鄧建鵬　周和平

一、商業(yè)預付卡的資金風險

經(jīng)過近30年發(fā)展，特別是在互聯(lián)網(wǎng)信息技術迅猛發(fā)展的背景下，商業(yè)預付卡已成為中國民眾極為常見的消費模式，在日常生活中普遍存在。比較常見的有健身卡、美容卡、購物卡、禮品卡等;甚至還逐漸出現(xiàn)了一些變形的商業(yè)預付卡，比如各種充值卡（手機充值卡、公交與地鐵充值卡）、預付紙券（如桶裝水水票）、加油卡等;另外諸如公園月票、季票、年票（購票人提前一次性支付購票款，在使用期限內(nèi)不限次數(shù)進入公園）也被廣泛使用。商業(yè)預付卡范疇廣泛，形式多樣。商業(yè)預付卡日漸普及，給消費者帶來折扣優(yōu)惠，同時亦潛藏巨大風險。

近年來隨著預付卡使用范圍的不斷擴大、使用頻率的逐漸提高，損害消費者權益的預付卡案件也相應增多，如以各種理由收取高額管理費用，或扣除持卡人的預付資金據(jù)為己有，又或是直接侵占預付資金，挪用預付資金、拒不退還卡內(nèi)殘值等。其中最為突出的是2020年上半年受疫情沖擊，大量發(fā)卡商家被迫關門停業(yè)，甚至卷款跑路，造成眾多消費者的美容卡、健身卡、餐飲卡等卡內(nèi)剩余預付資金無法退回。

之所以出現(xiàn)上述情況，主要原因為目前商業(yè)預付卡的法律規(guī)制體系與監(jiān)管不健全，中國人民銀行和商務部制定相關部門規(guī)章存在不完善之處。再次，近年來發(fā)卡商家多如過江之鯽，行政執(zhí)法資源有限，監(jiān)管機構無法面面俱到，商家不誠信經(jīng)營及消費者維權意識薄弱等各方面原因，一些預付卡的發(fā)卡方憑借自身強勢地位，使用欺騙、不履行相應披露義務等方法，侵害持卡人的預付資金。為此，提出相應監(jiān)管與立法保護對策。

二、商業(yè)預付卡的類型與內(nèi)涵

商業(yè)預付卡是由特定企業(yè)或者機構以盈利為目的而發(fā)行、消費者自愿預先支付一定的資金，由持卡人在約定的期限和范圍內(nèi)一次或者多次購買商品或者享受服務，以紙質卡片、電磁卡片、虛擬電子賬號等多種形式為載體的權利憑證。

根據(jù)辦理預付卡的業(yè)務處理系統(tǒng)中是否記載持卡人的身份信息，商業(yè)預付卡分為記名預付卡和不記名預付卡兩類。大多數(shù)的健身卡、美容卡等為記名預付卡，超市或者商場的購物卡、加油卡等多為不記名預付卡。

根據(jù)發(fā)卡人的不同，將商業(yè)預付卡分為單用途預付卡和多用途預付卡兩類。單用途預付卡是由企業(yè)或商家發(fā)行的，只在本企業(yè)或同一品牌連鎖企業(yè)內(nèi)購買商品或服務的預付卡，比如家樂福購物卡、自然美會員卡，是商業(yè)企業(yè)為了幫助自己擴大宣傳和銷售范圍、提前收回成本的營銷與促銷手段，其監(jiān)管機構為商務部。發(fā)卡人與持卡人間存在的預付式消費合同關系，持卡人享有債權請求權。若預付卡內(nèi)有殘值，持卡人不再繼續(xù)消費，發(fā)卡人此時未提供相應商品或者服務，自應將殘值退還給持卡人，持卡人有權請求發(fā)卡人退還卡內(nèi)殘值。否則發(fā)卡人便違反了預付式消費合同，應承擔違約責任。

多用途預付卡是由第三方支付機構作為發(fā)卡機構發(fā)行，可在發(fā)行機構之外的企業(yè)或商戶購買商品或服務的預付卡，可跨地區(qū)、跨行業(yè)、跨法人使用，比如資和信商通卡、聯(lián)華OK卡等。多用途預付卡的持卡人是預付資金的所有者，享有預付資金的物權請求權，自然也是卡內(nèi)殘值的所有者?？▋?nèi)的預付資金、孳息和卡內(nèi)殘值歸屬于持卡人（消費者）。多用途預付卡是獲取支付業(yè)務許可證的第三方發(fā)卡機構，以收取手續(xù)費、管理費等形式，進行盈利的第三方支付業(yè)務，目前其監(jiān)管機構為人民銀行。

