吳元元

內容摘要：廣藥集團與加多寶公司關于“王老吉”商標、紅罐包裝等系列爭訟的實質是商譽的爭奪，其中蘊含的商譽保護的制度邏輯業(yè)已超越個案，具有一般性的法理意義。作為稀缺的文化資產，商譽的形成需要商標等載體歷經足夠充分的使用時間;也正是由于使用時間的約束，商譽本身很難通過法律迅速實現(xiàn)強制轉移和再分配。基于這一規(guī)律，商譽保護應當全面衡量商標所有者和使用者在商譽創(chuàng)造、增值過程中的不同貢獻，通過適用附期限的責任規(guī)則等制度設計，建構所有者和使用者的利益平衡機制，避免出現(xiàn)消費者福利減損、無謂爭訟激增等利益再分配效應。紅罐包裝權屬爭議、廣告語是否侵權等潛藏著與“王老吉”商標案相同的因果機理，司法解決之道也應當以包裝裝潢、廣告語背面的商譽的創(chuàng)造實踐作為依據，按照孰為商譽創(chuàng)造者、增值者進行權屬確定，為商譽的再生產提供良好的制度激勵。同時，還應當經由司法運作充分發(fā)揮商譽對于其所有者的自我約束功能，實現(xiàn)良性社會控制。

關鍵詞：文化資產 商譽保護 責任規(guī)則 利益平衡機制 消費者權利 制度激勵

中國分類號：D913文獻標識碼：A文章編號：1674-4039-（2020）02-0065-78

近十年前，作為中國涼茶行業(yè)的兩大廠商，加多寶公司與廣藥集團烽煙四起，爭訟不斷。從“王老吉”商標之爭，到紅罐包裝裝潢，直至諸如“怕上火喝XXX”（王老吉/加多寶） 〔1 〕等廣告宣傳語等糾紛，加多寶與廣藥集團先后掀起了我國“第一商標案”“第一包裝裝潢案”等知識產權保護的熱題，成為業(yè)界、學界以及社會公眾關注的焦點，在我國商業(yè)發(fā)展史上有著重要的制度意涵。近十年后，如果不拘泥于局部個案，而是以事后的反思性視角觀之，就不難發(fā)現(xiàn)：盡管關涉加多寶、廣藥集團的系列司法紛爭早已塵埃落定，但是，它所蘊含的制度價值并未隨著時間的流逝而終結;相反，個中的因果機理、制度運行邏輯仍然具有很強的延時性，具有足以推廣到未來諸多相類糾紛解決的適用上去的一般性意義。因此，有必要借助拉開時間距離而生成的反思性視角，對上述系列紛爭進行“因果律”的法律經濟學重讀。對于一個有解釋力的制度分析而言，之所以聚焦廣藥集團與加多寶之爭，不是因其涉及的標的數(shù)額巨大，而是在一系列紛至沓來的爭訟中，始終潛藏著一條邏輯主線，值得法律人思量再三：司法 〔2 〕應當對系爭標的所承載的、作為稀缺文化資產的商譽進行公正合理的確權，以確保未來的市場主體有足夠的激勵進行商譽創(chuàng)造，并充分發(fā)揮商譽應有的經濟、社會功能。只有把握了這一主線，才有可能深刻理解系列爭訟的深層動因，才有可能洞悉相關仲裁、裁定給各方帶來的利益再分配效應，才有可能從整體主義的視角對司法確權的社會效果進行系統(tǒng)分析，進而重新審視現(xiàn)行《商標法》《反不正當競爭法》等規(guī)范性法律文件的相關規(guī)定在激勵社會財富創(chuàng)造、實現(xiàn)良性社會控制上的科學性和有效性。

筆者將從廣藥集團與加多寶之爭所隱含的文化資產入手，辨明兩家爭訟的核心即在于商譽的爭奪。在此基礎上，從其生成、轉移、增值的特性出發(fā)，集中關注商譽的分配、保護機理和一般性規(guī)律，對“王老吉”商標、紅罐包裝裝潢以至相關廣告語的確權模式以及隨之而來的利益再分配效應給出因果意義上的學理解釋，重新考察、定位司法在引導市場主體培育良好商譽、推進我國企業(yè)界品牌戰(zhàn)略建設、實現(xiàn)良性社會控制的進程中應有的制度角色。

同時，筆者進一步對作為稀缺文化資產的商譽在更具普適意義的層面予以法理關切：應當如何設計商譽增值的利益分享方案，建構商標所有者和使用者之間的利益均衡機制，以此為商譽創(chuàng)造提供充分的制度激勵？應當如何依循保護、激勵商譽創(chuàng)造的基本規(guī)律，在包括但不限于商標的各類商譽載體引發(fā)的糾紛中公正確定權屬，確保商譽的創(chuàng)造者——無論其使用何種載體——實現(xiàn)“勞有所得”，有效地對今后各種類似糾紛定分止爭？如何從更為宏闊的視角突破對商譽功能的既有認知，挖掘其對于市場主體的約束力量，由此充分發(fā)揮商譽對于公共秩序建構的社會意義？對上述問題的理論回應，既是本文貫穿始終的分析基調，更是本文基于個案又超越個案、力圖從紛繁復雜的司法實踐抽象出一般性法理命題的一個可欲努力。

