摘 要：惡意透支型信用卡詐騙罪是常見多發(fā)性犯罪，但是在司法實(shí)踐中，對(duì)惡意透支型信用卡詐騙罪“持卡人”的認(rèn)定卻頗多分歧，從而造成對(duì)惡意透支型信用卡詐騙罪司法認(rèn)定的混亂和司法裁判的不統(tǒng)一。文章從法理的角度，對(duì)惡意透支性信用卡詐騙罪“持卡人”進(jìn)行了分析，力圖正本清源，還“持卡人”的“本來面目”。

關(guān)鍵詞：惡意透支 信用卡詐騙 持卡人

中圖分類號(hào)：D920.5；F830 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004-4914（2017）02-102-03

我國(guó)刑法第一百九十六條規(guī)定了信用卡詐騙罪，并將惡意透支信用卡，情節(jié)嚴(yán)重的行為規(guī)定為信用卡詐騙罪的四種情形之一。在認(rèn)定惡意透支型信用卡詐騙罪的過程中，往往要涉及到“持卡人”的認(rèn)定問題。對(duì)“持卡人”的準(zhǔn)確理解，對(duì)于正確認(rèn)定信用卡詐騙罪具有重要的實(shí)踐意義。然而，我國(guó)現(xiàn)行刑法及相關(guān)司法解釋并沒有對(duì)信用卡詐騙罪“持卡人”做出統(tǒng)一、清晰的界定。理論界對(duì)于“持卡人”的認(rèn)知也是仁者見仁，智者見智。在司法實(shí)踐中，對(duì)于惡意透支型信用卡犯罪的認(rèn)定也較為隨意，量刑標(biāo)準(zhǔn)不太統(tǒng)一。因此，無論從理論的角度還是從實(shí)踐的角度，對(duì)惡意透支型信用卡犯罪有關(guān)“持卡人”的內(nèi)涵和外延，進(jìn)行明確闡釋，準(zhǔn)確界定很有必要。

一、對(duì)惡意透支型信用卡詐騙罪“持卡人”的認(rèn)識(shí)分歧

關(guān)于惡意透支型信用卡詐騙罪“持卡人”的理解，理論界和實(shí)務(wù)界有不同的認(rèn)識(shí)，大致有三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)，認(rèn)為惡意透支型信用卡詐騙罪的“持卡人”只能是合法持卡人，即通過正當(dāng)合法的手續(xù)向銀行申領(lǐng)并被批準(zhǔn)獲得信用卡的人，這里的合法既包括申領(lǐng)程序合法，還包括申領(lǐng)人所遞交的資料合法，完全具備“持卡人”的資格，即實(shí)體合法。{1}第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為惡意透支型信用卡詐騙罪“持卡人”是登記持卡人（提供虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡的除外），即通過正常手續(xù)向銀行申領(lǐng)并被批準(zhǔn)獲得信用卡的人，這種情形僅僅要求程序合法，而無論實(shí)體是否合法。即“持卡人”既包括第一種觀點(diǎn)所指合法的“持卡人”，也包括提供虛假的財(cái)產(chǎn)收入證明騙領(lǐng)信用卡的人（對(duì)于使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡的犯罪情形，我國(guó)刑法作了專門的規(guī)定，從而不包括在惡意透支型信用卡詐騙罪中）。{2}第三種觀點(diǎn)，認(rèn)為惡意透支型信用卡詐騙罪的“持卡人”指所有實(shí)際持有并使用信用卡的人，既包括前面所述的“合法持卡人”、“登記持卡人”，還包括持有并冒用他人名義而非法透支使用他人信用卡的人。{3}

二、對(duì)上述理論觀點(diǎn)的評(píng)析

對(duì)于上述三種觀點(diǎn)，筆者贊同第二種觀點(diǎn)，即惡意透支信用卡詐騙罪“持卡人”應(yīng)指登記持卡人，但不包括使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡的人。筆者擬從以下三個(gè)方面加以論證：