通常，單用途預付卡的預付資金屬于發(fā)卡商家所有，持卡人享有對卡內(nèi)剩余資金的債權，對單用途預付卡預付資金的保護，就是保護持卡人對卡內(nèi)剩余資金的債權;多用途預付卡的預付資金屬于持卡人所有，已消費的資金屬于經(jīng)營者所有，對多用途預付卡預付資金的保護，就是保護持卡人對卡內(nèi)剩余資金的所有權。

預付卡領域的亂象可總結為單用途預付卡發(fā)卡商家違反預付式消費合同，侵害持卡人的債權;多用途預付卡發(fā)卡機構違約，侵害持卡人的所有權。因此，保證發(fā)卡商家和發(fā)卡機構如實向持卡人履約是保障預付資金安全的關鍵。從根本上講，加強預付資金管控，保證發(fā)卡方合理使用預付資金，減少扣押、挪用或侵占現(xiàn)象的發(fā)生，可大大提高發(fā)卡方的履約能力。

三、海外預付卡監(jiān)管與立法經(jīng)驗

預付卡最早在美國出現(xiàn)，其預付卡的治理體系較為完善;日本是亞洲國家中預付卡產(chǎn)業(yè)相對發(fā)達、法律相對完善的國家;中國臺灣地區(qū)的預付卡立法起步較早，并且隨著預付卡的發(fā)展而不斷完善。為應對預付資金的風險，美國采取存款保險的方式;日本建立保證金烘托制度;臺灣實行履約保證制度。其中一些監(jiān)管經(jīng)驗可資中國借鑒。

美國聯(lián)邦存款保險公司（FDIC）將存放在被保險銀行的預付卡資金定性為“存款”，適用《聯(lián)邦存款保險法》。只要持卡人的預付資金滿足存款保險的相關要求，就可投保高達25萬美元的保險。美國財政部也承認存款保險制度適用于預付卡領域的重要性，要求預付卡的資金應存放在一個有資格為持卡人購買“直通”保險的保險存款機構。預付卡適用存款保險制度產(chǎn)生兩方面的法律效果：一是加強對發(fā)卡機構的規(guī)制，聯(lián)邦存款保險公司通過定期審計、按比例上繳保費等方式對發(fā)卡機構存放在被保險銀行的資金進行監(jiān)管。二是持卡人成為存款保險受益人，如果存放預付資金的被保險銀行倒閉，存款人可以得到一定比例的保險金。美國采取存款保險的方式，大大提高了對預付資金的安全保障。但也存在不足之處：一是預付資金必須存放在被聯(lián)邦保險的銀行中，而商家發(fā)行的預付卡不包括在內(nèi)。二是獲得保險金的原因僅限于發(fā)行該卡的受聯(lián)邦存款保險公司保險的銀行破產(chǎn)，不包括預付卡丟失、被盜等其他情況。

日本對預付卡建立保證金供托制度，即每年基準日（3月31日和9月30日）過后，若預付卡發(fā)行者賬戶內(nèi)未使用余額超過 1000 萬日元，則須將余額的二分之一以上提交給供托所保管并向金融廳報告。保證金的繳納方式靈活，既可以現(xiàn)金實繳，又可以使用法定有價證券等進行折抵;既可以由發(fā)卡者繳納，又可以由有代付能力的法定第三方金融機構代繳，減輕了發(fā)卡機構的經(jīng)營負擔和資金壓力。在預付式消費中，消費者提前將資金轉入商家或發(fā)卡機構賬戶，承擔了風險，如果消費者無法通過商品或者服務消費實現(xiàn)債權或所有權，那么可以通過保證金獲得相應補償。這對于加強對預付資金的安全保障和維護消費者的合法利益，提供了一種可供借鑒的方法。