一、使用何以重要：商譽的形成與轉移規(guī)律

1997年廣藥集團與香港鴻道集團簽訂商標使用許可合同，后者授權子公司加多寶在國內銷售紅罐王老吉，2000年雙方將商標使用許可合同續(xù)約至2010年5月2日。然而，在2001年8月和2002年8月，廣藥集團原副董事長李益民分別收受香港鴻道集團董事長陳鴻道100萬港元，雙方在2002年11月簽署補充協(xié)議，將商標續(xù)展期限延長至2013年。2003年6月，李益民再次收受陳鴻道100萬港元，并在同月簽署了第二份補充協(xié)議，約定將王老吉商標租期延長至2020年。2011年4月，廣藥集團向中國國際經濟貿易仲裁委員會提出仲裁請求，要求認定補充協(xié)議無效，鴻道集團停止使用“王老吉”商標。〔3 〕由于“王老吉”商標使用許可合同期限的續(xù)展存在行賄瑕疵，從《中華人民共和國合同法》第52條第2款的規(guī)范解釋來看，2012年5月9日中國國際經濟貿易仲裁委員會裁決廣藥集團與香港鴻道集團公司簽署的《“王老吉”商標許可補充協(xié)議》《關于“王老吉”商標使用許可合同的補充協(xié)議》無效，“王老吉”商標由所有者廣藥集團收回本無可厚非，也符合《合同法》第235條對于租賃合同的一般性規(guī)制：租賃標的在期間屆滿后返還所有人，租賃關系終止。這一仲裁的法理思路也得到了司法機關的支持：2012年7月13日北京市第一中級人民法院裁定駁回鴻道集團提出的撤銷停止使用“王老吉”商標仲裁裁決的申請。然而，特別需要注意的是，商標不是普通租賃物，作為企業(yè)產出的商品/服務的標記，其承載著重要的無形資產——商譽;而商譽在租賃關系存續(xù)期間會發(fā)生諸多重要的變化，增值、減值，甚至是從無到有的價值生成或是從有到無的價值歸零，從而使得對租賃關系存續(xù)期間的商譽的司法分配徒增了相當?shù)膹碗s性，也直接關系到商標、包裝、廣告語等商譽載體的產權界定是否公正、合理、有效率，能否為我國企業(yè)品牌建設提供充分的制度激勵。

作為文字、圖案、顏色等諸要素的組合，商標的價值并不在于其美學意義，重要的是，它是市場主體所提供的商品/服務的便捷標記，是一種壓縮的信息集。在商標的指引下，消費者對于琳瑯滿目的商品/服務可以快速地甄別和區(qū)分，準確識別其來源和生產者，極大地減少信息搜尋費用，是消費決策過程中重要的信號指引和分類機制。人們之所以接受商標的信號指示，接受商標釋放的信息，其緣由也并不在于商標作為一種符號本身具有影響消費決策的功能，而是由于商標作為一種能指，與其對應的所指之間業(yè)已經由相當?shù)氖褂脮r間生成了足以讓消費者置信的公共評價。〔4 〕舍之，商標就會如同沒有賦予特殊含義的文字、圖像、顏色組合一般，無法影響消費決策。商標是公共評價的標記物，正是這一經由使用時間賦予的意涵，商標才對消費者具有指引功能，才對企業(yè)界具有經濟價值。〔5 〕概言之，商標就是有關商品/服務的公共評價的便捷載體，在由時間淬煉而成的公共評價下，“一個商標傳達了這樣的信息，能夠讓消費者對自己說：‘我不需要再去調查我即將購買的商品的特征，因為商標是一個簡略的方式，告訴我這個商品的特征與我在先前享用的商品的特質相同”。〔6 〕也正因如此，對于承載了良好公共評價的知名商標所附著的商品/服務，消費者愿意為搜尋成本的節(jié)約和持續(xù)穩(wěn)定品質的保證而付出一個較高價格。