首先，從刑法與其他部門法之間的協(xié)調(diào)性和統(tǒng)一性來看，惡意透支信用卡詐騙罪“持卡人”應(yīng)指登記持卡人（不包括使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡的人）。刑法與其他部門法，從性質(zhì)和作用上看，是保護(hù)與被保護(hù)的關(guān)系，刑法居于其他部門法的保護(hù)法地位，由此決定了刑法與其他部門法之間要保持相互的協(xié)調(diào)性和統(tǒng)一性。這種協(xié)調(diào)性和統(tǒng)一性，最基本地體現(xiàn)在其他部門法規(guī)范作為刑法的前提性規(guī)范而存在，刑法作為其他部門法最后的保護(hù)法規(guī)范而存在。因此，刑法與相關(guān)部門法對(duì)于同一個(gè)法律概念，在內(nèi)涵及外延的規(guī)定上應(yīng)該是趨同或是一致的。1999年中國(guó)人民銀行頒布的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第6條規(guī)定，信用卡按是否向發(fā)卡銀行交存?zhèn)溆媒鸱譃橘J記卡、準(zhǔn)貸記卡兩類。貸記卡是指發(fā)卡銀行給予持卡人一定的信用額度，持卡人可在信用額度內(nèi)先消費(fèi)、后還款的信用卡。準(zhǔn)貸記卡是指持卡人須先按發(fā)卡銀行要求交存一定金額的備用金，當(dāng)備用金賬戶余額不足支付時(shí)，可在發(fā)卡銀行規(guī)定的信用額度內(nèi)透支的信用卡。從以上規(guī)定可以看出，這里的“持卡人”是指向銀行提出辦卡申請(qǐng)，銀行經(jīng)過認(rèn)真審核后，同意發(fā)放信用卡的單位或個(gè)人。作為最后保護(hù)法的刑法，在規(guī)定對(duì)因惡意透支信用卡而構(gòu)成犯罪的行為人進(jìn)行處罰時(shí)，其刑法條文所規(guī)定的“持卡人”也應(yīng)從這個(gè)角度來理解，即從狹義角度來理解，專指通過合法手續(xù)領(lǐng)取信用卡的人，而不能隨意擴(kuò)大解釋。

其次，從刑法修正案（五）的語意分析，惡意透支信用卡詐騙罪“持卡人”應(yīng)指登記持卡人，而非其他一切持有并使用該信用卡的人。刑法修正案（五）第二條以列舉的方式規(guī)定了信用卡詐騙罪的四種表現(xiàn)形式。對(duì)于前三種信用卡詐騙罪的犯罪形式，刑法修正案（五）沒有作出特別規(guī)定，對(duì)其犯罪主體沒有作出特別限制，即前三種信用卡詐騙罪的犯罪主體是一般主體，任何達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡，具備刑事責(zé)任能力的人都可以成為上述三種犯罪的主體。唯獨(dú)對(duì)第四種犯罪形式，即惡意透支信用卡作了具體說明，規(guī)定“惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為?！北究钜?guī)定表明，惡意透支型信用卡詐騙罪的犯罪主體不是一般主體，而是特殊主體，即“持卡人”，只有“持卡人”才能成為本罪的犯罪主體。而根據(jù)我國(guó)有關(guān)銀行法規(guī)定，這里的“持卡人”只能是“登記持卡人”，而非其他一切實(shí)際持有并使用該信用卡的人。另外，刑法修正案（五）的表述也清楚地表明“持卡人”是指“登記持卡人”。根據(jù)銀行法的規(guī)定，只有登記持卡人本人，才享有所持信用卡的透支權(quán)。因此，對(duì)于非登記持卡人來說，根本談不上“超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支”，更談不上“經(jīng)發(fā)卡銀行催收”，因?yàn)榘凑浙y行法的規(guī)定和操作實(shí)踐，發(fā)卡行根本不可能也不應(yīng)該向非登記持卡人催收，而應(yīng)該向登記持卡人進(jìn)行催收。由此表明，刑法修正案（五）第二條第二款規(guī)定的“惡意透支”的持卡人是登記持卡人。