我國臺灣地區(qū)在20世紀90年代末便通過《零售業(yè)等商品（服務）禮券定型化契約應記載及不得記載事項》，明確公告預付式消費活動中定型化契約應當記載及不應記載的項目，其中“發(fā)行人的履約保證方式”為必須記載的事項?！峨娮悠弊C發(fā)行管理條例》第十八條規(guī)定，非銀行機構的履約保證方式包括有“繳存準備金、交付信托或取得銀行的履約保證”。目前臺灣地區(qū)已經(jīng)建構起較為完善的消費預付卡債務履行機制，既包括有基本的金融機構擔保，還包括同業(yè)中的連帶保證與互保，以及信托賬戶的?？顚Ｓ眯螒B(tài)。多樣化的履約保證方式，可以使發(fā)卡商家選擇最適合自己的方式，同時有助于提高預付資金的安全，維護持卡人的債權或所有權。

四、我國預付卡資金保護建議

我們在借鑒美國、日本和臺灣地區(qū)相關經(jīng)驗的同時，結合自身預付卡市場發(fā)展的實際情況，建議從如下方面加強對預付資金的法律規(guī)制：

其一，完善預付卡資金存管制度。自2012年11月1日起施行的《單用途商業(yè)預付卡管理辦法（試行）》確立了單用途預付卡的資金存管制度，第二十六條要求規(guī)模發(fā)卡企業(yè)、集團發(fā)卡企業(yè)和品牌發(fā)卡企業(yè)三類主體實行資金存管制度;第二十七條規(guī)定，發(fā)卡企業(yè)應首先確定一個商業(yè)銀行作為存管銀行，同時開設一個銀行賬戶作為資金存管賬戶，并與存管銀行簽訂資金存管協(xié)議，規(guī)定存管銀行對發(fā)卡企業(yè)資金存管比例進行監(jiān)督，對超額調用存管資金的指令予以拒絕。2018年中國人民銀行發(fā)布《關于支付機構撤銷人民幣客戶備付金賬戶有關工作的通知》，將備付金全額轉至中國人民銀行“集中存管賬戶”。央行推行備付金集中存管，目的是使預付卡發(fā)卡機構將預付資金全部上交央行，避免再發(fā)生發(fā)卡機構挪用預付資金的現(xiàn)象。

但此項制度存在和美國存款保險制度一樣的不足之處，即規(guī)制的范圍限于三類規(guī)模較大、資金較為充足的企業(yè)以及取得《支付業(yè)務許可證》的發(fā)卡機構。日常生活中，出現(xiàn)的商家“關門潮”“跑路風”多是規(guī)模較小、資金不足的小商家，這類商家發(fā)行的單用途預付卡的資金并不在資金存管制度的規(guī)制范圍內(nèi)。將小商家發(fā)卡人納入監(jiān)管范圍，建立專門針對小微企業(yè)發(fā)行的單用途預付卡資金監(jiān)管制度，是我國亟待完善的方面。

其二，建立風險保證金制度。風險保證金制度是指發(fā)卡商家事先向監(jiān)管機構繳納一定比例的保證金，一旦出現(xiàn)支付風險或消費者權益受損的情形，可以從風險保證金中予以補償，消費者對這筆資金較其他債權人享有優(yōu)先受償權。但其前提是完善監(jiān)管制度。正如前文所述，要擴大監(jiān)管范圍，將預付資金受害的“重災區(qū)”——小微企業(yè)發(fā)卡人納入其中，甚至可以建立專門針對商家發(fā)行的單用途預付卡資金監(jiān)管制度。此外，目前單用途預付卡由商務部監(jiān)管，多用途預付卡由人民銀行監(jiān)管，此種監(jiān)管模式不可避免地會造成監(jiān)管的空白區(qū)域;并且隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展，網(wǎng)上售卡、支付、虛擬電子卡的使用等，造成監(jiān)管范圍跨區(qū)域、覆蓋面廣，單靠某一個機構的力量，無法實現(xiàn)有效監(jiān)管，所以要實現(xiàn)多部門綜合監(jiān)管，同時明確風險保證金的繳納機構。