商標所承載的公共評價即為商譽。商譽，從文化功能的視角觀察，其實質是一種特殊的文化資產。所謂文化資產，是有關人、事、物的公共形象，是社會對人、事、物通過足夠的時間長度方能形成的穩(wěn)定公共評價，是由集體認知、社會聲譽、群體分層、身份識別等要素構成的無形資產，在功能上類似于韋伯所言的“社會印章”?！? 〕這一范疇落實到商譽，即是社會公眾對于某一商品/服務的質量、性能、等級的共識，是其好壞優(yōu)劣的公共輿論，是關于商品/服務以及作為其供給者的廠商的一種特殊聲譽。作為文化資產的重要組成部分和表現(xiàn)，商譽受制于文化資產的一般性邏輯：它是一種社會承認，這種承認由特定的社會環(huán)境所塑造，其中的社會認知機制對其有著決定性的影響。這一社會認知機制就在于必須通過他人的認同才能確立應有的公共評價和認同。〔8 〕認同不是一朝一夕即可完成，而是需要經由時間的積淀，在無數(shù)次的互動、博弈中漸次累積經驗，最終形成比較穩(wěn)定、可靠的公共評價。如果作為商譽載體的商標沒有經過充分的使用時間，就不足以在消費者的心智中留下感知印象，消費者也不足以積累充分的消費經驗以確立有效認知，并將這種認知隨著時間的推移擴大到更廣闊范圍的眾多消費者，從個體經驗升華至作為商譽的公共評價。在這個意義上，可以說商標僅僅是商譽的符號象征，離開了它所代表的商譽，商標本身并沒有獨立的意義?！? 〕因此，在商標的法律保護中，之所以強調應當對使用予以必要考量，恰恰是由于商標本身的內在規(guī)定性使然：沒有充分的使用時間，無法形成準確真實的商品/服務聲譽——商譽，作為其載體的商標無法實現(xiàn)信號指引和質量保證的基本功能。

正是由于時間之維的約束，包括、但不限于商譽的文化資產都表現(xiàn)出突出的弱流動性，成為一種內嵌在人們集體記憶的符號產品，很難在不同主體之間迅速轉移，司法的介入或干預也不易改變人們的社會認知，進而重新在不同主體之間重新分配這種特殊的符號資產。比如，在我國古代有關輩分、身份等倫常紛爭的“言貌”官司中，司法裁判者如果不按照長期以來業(yè)已形成的長—幼、尊—卑等文化資產分類進行裁判的話，裁判結果就會與社會公共認知相抵牾，也無法改變人們心目中文化資產的真正歸屬：“弟弟也不會成了或更接近于作為社會分類的哥哥，小民也不會成了或更接近于鄉(xiāng)宦，刁滑之人也不會成了或更接近于愚直之人;這就好比一個類似的判決不會在社會分類上使一個平民成為或更接近于貴族，或使某個非律師成為或更接近于律師一樣。” 〔10 〕

循同此理，商譽作為一種重要的文化資產，在分配、轉移上也顯現(xiàn)出迥異于普通物質資產的特殊屬性。商譽是經由商標使用者在足夠長的時間段漸次累積而成，是社會公眾對商品/服務質量的相對固定的看法和評價。在博弈論的視角看來，作為交易相對方的眾多消費者將根據這一公共評價來決定是否合作（作出購買決策），即既往的商譽決定未來交易機會?！?1 〕這種集體認知以充分的使用時間作為支撐，具有相當?shù)恼硿?，它在一定期限內固化于人們心智結構，始終與創(chuàng)造者密不可分。由其特性所決定，它不易由外力改變;即便是對其附著載體——商標——的法律強制轉移也很難對商譽本身的權屬配置實際效果實現(xiàn)有效干預?！?2 〕忽略了商譽的真正創(chuàng)造者，甚至會出現(xiàn)商標強制轉移之下的商譽減損、抑或是商譽消失的不良效應。比如，在蘋果公司與深圳唯冠的IPAD商標之爭中，〔13 〕倘若將IPAD商標判歸深圳唯冠，由于消費者業(yè)已在IPAD的文字組合（能指）與蘋果公司（所指）之間建立了牢固的認知聯(lián)想，“IPAD”這一符號成為蘋果公司相應電子產品的典型標記，因此，即便司法將IPAD商標權屬強制分配給深圳唯冠，消費者心目中IPAD符號所指向的對象仍然是蘋果公司生產的平板電腦，而非唯冠公司產品，少有消費者會在唯冠與當下風行的電子產品IPAD之間建立聯(lián)系。易言之，作為能指的IPAD符號與作為所指的蘋果公司以及符號所指向的IPAD產品的認知關聯(lián)很難由司法強制轉移。如果強而為之，由于消費者強烈的認知抵觸，有可能導致法律意義上的商標所有人生產的IPAD在消費者的心理預期上難逃“贗品”之嫌。而另一方面，IPAD符號又無法為消費者心目中的所指——蘋果公司——繼續(xù)使用，該商標承載的、原本由蘋果公司所賦予的高端、前沿電子產品的積極意涵就會消失殆盡，商譽也蕩然無存。

由此可見，從商標制度運行的實踐規(guī)律出發(fā)，使用有著特殊的制度意義。一方面，正是由于充分的使用時間，商譽方得以生成，商標法律保護才有了堅實基礎和明確指向;另一方面，也恰恰因為使用時間的剛性約束，商譽沉淀于消費者的認知結構之中，成為一種難以通過法律迅速實現(xiàn)強制轉移和再分配的文化資產。這就要求對于商標糾紛的司法干預必須從這一基本規(guī)律出發(fā)，以整體主義制度觀全面考慮所有者、使用者在商譽創(chuàng)造中的不同角色和實際貢獻，建構所有者和使用者的利益平衡機制，使得商譽的創(chuàng)造者——無論是所有者還是使用者——都得以公平地分享商譽增值，在公平、科學地定分止爭之際，為商譽的再生產提供良好的制度激勵。