第三，使用他人信用卡進(jìn)行透支的行為（無論是否獲得登記持卡人的同意），都屬于冒用他人信用卡的行為?！懊坝谩保櫭剂x，就是用他人之名而使用。鑒于信用卡的人身屬性，除了登記持卡人自己，其他人都無權(quán)使用該信用卡。登記持卡人無權(quán)將自己的信用卡交給他人使用，無論其是自己的親人、同事還是朋友。無論是否得到登記持卡人的授權(quán)，信用卡實(shí)際使用人都不能以自己的名義使用該信用卡，在使用信用卡簽名時(shí)，也只能由登記持卡人自己簽下自己的名字。銀行也僅承認(rèn)登記持卡人的簽名合法有效。因此，實(shí)際用卡人使用持卡人的信用卡進(jìn)行消費(fèi)，并模仿持卡人的筆跡在交易簽賬單上簽下持卡人名字的行為屬于冒用行為，惡意透支構(gòu)成犯罪的，應(yīng)該構(gòu)成冒用型信用卡詐騙罪，而不構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪（同樣，當(dāng)實(shí)際用卡人使用持卡人的信用卡進(jìn)行惡意透支取現(xiàn)，也屬于冒用他人信用卡的行為，構(gòu)成冒用型信用卡詐騙罪）。有學(xué)者認(rèn)為，如果行為人所使用的并非偽造或作廢的信用卡，在使用該信用卡前已征得持卡人同意，此種情況下借來的信用卡并使用的行為不屬于冒用。{4}筆者認(rèn)為，此種觀點(diǎn)值得商榷。以他人之名使用是“冒用”的應(yīng)有之義。無論信用卡在使用前是否征得持卡人的同意，對(duì)銀行來說，都是信用卡實(shí)際使用人以他人之名使用別人的信用卡，就銀行判斷而言，只要使用的信用卡與使用者身份不符就是冒用。

上述三種觀點(diǎn)中，第一種觀點(diǎn)縮小了信用卡詐騙罪“持卡人”的范圍，它未將使用虛假的財(cái)產(chǎn)證明而騙領(lǐng)信用卡的人包括在內(nèi)。雖然信用卡的持卡人絕大多數(shù)屬于合法的信用卡持卡人，但不能否認(rèn)在現(xiàn)實(shí)生活中確實(shí)有通過提供虛假的財(cái)產(chǎn)證明而騙領(lǐng)信用卡的事實(shí)存在。雖然這些持卡人也是提供了虛假的證明材料而騙領(lǐng)了信用卡，但他們提供的不是虛假的身份證明，不符合刑法修正案（五）第二條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形，不構(gòu)成虛假身份型信用卡詐騙罪。對(duì)于提供虛假的財(cái)產(chǎn)證明騙領(lǐng)信用卡的，如果其惡意透支數(shù)額較大的，應(yīng)按照惡意透支型信用卡詐騙罪定罪處罰。雖然“持卡人”在申領(lǐng)信用卡時(shí)沒有如實(shí)提供真實(shí)的財(cái)產(chǎn)證明，但銀行在不知情的情況下向“持卡人”核發(fā)了信用卡?！俺挚ㄈ恕本褪巧暾?qǐng)人本人，也是銀行授予信用卡的真實(shí)對(duì)象。在信用卡被銀行強(qiáng)行注銷之前，他（她）應(yīng)視作合法的持卡人。

第三種觀點(diǎn)，將信用卡實(shí)際使用人納入惡意透支型信用卡詐騙罪的適用范圍，擴(kuò)大了惡意透支型信用卡詐騙罪“持卡人”的外延。按照刑法修正案（五）第二條的規(guī)定，合法持卡人之外的人惡意透支他人信用卡的，完全可以按照刑法修正案（五）第二條第三款的規(guī)定定罪處罰，即按照冒用型信用卡詐騙罪定罪處罰。如前所述，對(duì)于使用他人信用卡，無論其是否得到合法持卡人的同意，對(duì)銀行來說，都是冒用他人信用卡的行為，將此種情況下惡意透支信用卡，數(shù)額較大的行為定性為冒用型信用卡詐騙罪是合適的。

三、司法實(shí)踐中惡意透支型信用卡詐騙罪較難認(rèn)定的幾種情形

1.信用卡持卡人和實(shí)際用卡人相互串通，惡意透支信用卡的情形，是構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪的共犯還是冒用型信用卡詐騙罪的共犯，還是持卡人構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪，實(shí)際用卡人構(gòu)成冒用型信用卡詐騙罪？

