趙 吟

公司解散清算是公司終結(jié)法人人格，清理現(xiàn)存財(cái)產(chǎn)以及債權(quán)債務(wù)關(guān)系，事關(guān)債權(quán)人、股東、董監(jiān)高等各方主體利益的重要程序，分為破產(chǎn)清算與非破產(chǎn)清算。在非破產(chǎn)清算程序中，公司的各方主體利益一般都能得到較好的滿足。但現(xiàn)實(shí)中存在許多公司在解散后不對(duì)公司進(jìn)行清算，甚至未經(jīng)清算就注銷的情形，導(dǎo)致公司債權(quán)債務(wù)久拖不決，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人及中小股東的利益。2017年通過的《民法典》總則部分第70條①2020年5月《民法典》出臺(tái)后，將2017年頒布的《民法總則》吸收為總則部分，其中第70條內(nèi)容沒有任何變動(dòng)，本文中除論及法院判決書原文內(nèi)容外，統(tǒng)一表述為《民法典》第70條?！睹穹ǖ洹返?0條規(guī)定：“法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算義務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)組成清算組進(jìn)行清算。法人的董事、理事等執(zhí)行機(jī)構(gòu)或者決策機(jī)構(gòu)的成員為清算義務(wù)人。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。清算義務(wù)人未及時(shí)履行清算義務(wù)，造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；主管機(jī)關(guān)或者利害關(guān)系人可以申請(qǐng)人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算?！贬槍?duì)法人解散清算問題作出規(guī)定，其中關(guān)于清算義務(wù)主體范圍及其侵權(quán)構(gòu)成的規(guī)定較為籠統(tǒng)，與《公司法司法解釋二》的相關(guān)規(guī)定表述存在差異，致使如何協(xié)調(diào)二者的適用來確定清算義務(wù)人的具體侵權(quán)責(zé)任觀點(diǎn)不一。在我國不斷深化供給側(cè)改革的背景下，明確清算義務(wù)人制度規(guī)則，厘清清算義務(wù)人侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，解決《民法典》第70條與《公司法司法解釋二》相關(guān)規(guī)定的適用關(guān)系問題，是健全公司非破產(chǎn)清算制度，加快完善市場主體退出機(jī)制，保護(hù)相關(guān)利益者權(quán)利，形成良好的優(yōu)勝劣汰之營商環(huán)境的有效手段。

一、問題的提出

當(dāng)前我國司法實(shí)踐中，對(duì)清算義務(wù)人責(zé)任的分析和判定存在諸多問題。從法律依據(jù)的角度來說，作為認(rèn)定公司清算義務(wù)主體范圍的裁判依據(jù)，《公司法司法解釋二》的相關(guān)規(guī)定存在明顯的不合理之處，對(duì)此實(shí)踐中部分法院已經(jīng)有所認(rèn)識(shí)，故而轉(zhuǎn)向直接援引《民法總則》的相關(guān)規(guī)定，致使裁判出現(xiàn)分歧。②司法實(shí)踐中，法院大部分仍選擇適用《公司法司法解釋二》的相關(guān)規(guī)定來圈定清算義務(wù)人主體范圍，但也有小部分法院會(huì)選擇以《民法總則》第70條為依據(jù)。如在方自炎訴長沙市岳麓區(qū)城市建設(shè)開發(fā)公司清算責(zé)任糾紛案（2020）湘01民終6328號(hào)民事判決書中，法院引用《民法總則》第70條排除案涉公司股東的清算義務(wù)人身份。同時(shí)，法官在裁判主文進(jìn)行說理論證時(shí)，對(duì)清算義務(wù)人侵權(quán)責(zé)任的分析也較為模糊，既難以將清算義務(wù)人獨(dú)有的不作為侵權(quán)責(zé)任與一般主體損害債權(quán)人利益的作為侵權(quán)責(zé)任區(qū)分開來，又在真正的清算義務(wù)人侵權(quán)責(zé)任分析過程中大而化之地解析侵權(quán)構(gòu)成要件，對(duì)細(xì)節(jié)但關(guān)鍵之處模糊處理，導(dǎo)致裁判中說理不充分，當(dāng)事人難以服判。