二、“王老吉”商標增值的市場機理與司法裁判的利益再分配效應

“王老吉”商標紛爭的實質在于雙方對附著其上的公共評價——商譽的爭奪，把握這一邏輯主線，是司法裁判科學確權的關鍵所在。商譽，尤其是口碑良好的商譽是企業(yè)重要的文化資產，價值不菲——“王老吉”商標從當初廣藥集團在注冊第二天即轉讓給香港鴻道集團，到今日高達上千億元的市場評估值、并引發(fā)一系列司法拉鋸戰(zhàn)的事實業(yè)已充分展示出商譽對于商標價值的決定性意義。商譽不是商標本身天然的伴生物，它必須通過商標歷經一定長度的使用時間方可累積而成。因此，在商標權屬糾紛的司法干預中，必須注意到訴訟背面的更深層次的商譽之爭，明確界定紛爭各方對商譽生成的貢獻和角色，按照商譽生成的實然狀態(tài)對之進行司法配置。易言之，必須明確，誰是商譽的創(chuàng)造者及其相應的貢獻大小，并以之作為商譽利益、商譽增值的分配依據。由商譽的生成規(guī)律所決定，公平、高效的司法運作有必要適度地“超越法律”，審慎考慮使用者在商譽創(chuàng)造中的功能機理，考慮我國以注冊取得為主導的確權模式的激勵抑制后果。在這個意義上，盡管商標使用許可合同期限的續(xù)展存在行賄瑕疵，但“王老吉”商標從寂寂無名到價值千億元的發(fā)展史，卻是糾紛的司法解決無法回避的背景。

1997年2月12日廣藥集團注冊申請了“王老吉”商標，第二天廣藥集團就轉手將商標使用權授予香港鴻道集團，該集團又將之授予旗下子公司加多寶使用?！?4 〕借助多年的消費習慣培育和公共形象塑造，加多寶公司出色的品牌推廣戰(zhàn)略將“王老吉”塑造為全國知名品牌，市場銷售額也從原來的1億元飆升為170億元，甚至超過可口可樂在中國的銷售額，“王老吉”商標價值也隨之激增至1080億元?！?5 〕首先，在消費習慣培育上，經過市場調查和消費定位，加多寶將附有“王老吉”商標的飲料產品與“上火—去火”聯(lián)系起來，從飲料市場細分出涼茶這一具有清熱作用的新型功能飲料，在火鍋作為一種流行飲食偏好的今天，有效地將此類飲料作為火鍋的互補產品嵌入消費者既有的消費結構，將原本囿于嶺南一隅的地域性飲品推向全國。〔16 〕

其次，在公共形象塑造上，“大品牌、大平臺、大事件”也一直都是加多寶公司公開的營銷策略。2004年開始，在投入巨資在央視等平臺進行廣告投放的同時，加多寶參與了包括2006年德國世界杯、2008年的北京奧運會、2010年的廣州亞運會、2012年的倫敦奧運會等大型賽事活動;從2012年開始，則通過長期贊助《中國好聲音》等熱播節(jié)目進一步拓展營銷渠道，〔17 〕強化消費者的集體記憶?？梢哉f，加多寶公司長期運用多種營銷戰(zhàn)略，創(chuàng)造消費者需求，塑造公共良性形象，培育消費者品牌忠誠，形成了短期內難以易移的符號認知，一種相對固化的文化資產，使得其生產的涼茶產品作為指向的對象在消費者的心智結構中與“王老吉”商標這一能指緊密相連，并成功地實現(xiàn)了“王老吉”商標的巨額增值。比對商標所有人廣藥集團，在獲得注冊商標的第二天即將之對外租賃，直至2012年商標糾紛裁定之前從未生產過任何罐裝“王老吉”涼茶;相反旗下原本銷售平平的綠色盒裝“王老吉”涼茶，借助“王老吉涼茶，還有盒裝”這類明顯有著分享新增商譽之嫌的廣告語，便利地對原加多寶公司生產的紅罐涼茶搭了順風便車?！?8 〕從商業(yè)實踐的運行機理看來，“王老吉”商標增值至上千億元在相當程度上是加多寶公司多年投入巨資進行品牌培育、運營的結果，是商譽的主要創(chuàng)造者。