信用卡持卡人和實(shí)際用卡人相互串通，惡意透支信用卡，屬于共同犯罪，是無異義的。在具體定罪量刑時(shí)，到底是構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪的共犯，還是構(gòu)成冒用型信用卡詐騙罪的共犯，還是以持卡人和實(shí)際用卡人各自的身份分別定惡意透支型信用卡詐騙罪和冒用型信用卡詐騙罪，在理論界和實(shí)務(wù)界有不同觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，信用卡持卡人和實(shí)際用卡人相互串通，惡意透支信用卡的，應(yīng)構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪的共犯，以惡意透支型信用卡詐騙罪定罪處罰；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，信用卡持卡人和實(shí)際用卡人應(yīng)構(gòu)成冒用型信用卡詐騙罪的共犯，以冒用型信用卡詐騙罪定罪處罰；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，信用卡持卡人和實(shí)際用卡人雖然構(gòu)成共犯，但在定罪時(shí)應(yīng)根據(jù)其不同的身份分別定罪處罰，持卡人按惡意型信用卡詐騙罪定罪處刑，實(shí)際用卡人按冒用型信用卡詐騙罪定罪處罰刑。關(guān)于上述問題爭(zhēng)論，涉及到刑法理論中有關(guān)無特定身份者與有身份者共同實(shí)施犯罪應(yīng)如何認(rèn)定犯罪性質(zhì)的問題。關(guān)于這一問題，在司法實(shí)踐和理論上存在著不同的主張。主要有主犯決定說、分別說、實(shí)行犯決定說、特殊身份說、職務(wù)利用說等等。主犯決定說主張應(yīng)由主犯犯罪的基本特征來決定；分別說主張應(yīng)根據(jù)犯罪主體的不同而區(qū)別對(duì)待，有身份者按特定犯罪處，無身份者按普通罪處；實(shí)行犯決定說，主張應(yīng)以實(shí)行犯實(shí)行何種犯罪構(gòu)成要件的行為來認(rèn)定，而不以其他共同犯罪人在共同犯罪中所起作用的大小為轉(zhuǎn)移；特殊身份說，主張這種共同犯罪，無身份者教唆、幫助有身份者實(shí)施或與之共同實(shí)施真正身份犯時(shí)，均應(yīng)依有身份者的實(shí)行犯的實(shí)行行為來定罪，即以有身份者所實(shí)施的犯罪構(gòu)成要件的行為來定罪，即使無身份者是主犯，也不影響上述定罪的原則；職務(wù)利用說，主張應(yīng)把無身份者是否利用有身份者的職務(wù)之便作為標(biāo)準(zhǔn)。如果無身份者利用了有身份者的職務(wù)之便，對(duì)二者均應(yīng)定有身份者的犯罪。反之，應(yīng)分別定罪。{5}筆者認(rèn)為，上述各種觀點(diǎn)都有一定的缺陷。對(duì)于無身份者與有身份者共同實(shí)施犯罪的案件的定性，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以特殊身份說為基礎(chǔ)、以職務(wù)利用說為補(bǔ)充的原則。即對(duì)無身份者與有身份者共同實(shí)施犯罪的案件，對(duì)各行為人一般應(yīng)依有身份者所構(gòu)成之罪（身份犯）定性。但當(dāng)有身份者所構(gòu)成之罪為職務(wù)犯罪時(shí)，則應(yīng)以職務(wù)利用說為標(biāo)準(zhǔn)，無身份者如果并未利用有身份者之職務(wù)便利，對(duì)各共同犯罪人應(yīng)以無身份者所構(gòu)成之罪（普通罪）定性。當(dāng)然，如果按照上述原則，對(duì)共同犯罪人以有身份者構(gòu)成之罪或職務(wù)犯罪定性反比以無身份者所構(gòu)成之罪定性處罰要輕時(shí)，宜從重罪定性，這符合想像競(jìng)合犯的從重罪處罰原則。具體本文中情形，信用卡持卡人與實(shí)際使用人以非法占有為目的，相互串通，對(duì)信用卡進(jìn)行惡意透支，筆者認(rèn)為應(yīng)構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪的共犯，即無論是信用卡持卡人還是實(shí)際使用人都構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪。惡意透支型信用卡詐騙罪只能由特殊身份的人才能構(gòu)成，即信用卡持卡人。雖然實(shí)際使用人不是惡意透支型信用卡詐騙罪的主體，但根據(jù)特殊身份說，對(duì)于無身份者與有身份者共同實(shí)施犯罪的案件，應(yīng)以有身份者的實(shí)行行為來定罪，即依有身份者所實(shí)施的犯罪構(gòu)成要件的行為來定罪。所以，此種情形下，對(duì)共同實(shí)施犯罪的行為均應(yīng)以惡意透支型信用卡詐騙罪定罪處罰。