其三，推行強制預付卡履約保證險?！秵斡猛旧虡I(yè)預付卡管理辦法》第二十八條規(guī)定：“規(guī)模發(fā)卡企業(yè)、集團發(fā)卡企業(yè)和品牌發(fā)卡企業(yè)可以使用擔保預收資金的保證保險、銀行保函等方式?jīng)_抵全部或部分存管資金。”但其規(guī)制范圍是三類規(guī)模大、資金足的企業(yè)，小微企業(yè)、個體工商戶均不在規(guī)制范圍內(nèi);擔保預付資金的保證保險只是存管資金的替代方式，發(fā)卡人可以自主決定是否使用。所以盡管大陸引入了單用途預付卡的履約保險，但尚未正式建立單用途預付卡的履約保險制度，實際收效甚微。因此可以推行強制預付卡履約保證險，將其納入《保險法》范圍。履約保證保險所承保的是發(fā)卡人的信用風險，投保人是發(fā)卡商家，被保險人是持卡人。強制商家購買預付卡履約保證險，可以在商家（尤其是小微企業(yè)）惡意不履行債務、關門倒閉之時，通過保險賠付彌補持卡人一定的損失。如此，既保障了預付資金的安全，同時也降低了發(fā)卡商家經(jīng)營不善、不履行債務的風險。

其四，促進、鼓勵第三方數(shù)據(jù)處理服務機構的發(fā)展，逐步實現(xiàn)規(guī)?；a(chǎn)業(yè)化和常態(tài)化?！霸陬A付卡產(chǎn)業(yè)鏈條上，除了發(fā)卡方、受理方、特約商戶、消費者作為主要參與方之外，還出現(xiàn)了更為專業(yè)的第三方數(shù)據(jù)處理服務機構。專業(yè)化服務已經(jīng)形成了涵蓋發(fā)卡業(yè)務、卡片制作、系統(tǒng)開發(fā)、數(shù)據(jù)運營、安全防范、系統(tǒng)維護等方面。”我國互聯(lián)網(wǎng)技術發(fā)展迅猛，以互聯(lián)網(wǎng)為基礎技術的新興產(chǎn)業(yè)不斷出現(xiàn)和發(fā)展，如果發(fā)卡商家、機構可以與專業(yè)的數(shù)據(jù)處理服務機構進行合作，一方面可以提高預付資金管理的科學化、合法化，有效減少部分商家卷錢跑路等危害預付資金安全現(xiàn)象的發(fā)生;另一方面，發(fā)卡方可以將有限的人力、管理精力投入到核心業(yè)務;同時，有利于促進預付卡行業(yè)的規(guī)范化。所以，我國在預付資金安全保護的問題上，可以充分發(fā)揮第三方數(shù)據(jù)服務機構的作用，鼓勵發(fā)卡商家、機構與其進行合作，推動與第三方專業(yè)數(shù)據(jù)服務機構合作模式逐步走向規(guī)?；?、產(chǎn)業(yè)化和常態(tài)化。

最后，監(jiān)管機構可以嘗試前沿科技尤其是基于區(qū)塊鏈的智能合約，規(guī)制商家卷款跑路的風險。有論者提出，如將搭建在區(qū)塊鏈平臺（如以太坊）上的支付協(xié)議應用于預付費，理論上信任問題就可有效得到解決。商家無法更改智能合約，無法卷錢跑路。如果商家想停掉服務，或者選擇跑路，消費者仍可取回智能合約中剩余的資金。其實現(xiàn)流程包括：（1）開發(fā)者建立一個資金流智能合約;（2）消費者將法幣兌換為可編程的智能貨幣，在智能合約中存入智能貨幣并選擇流持續(xù)時間來創(chuàng)建流;（3）收款人（商家）可據(jù)其持續(xù)償付能力從資金流中提取資金;（4）付款人和收款人都可據(jù)合約事先約定終止資金流;（5）如資金流已結束但尚未終止，則收款人有權提取合約所有的剩余余額。不過，預付費本質為商家融資和增強用戶黏性，這種模式傾向于保護消費者權益，部分使得預付卡的意義失去了。

因此，若商家不愿意接受這種支付方式，則可以借鑒使用DAICO機制。DAICO是以太坊創(chuàng)始人Vitalik Buterin提出的新型融資模式。消費者、商家和區(qū)塊鏈開發(fā)人員通過區(qū)塊鏈智能合約的分布式自治組織DAO（ Distributed Autonomous Organization）約定，消費者可根據(jù)商家的服務（或商品）進展情況，通過投票機制或者智能合約控制，決定商家提走預付費的速度和數(shù)量。本質上，DAICO是將預付費分成多份，商戶可以第一時間取走第一部分資金，然后隨時間依次解鎖。通過這種技術路徑，將消費者的預付資金風險控制在最低水平。

（鄧建鵬為中央財經(jīng)大學法學院教授;周和平為中央財經(jīng)大學碩士生）

責任編輯：尚國敏