以此商業(yè)實踐為參照系，就需要裁判者在商譽的司法分配中格外慎重，在當下法律規(guī)范性規(guī)定的框架下全面整合商譽生成的內在機理，構建利益平衡機制，使之足以兼容商標所有人的所有者權益和商標增值期間使用者的商譽創(chuàng)造貢獻，使得商標許可糾紛的司法解決成為科學配置商譽的制度渠道，在符合《商標法》《合同法》等的規(guī)范性規(guī)定的同時，也對使用者的商譽創(chuàng)造貢獻給予恰當?shù)姆杀Ｗo，從而為培育、維護商譽創(chuàng)造的持久激勵提供制度推力。舍此，司法運作將無法對商譽創(chuàng)造者的勞動予以公平的制度回報，經濟價值顯著的商譽轉移缺乏合理的對價，有悖“誰創(chuàng)造、誰所有”的社會共識和法律基本原則 〔19 〕——沖撞社會共識的法律裁判往往容易引發(fā)公眾質疑，無法達到定分止爭的預期目標;并且，它還將對未來更長時段的商譽創(chuàng)造產生抑制效應，導致商譽創(chuàng)造激勵不足甚或嚴重匱乏;更成問題的是，由于商譽作為一種文化資產的弱流動性，即便法律對之實行強制轉移，消費者也往往難以迅速改變其認知指向，繞開商譽創(chuàng)造的商業(yè)實踐的法律裁判非但無法實現(xiàn)商譽的有效轉移，反而引發(fā)一系列未曾預期的社會財富凈損耗行為。

（一）商譽弱流動性引致商品混淆，喪失商標基本功能

由于商譽是消費者認知結構中相當固化的沉淀，即便發(fā)生商標使用轉移，消費者仍然很容易將商標原來所附著的商品作為對應的指向對象，其指向性較難發(fā)生改變;當市場上出現(xiàn)使用該商標的另一商品時，商標的能指與新的所指、新的指向對象很難建立關聯(lián)，激起消費者聯(lián)想的往往還是原附著商品。面對紛繁復雜的各類商品，在有限的注意力和決策時間的約束下，消費者往往會對該商標附著的商品發(fā)生誤認，混淆兩者之間差別——而這類差別對于消費者的效用、特別是有著特定品牌偏好的消費者的效用有著不容忽略的影響，使得商標無法履行區(qū)別商品/服務來源的最基本的職能。在廣藥集團與加多寶公司之爭中，這一混淆效應尤其突出。為最大可能地激起消費者的商譽聯(lián)想，加多寶和廣藥集團都曾經極力與商譽原有載體相勾連（已經確權的商標除外），爭相力推紅罐涼茶。盡管根據商標功能的經典分析，消費者的區(qū)分能力將根據其搜尋時的注意水平和購物能力有所不同，〔20 〕但是，在本案的分析脈絡中，商譽載體的相似程度如此之高，以至于無論是對哪一種能力層面的消費者都會產生嚴重的混淆效應。當消費者走進超市，發(fā)現(xiàn)兩個外包裝幾乎完全一樣、商標卻截然不同的紅罐飲料，對于粗心或者是時間倉促的購買者來說，很容易發(fā)生認知錯誤，導致誤購;對于細心且有充裕時間的購買者而言，勢必構成相當?shù)摹百徺I疑惑”：一個是本已熟知的生產商，依然有著同樣的包裝外觀，商標卻是面目全非;一個使用著熟悉的商標和包裝，但生產商卻另有其人，那么，原本的商譽到底附著于何處？什么才是可以置信的購物指南？這兩種商品之間在配方、原料、技術、質量水平是否一致？諸如此類的認知混亂將導致消費者作出理性決策需要耗費不菲的甄別成本，最終很可能無所適從，放棄購買。無論是加多寶還是廣藥集團，如果因認知混亂導致的放棄購買成為一種常態(tài)，消費者轉向第三方品牌，那么兩者間的商標之爭就是一種沒有贏家的“雙輸”。切換到消費者的視角，可以說，看似權利邊界清晰的商標確權裁判，實則沒有充分考慮訴訟中“不在場”的消費者利益保護，沒有考慮“王老吉”商標在租賃期間生成的巨大商譽對消費者認知結構的影響，沒有考慮商譽的弱流動性導致的混淆效應、進而導致對商標區(qū)分功能的弱化或消解。由于消費者視角在法官司法判斷中缺席，因此本應以保護消費者權益為重要目標的商標權屬的司法分配，卻恰恰囿于商譽的弱流動性而無法發(fā)揮商標應有的區(qū)分功能，無法借此為消費者提供決策指引，其權益保護也因之落空。