2.持卡人將信用卡借給他人使用，他人違背持卡人的意愿，惡意透支信用卡，銀行經(jīng)過多次催交，持卡人不履行還款義務(wù)，是否構(gòu)成惡意透支信用卡詐騙罪？信用卡實(shí)際使用人是否構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪？對(duì)于實(shí)際使用人的行為如何定性？

對(duì)于持卡人是否構(gòu)成犯罪，是否構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪，無論在理論界還是在實(shí)務(wù)界都有分歧。有的人認(rèn)為，持卡人將信用卡借給他人使用，違反了其與銀行之間簽訂的協(xié)議，是背信行為和違法行為。他人用其信用卡進(jìn)行惡意透支，銀行并不知情，銀行有理由相信這是持卡人本人所為。銀行對(duì)其催交還款，持卡人拒絕還款，主觀上已具有非法占有的目的，應(yīng)構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪。實(shí)際使用人因不具備惡意透支型信用卡詐騙罪的主體身份，不構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪，應(yīng)構(gòu)成冒用型信用卡詐騙罪。另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為，持卡人雖然將自己的信用卡借給他人使用，違背了其與銀行簽訂的民事法律協(xié)議，屬非法行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，但并不必然構(gòu)成犯罪，承擔(dān)刑事法律后果，而應(yīng)承擔(dān)的是民事法律后果。按照刑法主客觀相統(tǒng)一的原則，一個(gè)人要承擔(dān)刑事責(zé)任必須主觀上有罪過（故意或者過失），客觀上實(shí)施了犯罪行為。信用卡實(shí)際使用人違背持卡人的意愿進(jìn)行惡意透支，表明實(shí)際使用人主觀上有非法占有的目的。對(duì)于他人惡意透支自己信用卡的行為，持卡人拒絕還款，屬于合情合理的事情，不能表明持卡人主觀上具有非法占有的目的。事實(shí)上，持卡人也根本沒有占有實(shí)際使用人惡意透支的銀行款項(xiàng)，因此，說持卡人有非法占有的目的過于牽強(qiáng)?？陀^上，持卡人已失去了對(duì)銀行卡的控制，從而不能實(shí)施惡意透支銀行卡的行為。因此，即使面對(duì)銀行催交而拒絕還款，持卡人也不應(yīng)構(gòu)成犯罪。當(dāng)然，雖然持卡人不承擔(dān)刑事法律后果，但對(duì)于自己違反協(xié)議，私自將銀行卡交給他人使用的行為，要承擔(dān)相應(yīng)的民事法律后果。筆者贊同第二種觀點(diǎn)。按照犯罪構(gòu)成理論，行為人是否構(gòu)成犯罪，要看行為人的行為是否符合相關(guān)的犯罪構(gòu)成要件。信用卡持卡人在犯罪主觀方面，沒有犯罪的故意和過失。主觀上沒有非法占有他人財(cái)物的目的。僅從拒絕銀行催交還款，就推論出持卡人有非法占有的目的，于情于理說不過去。惡意透支銀行卡，非法占有銀行款項(xiàng)，是實(shí)際使用人的個(gè)人行為，這也違背了信用卡持卡人的主觀愿望。持卡人將銀行卡借給使用人使用，是想解決使用人的用錢需求，并不是在主觀上想非法占有銀行卡里的財(cái)物。對(duì)于銀行催交款項(xiàng)，持卡人拒絕還款，在常理上也說得過去，畢竟并不是自己惡意透支了銀行卡，自己也沒有占有該款項(xiàng)?？陀^上，因?yàn)殂y行卡在實(shí)際使用人手中，銀行卡歸實(shí)際使用人支配，持卡人暫時(shí)失去了對(duì)該銀行卡的控制權(quán)和使用權(quán)。因此，因持卡人沒有惡意透支銀行卡，其拒絕還款行為也談不上對(duì)刑法所保護(hù)客體構(gòu)成侵害。所以，從犯罪構(gòu)成理論上來說，持卡人不構(gòu)成犯罪。實(shí)際使用人，因?yàn)椴皇菒阂馔钢托庞每ㄔp騙罪的主體，所以不構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪，但其行為符合冒用型信用卡詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件，應(yīng)按冒用型信用卡詐騙罪定罪處罰。

