面重啟審查。第四，中止交易權(quán)。FIRRMA規(guī)定，CFIUS對擬定或正在進行的受管轄交易進行審查、調(diào)查時，有權(quán)中止威脅國家安全的交易。第五，CFIUS行動不受司法審查的權(quán)利。FINSA明確規(guī)定總統(tǒng)在對外商投資進行國家安全審查時，其行為和所作裁決不受司法審查。

2011《通知》設立了獨立的審查主體，由聯(lián)席會議具體承擔外資并購國家安全審查工作。聯(lián)席會議是在國務院領導下，由發(fā)展改革委和商務部牽頭，根據(jù)外資并購所涉及的行業(yè)和領域，會同相關部門開展并購安全審查。根據(jù)外資并購所涉及的具體的行業(yè)和領域，該行業(yè)或領域的相關部門會參與安全審查，這種制度設計有利于國家安全審查工作的開展。聯(lián)席會議的主要職責：一是分析外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)對國家安全的影響;二是研究、協(xié)調(diào)外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查工作中的重大問題;三是對需要進行安全審查的外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)交易進行安全審查并作出決定。聯(lián)席會議享有分析、研究、協(xié)調(diào)、審查和決定權(quán)。

（四）審查程序。美國的外商投資國家安全審查程序最初是規(guī)定在1988年《?？松?弗羅里奧修正案》中，主要包括申報程序、調(diào)查程序和總統(tǒng)決定程序。此后，2007年的FINSA以及美國2018年通過FIRRMA對審查程序做了進一步修訂，在保留原有程序的基礎上增加了相關程序，主要包括審查前的非正式磋商程序（prenotice consultations）、申報或通報程序、審查程序、調(diào)查程序和總統(tǒng)決定程序。審查前的非正式磋商程序是指為了鼓勵外國投資者自愿申報以及后續(xù)正式審查程序的順利進行，外國投資者在擬參與并購前可向CFIUS咨詢能否通過審查的有關情況。這種申報前磋商應在自愿申報前至少5個工作日完成;美國外商投資國家安全審查程序有兩種啟動方式：一是交易方主動、自愿的向CFIUS申報。二是CFIUS成員通過通報的方式，要求交易方提供相應的信息，強制啟動審查程序;CFIUS接受交易方自愿申報或者成員部門通報的受管轄交易，即進入審查程序。CFIUS會根據(jù)審查標準做區(qū)分處理，要么終止審查，要么駁回申報，要么進行調(diào)查。外商投資存在威脅美國國家安全可能的，進入調(diào)查程序，調(diào)查期限為45天。CFIUS經(jīng)過調(diào)查后，根據(jù)交易對國家安全的影響或終止調(diào)查，或附條件的終止調(diào)查，或提交總統(tǒng)作最后決定。

我國的國家安全審查程序主要包括投資者提出申請、商務部接收并決定是否審查、聯(lián)席會議一般性審查、特別審查、國務院最終裁決?！蹲再Q(mào)區(qū)試行辦法》建立了附條件通過制和自貿(mào)區(qū)管理機構(gòu)的事中事后監(jiān)督機制。附條件通過制是指對影響或可能影響國家安全，但通過附加條件能夠消除影響的外商投資，聯(lián)席會議可要求外國投資者出具修改投資方案的書面承諾。外國投資者出具書面承諾后，聯(lián)席會議可作出附條件的審查意見?！蹲再Q(mào)區(qū)國家安全審查試行辦法》加強了對國家安全審查的監(jiān)督，對通過安全審查后變更投資活動或違背附加條件，對國家安全造成或可能造成重大影響的，即使審查已經(jīng)結(jié)束或者投資已經(jīng)實施，自貿(mào)區(qū)管理機構(gòu)應向發(fā)改委和商務部報告;此外，還規(guī)定在信息共享、實時監(jiān)測、動態(tài)管理和定期核查等方面形成聯(lián)動機制。

三、美國國家安全審查及其借鑒

美國的國家安全審查比較完善，對我國國家安全審查具有借鑒意義，在法律框架、審查范圍、審查主體、審查程序方面都可以進一步完善。

第一，提高立法層級，提升安全審查的權(quán)威性。美國的國家安全審查從國會立法到行政命令，再到具體的實施細則，形成了一套完整的法律體系。而我國的國家安全審查規(guī)定，都是國務院辦公廳發(fā)布的通知，法律地位僅為規(guī)范性文件，其法律效力和法律地位都比較低，這使得我國的國家安全審查在實踐中面臨合法性的難題。因此，應提高國家安全審查的立法層級，提升安全審查的權(quán)威性。

第二，在給予審查主體裁量權(quán)的同時，明確其職權(quán)范圍。FIRRMA的制度設計賦予CFIUS更大的自由裁量權(quán)，主要體現(xiàn)在兩個方面：一是增加了強制審查的行業(yè)，審查范圍擴大的同時CFIUS的審查權(quán)限就擴大了;二是在審查的過程中，賦予CFIUS重啟審查權(quán)、終止交易權(quán)和不受司法審查權(quán)，這也使得CFIUS的自由裁量權(quán)增大?；趪野踩珜彶榈恼涡裕x予審查主體較大自由裁量權(quán)是可行的，這有利于更好維護國家安全。但與此同時，要明確審查主體的具體權(quán)限范圍，權(quán)力要受到制約，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使職權(quán)。這有利于實現(xiàn)維護國家安全和保護投資者合法權(quán)益的平衡。

第三，完善審查前的預約溝通機制。美國在CFIUS的安全審查程序正式開始之前，外國投資者可以通過非正式磋商程序與CFIUS進行非正式接觸。在磋商的過程中，投資者可以了解國家安全審查的內(nèi)容、審查所需的相關材料。投資者可以知曉相關交易可能涉及的國家安全因素，便于投資者及時采取措施消除對美國國家安全的影響。我國的外商投資國家安全審查可以借鑒美國的非正式磋商程序，完善審查前的預約溝通機制，加強審查前外商投資者與審查主體的溝通。

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