（二）為重塑商譽的巨額廣告宣傳、品牌推廣等非生產性支出嚴重減損消費者福利

正如前文所述，商譽有其自身的生成邏輯，很多時候包括法律在內的外力也無法對之有效干預。商譽是一種社會認同，一種基于足夠長的消費體驗的公共認可，它從根本上取決于公眾的態(tài)度而非其他。有基于此，即便司法在制度形式上完成了商標的使用權轉移，其也很難在原商標所有人與商標在租賃期間生成的商譽之間建立同步關聯(lián)，很難促使消費者的公共評價迅速轉向于此并切斷商譽與商標原所附著商品之間的聯(lián)想。認識到商譽的不易轉移，盡管最終收回了由加多寶公司多年經營使用的“王老吉”商標，但是，廣藥集團為了轉移在商標租賃期間生成的商譽，仍然在廣告宣傳、市場促銷、品牌推廣等維度投入巨資，盡可能地去“加多寶化”，淡化消費者對“王老吉”商標與加多寶公司之間的聯(lián)想，力求在其生產的涼茶與承載巨大商譽的“王老吉”商標之間建立“指向對象——能指”的認知關系。而在加多寶一方，盡管有一定的消費者忠誠度，但是，由于商標使用權完成了制度轉移，其無法將“王老吉”商標繼續(xù)用于所生產的涼茶產品之上。在同類競爭性產品層出不窮、競爭激烈的市場態(tài)勢下，由于失去了原租賃商標這一聯(lián)想觸發(fā)器，大部分普通消費者有限的注意力面對源源不斷的新產品勢必無法長久保持對于加多寶后續(xù)產出的涼茶與“王老吉”商標帶來的良好商譽之間的聯(lián)想，久而久之，其產品作為商標的原有指向對象的公共形象就會日益模糊不清。從這個意義上講，商譽作為文化資產的弱轉移性是雙向的：一方面，由于缺乏充分的商標使用時間，它很難迅速轉移至收回商標使用權的所有者的同類產品上;另一方面，對于不再擁有商標使用權的租賃方，商譽也很難轉移到其不再使用租賃商標的產品之上。在這種兩難之下，加多寶也采取與廣藥集團類似的商譽重塑戰(zhàn)略，從2011年底開始，與廣藥集團的“去加多寶化”齊頭并進，加多寶開始“去王老吉化”。廣告公司監(jiān)測數(shù)據顯示，僅2012年4月份加多寶投入的廣告費用就高達4億元?！?1 〕

如果可以替代的同類產品廠商之間的激烈競爭使之將資本投入到生產性支出項目，那么競爭將會帶來更大數(shù)量的產出、更加豐富的產品類型、更優(yōu)水平的產品質量，以及——對于日常消費品非常重要的——更為低廉的價格，消費者從中可以獲取較之競爭之前更高的消費者剩余，有效增進了消費者福利。但是，廣藥集團和加多寶的商譽之爭，導致的結果卻是巨額資金偏離生產性支出的軌道，影響產品質量改進、技術提升、成本削減等方向的理性投資，長久看來將影響消費者的終端產品消費效用。更重要的是，大部分的廣告宣傳、市場推廣等營銷戰(zhàn)略的費用都會攤銷在終端零售環(huán)節(jié)，消費者是最終的費用承擔者，其將承受商譽爭奪戰(zhàn)之下的價格更高且很可能產品質量較劣等一系列效用凈損失。

（三）作為營銷手段的“打官司”導致諸多無謂訴訟

由于商譽的不易轉移，在廣告宣傳、市場推廣等層面借助常規(guī)營銷手段進行商譽爭奪之外，訴諸司法、通過訴訟“定分”成為雙方力圖重塑消費者認知、重建“王老吉”商標在公共評價中的能指——所指關系的市場策略。在這個意義上，訴訟輸贏本身并不重要，重要的是這一過程可以作為雙方的信息發(fā)布平臺，其功能上是一種公共論辯機制，一種基于公共輿論的澄清機制，各方在其中的既往商業(yè)契約關系還原、商譽創(chuàng)造的情境回放、權利歸屬的歷史依據和現(xiàn)實制度支撐等，都可以在這一公共平臺上得以彼此開示、互相質證，這種在司法“競技場”上的論辯、交涉是各方對自身擁有商譽的正當性的證明過程，是一個說服社會公眾的過程。從根本上講，商譽的實質就是公眾是否認同的問題，因此作為商譽爭奪的雙方，自然不會放過這樣一個影響、滲透、甚或是重建社會輿論的良機。

循此商業(yè)競爭邏輯，無論輸贏，加多寶和廣藥集團都要打官司，都力圖通過訴訟影響輿論走向，這業(yè)已成為企業(yè)營銷策略、市場戰(zhàn)略的一部分，甚至還會異化為商業(yè)炒作手段?！?2 〕由于本案標的關涉利益重大，因而其甫入司法即引起傳媒的高度關注，成為知識產權訴訟的“熱題”之一?，F(xiàn)代大眾傳媒的快速聚焦和廣泛傳播使這一訴訟在輸贏之外更是成就了一個公共評價場域。對加多寶而言，即便輸了官司，也可以贏得聲譽，通過公共輿論——訴訟是進行公共輿論宣傳的重要渠道——向社會公眾展示商譽創(chuàng)造的始末，澄清與廣藥集團的是非紛爭，保持“王老吉”商標對其繼續(xù)產出的涼茶產品的聯(lián)想功能，繼續(xù)在社會公眾中培育消費忠誠。而在廣藥集團看來，借助訴訟重申其作為“王老吉”商標所有者的原初身份，澄清該商標的原始歸屬，有助于從所有者的角度向公眾證明“王老吉”這一符號組合對于商譽形成的初始貢獻，由此衍生開來，證明商譽與其符號載體不可分離，證明其當前作為商譽的法律所有者的正當性。