3.行為人盜竊信用卡后又惡意透支的行為的定性。我國(guó)刑法修正案（五）第二條第三款規(guī)定：“盜竊信用卡并使用的，依照本法第二百六十四條的規(guī)定定罪處罰。”，即按照盜竊罪定罪處罰。筆者認(rèn)為，這種規(guī)定值得商榷。盜竊信用卡和惡意透支信用卡是兩種截然不同的行為，從行為過程上看，盜竊行為在前，惡意透支行為在后。成立盜竊罪要數(shù)額較大才能構(gòu)成，因此，前面的盜竊行為是否構(gòu)成犯罪，要看所盜竊的財(cái)物是否達(dá)到“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)。按照《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，個(gè)人盜竊公私財(cái)物價(jià)值人民幣500元至2000元的，為“數(shù)額較大”。前面的盜竊行為，由于其盜竊對(duì)象僅僅是信用卡本身，其價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，所以不能構(gòu)成盜竊罪。再看行為人實(shí)施的第二個(gè)行為：惡意透支。行為人實(shí)施的惡意透支行為是否構(gòu)成犯罪，關(guān)鍵要看行為人惡意透支的數(shù)額是否達(dá)到“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)。如果惡意透支的數(shù)額達(dá)到“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，則行為人符合冒用型信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成冒用型信用卡詐騙罪。因此，筆者認(rèn)為，對(duì)于犯罪嫌疑人實(shí)施的兩個(gè)行為：一個(gè)是不構(gòu)成犯罪的盜竊行為，一個(gè)是構(gòu)成犯罪的惡意透支信用卡行為，最后對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行犯罪定性時(shí)，只能以構(gòu)成犯罪的行為定性，而不能以未構(gòu)成犯罪的行為定性。有人會(huì)說，惡意透支行為和前面的盜竊行為前后相聯(lián)，后面的惡意透支行為是前面盜竊行為的自然延續(xù)，應(yīng)該被前面的盜竊行為所吸收，符合吸收犯的特征，應(yīng)該按盜竊罪處理。筆者不敢茍同。按照吸收犯理論，構(gòu)成吸收犯必須滿足以下兩個(gè)條件：（1）吸收犯必須具有數(shù)個(gè)犯罪行為；（2）吸收犯的數(shù)個(gè)行為之間必須具有吸收關(guān)系，即重行為吸收輕行為；實(shí)行行為吸收預(yù)備行為；主行為吸收從行為。盜竊信用卡并進(jìn)行惡意透支的情形并不符合吸收犯的構(gòu)成特征。首先，雖然行為人實(shí)施了兩個(gè)行為，但前面的盜竊行為因?yàn)楸I竊數(shù)額不是較大而不能構(gòu)成犯罪，所以不能稱其盜竊行為為犯罪行為；其次，盜竊信用卡行為和惡意透支的行為都是實(shí)行行為，僅僅從行為本身來說，很難說哪個(gè)行為是重行為哪個(gè)行為是輕行為，也不能說，哪個(gè)行為是主行為，哪個(gè)行為是從行為。所以，行為人盜竊信用卡并惡意透支的行為不屬于吸收犯的情形，不能按吸收犯來處理（退一步講，若按吸收犯理論來論，從行為的嚴(yán)重性來說，那也是惡意透支行為吸收盜竊行為，而不是相反）。簽于前面盜竊行為不構(gòu)成犯罪，如果后面惡意透支行為構(gòu)成犯罪，則應(yīng)以惡意透支信用卡的行為定性，構(gòu)成冒用型信用卡詐騙罪。

注釋：

{1}馬源.淺析惡意透支型信用卡詐騙罪的持卡人[J].浙江警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2013（5）

{2}彭少輝，曹余曦.惡意透支型信用卡詐騙的司法認(rèn)定——兼評(píng)信用卡惡意透支行為最新司法解釋[J].北京政法職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2010（3）

{3}周仰虎，于英君.論信用卡犯罪的立法完善[J].法學(xué)，1996（9）

{4}丁慧穎.惡意透支型信用卡詐騙罪司法認(rèn)定中部分問題研究[J].貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2010（2）

{5}高銘暄.刑法專論（上編）[M].北京：高等教育出版社，2002

（作者單位：中共中央黨校 北京 100091）

[作者簡(jiǎn)介：陳延軍（1969—），男，河南獲嘉縣人，中共中央黨校副教授，法學(xué)碩士，主要從事法學(xué)研究。]

（責(zé)編：若佳）