借助訴訟影響公共輿論，從而在大眾心理層面爭奪商譽，這正是在激烈的市場競爭中企業(yè)會堅持進行貌似“意氣之爭”的訴訟的深層動因。但是，從社會整體福利來看，訴訟完成的是財富再分配，而非財富再創(chuàng)造，如果其不能有效定分止爭，有效遏制未來潛在的同類訴訟沖動，為更長時段的社會財富創(chuàng)造確立穩(wěn)定預期、提供充分激勵，那么就是一項社會福利凈損耗的行為?？茖W合理的訴訟，簡要說來就應該是“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎”。比照這一標準，“王老吉”商標案的仲裁、裁定，恰恰因為沒有整體考慮商標所有者、使用者在商譽形成過程中的各自角色功能，沒有建立妥當?shù)睦嫫胶鈾C制，以至于過分拘泥地解讀《合同法》第235條作為規(guī)制租賃合同的基本條款的制度意涵，沒有以動態(tài)的視角公平合理地對“王老吉”商譽進行再分配，因此無法有效“定分”而令“勝敗皆服”，當然隨之也無法“止爭”而導致后續(xù)的無謂訴訟紛至沓來，異化成企業(yè)營銷策略的特殊手段：“王老吉”商標案只是廣藥集團與加多寶多回合較量中的一個小插曲。據報道，僅截至2013年5月，廣東三級法院受理的涉及廣藥集團與加多寶的案件就有8宗之多，主要還在做程序審理工作，尚不包括在其他地方審理的案件以及未來新增的案件?！?3 〕凡此種種，不勝枚舉，爭訟雙方將大量的資源耗費在搜集證據、尋找證人、琢磨法院和法官態(tài)度、開庭前大量的媒體造勢上，于前述的廣告巨額投資之外，再度增加眾多非生產性支出;而此類支出一如既往，仍然會攤銷在零售終端，消費者福利將被無謂的“訴訟潮”再度減損。

（四）商標租賃徒增諸多不確定性，嚴重挫敗有效率的使用者經由租賃推動商譽增值的激勵，減少社會財富再創(chuàng)造

商標的價值在于商譽，而商譽生成恰恰在于商標的長期有效使用——這也是使用作為取得商標專有權的基本前提的確權模式愈加盛行的重要原因。在我國當前以注冊為主的商標確權模式下，商標所有權的取得基本取決于注冊時間的先后。即便不考慮毫無財富增值意義的搶注，經注冊先行取得商標所有權的所有人也未必就是對于商標作為符號資源最有效率的使用者。如此一來，由于使用與商標的分離，勢必造成符號資源的無謂閑置和浪費。為激活、創(chuàng)造可能附著于商標的可觀商譽，租賃作為一種使用手段，其意義不容忽略;與之相適應，租賃者在商譽創(chuàng)造、增值中的角色和貢獻也應當?shù)玫椒煞峙錂C制的合理關照，畢竟，商譽的創(chuàng)造與有效率的使用緊密相關，而不在于商標究竟由誰持有。

由于“王老吉”商標的仲裁和裁定都采取了“所有者通吃”的糾紛解決模式，以所有權作為商譽分配唯一標準，既沒有設計租賃方對于商譽創(chuàng)造、增值貢獻的補償機制，也沒有考慮通過司法干預引導雙方達成新的雙贏合約，繼續(xù)合作分享商譽增值帶來的財富增量?？梢哉f，這一權屬分配看似“依法辦事”，實則對作為商譽主要創(chuàng)造者的租賃方無意間實施了既不公平、也無效率的文化資產剝奪，嚴重減損其對商譽增值的投資激勵?！巴趵霞睕霾杓捌渖虡硕嗄陙韮r值發(fā)生了質的飛躍，業(yè)已成為商業(yè)史上經由租賃培育品牌的經典范例，其中加多寶公司功不可沒。但是，抽離了商譽創(chuàng)造者的仲裁和裁定卻是一個商譽增值重新分配的強有力的負向信號，它將發(fā)揮決策指示器的功能，引導潛在的商標租賃方重建預期——租賃商標永遠都是“為他人作嫁衣裳”，從租賃中增加營業(yè)收入面臨相當大的不確定性;從長遠看來，無論自己投資幾何，付出勞動多少，都無法經由法律機制合法地參與新增商譽財富的最終分配。在這一消極預期之下，潛在的商標租賃方很可能迅速改變投資決策方向，取消了原本可以極大地增進雙方利益、推進商譽增值的商標租賃合作。

有效率的商標使用者的租賃激勵削弱，最直接的社會財富損失就是頗具潛力，但目前仍未得到充分開發(fā)的商標無法獲得最優(yōu)水平的使用;特別是，眾多具有一定歷史價值，需要經由有效使用來盤活并且增加其價值的國有老字號將喪失重新煥發(fā)青春的良機?！巴趵霞鄙虡说闹俨煤筒枚ㄖ哉诒瘟耸褂谜叩纳套u貢獻，絕對地強調所有者保護，還有一個潛在的重要動因，即防止國有資產流失——“王老吉”商標是由作為國企的廣藥集團所注冊。其實，無論是有形資產還是無形資產，國有資產管理的關鍵在于保值增值，而非形式化地、刻板地偏重所有者。靜態(tài)的所有者觀念，忽略了資產（在本文分析中是無形資產）在使用過程中增值壯大的動態(tài)規(guī)律。在失去激活商機的意義上，往往導致品牌價值的很快消解——當年風靡一時的“東方魔水”健力寶，從曾經估值102.15億元的品牌價值，〔24 〕到如今市場上已難覓其產品蹤跡，就是在僵化的所有者觀念下對商標所承載的商譽配置不當，挫敗企業(yè)家增值商譽的有效激勵的結果?？梢哉f，作為商譽重要助推器的創(chuàng)造者激勵——無論是對于商標所有者還是使用者——同樣是值得珍視的社會財富，同樣需要法律的均衡保護。否則，在司法裁判強烈的示范效應下，創(chuàng)造者激勵勢必嚴重不足，商標無法通過科學合理的流轉程序配置到最有效率的使用途徑，其或是處于準“休眠”狀態(tài)，或是導致與其相關的品牌運營偏離最優(yōu)軌道，重蹈“健力寶”商標巨額價值煙消云散的覆轍。

三、商譽創(chuàng)造的有效激勵：商標增值分享的法律保護機制

就糾紛的法律解決模式而言，“王老吉”商標判決和裁定都是采用產權規(guī)則，即如果意欲獲得或占有他人所有之物，必須經得所有人的同意。〔25 〕按照產權規(guī)則，根據注冊的商標所有權歸屬，廣藥集團以租賃合同存在行賄瑕疵為由終止租賃，加多寶公司沒有得到廣藥集團的再次授權則不得使用該商標。從靜態(tài)的所有權觀念來看，這類強調所有者保護的模式嚴格遵循經注冊確定的權利歸屬，恪守商標租賃的成文法規(guī)制本無可爭議;但是，如果把商譽生成規(guī)律、過程和發(fā)展趨向作為糾紛解決模式的選擇參照，不難發(fā)現(xiàn)，在非此即彼、側重于單邊保護的產權規(guī)則之外，還存在以均衡爭訟雙方利益以引導其延續(xù)合作、繼續(xù)推進商譽創(chuàng)造的商標增值分享之法律保護機制。

從法律經濟學的一般理論出發(fā)，在談判主體數(shù)量不多，尤其是一對一的情況下，交易成本通常不高，如果合作對雙方而言均是福利改進的話，那么此時容易達成合約;采用產權規(guī)則將是否合作的權利配置給所有者是合理的，因為在交易成本不高的條件下，對雙方來說是一個帕累托改進的合約，就是一種雙贏，談判對手完全可以說服所有者接受合作，“所有者同意”不會成為達成有效率合約的障礙。切換到“王老吉”商標之爭的司法裁判上來，適用產權規(guī)則的合理性卻不無疑問，雙方少有再次合作以推進“王老吉”商標商譽創(chuàng)造的可能。其中，裁判者們忽略了一個非常關鍵的要素：產權規(guī)則下，只有滿足交易成本不高的條件，才可能從“所有者同意”出發(fā)，促成互惠的合作。從注冊之初的第二天即租賃給香港鴻道集團，到后來不惜進行司法拉鋸戰(zhàn)收回“王老吉”商標，更重要的是轉移商標承載的價值不菲的商譽等稀缺文化資產，廣藥集團的行動充分顯示出在“所有者同意”的產權規(guī)則下，如果缺乏有效的法律誘導機制，基于其獨占商譽增值的心理預期——盡管這一獨占實現(xiàn)后反而可能阻礙商譽的再生產——欲使廣藥集團重回雙方合作的軌道上來的交易成本將相當高昂，很可能導致互利的合作機會白白流失。

基于產權規(guī)則下兩大交易障礙：一則是權利所有人因并不合理的收益預期拒絕合作，二則權利所有人利用自己的權屬優(yōu)勢在談判中攫取過量財富剩余，以至于合作相對方無法接受。〔26 〕因此，司法作為一種再分配手段，為克服產權規(guī)則下無效率的談判僵局和無謂的高昂交易成本，應當著眼于雙贏格局下的財富最大化，詳細參酌商譽生成的事實證據，為雙方預設利益共同增長、共同分享的法律解決方案。從根本上說，司法的優(yōu)勢并不僅僅在于確認權利歸屬;通過科學的權利分配格局的預設，將各方主體引導到財富共贏共享、而非財富轉移爭奪上來，促進更多的社會收益產出，減少不必要的社會財富損耗，這才是法律人重要的職責。