事實(shí)上，司法實(shí)踐現(xiàn)象背后反映的是法律規(guī)定的不合理以及當(dāng)前理論與實(shí)踐對(duì)清算義務(wù)人侵權(quán)責(zé)任要件系統(tǒng)梳理的不足。具體存在以下問題：

（一）惡意處置公司財(cái)產(chǎn)、騙取注銷登記之侵權(quán)行為的誤讀

我國《公司法司法解釋二》第18條③《公司法司法解釋二》第18條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東未在法定期限內(nèi)成立清算組開始清算，導(dǎo)致公司財(cái)產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失，債權(quán)人主張其在造成損失范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持。有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東因怠于履行義務(wù)，導(dǎo)致公司主要財(cái)產(chǎn)、賬冊(cè)、重要文件等滅失，無法進(jìn)行清算，債權(quán)人主張其對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持。上述情形系實(shí)際控制人原因造成，債權(quán)人主張實(shí)際控制人對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持?！敝恋?0條針對(duì)清算義務(wù)人規(guī)定了幾種侵權(quán)責(zé)任類型：包括怠于履行清算義務(wù)造成公司財(cái)產(chǎn)貶損的賠償責(zé)任、怠于履行清算義務(wù)導(dǎo)致公司清算不能的連帶清償責(zé)任、惡意處置公司財(cái)產(chǎn)或利用虛假清算報(bào)告騙取注銷登記的賠償責(zé)任以及未經(jīng)清算即注銷公司的清償責(zé)任。有學(xué)者統(tǒng)一將其歸為公司清算義務(wù)人的侵權(quán)責(zé)任，并將其劃分為清算賠償責(zé)任、連帶清償責(zé)任與清償責(zé)任進(jìn)行討論。④參見段衛(wèi)華：《論股東在公司解散清算中的義務(wù)與責(zé)任》，載《河北法學(xué)》2016年第1期。司法實(shí)踐中也存在將《公司法司法解釋二》第19條⑤《公司法司法解釋二》第19條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東，以及公司的實(shí)際控制人在公司解散后，惡意處置公司財(cái)產(chǎn)給債權(quán)人造成損失，或者未經(jīng)依法清算，以虛假的清算報(bào)告騙取公司登記機(jī)關(guān)辦理法人注銷登記，債權(quán)人主張其對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持。”認(rèn)定為清算義務(wù)人侵權(quán)責(zé)任的情形。例如（2020）鄂08民終453號(hào)判決中，法院將以虛假的清算報(bào)告騙取公司注銷登記論證為對(duì)股東清算義務(wù)的違反。⑥參見王秀峰訴唐平、王英翔清算責(zé)任糾紛案（2020）鄂08民終453號(hào)民事判決書：“現(xiàn)已查明，滿鑫公司提交的清算報(bào)告是虛假的，由此可認(rèn)定滿鑫公司未經(jīng)依法清算，僅以虛假清算報(bào)告騙取公司登記機(jī)關(guān)辦理了法人注銷登記，導(dǎo)致王秀峰的債權(quán)落空，依據(jù)上述規(guī)定，王秀峰有權(quán)向公司股東唐平、王英翔主張賠償責(zé)任……唐平、王英翔為滿鑫公司登記股東，依據(jù)《中華人民共和國公司法》第一百八十三條之規(guī)定，其在滿鑫公司注銷前負(fù)有法定清算義務(wù)，其不履行該義務(wù)即已存在違反法律規(guī)定之過錯(cuò)。其是否實(shí)際參與公司經(jīng)營、是否參與清算，對(duì)于賠償責(zé)任的承擔(dān)，均不構(gòu)成影響?！笔聦?shí)上，第19條的內(nèi)容不同于另外兩條，規(guī)定的是作為侵權(quán)責(zé)任。錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)該條所規(guī)定的侵權(quán)行為性質(zhì)，無疑會(huì)導(dǎo)致法院在審理惡意處置公司財(cái)產(chǎn)、騙取注銷登記損害公司債權(quán)人利益的案件時(shí)，將負(fù)有清算義務(wù)作為行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提，遺漏不負(fù)有清算義務(wù)而實(shí)施了該類侵權(quán)行為的其他責(zé)任人。

（二）清算義務(wù)內(nèi)容模糊導(dǎo)致過錯(cuò)分析有偏差

公司清算義務(wù)人侵權(quán)責(zé)任適用的是過錯(cuò)推定的歸責(zé)原則，過錯(cuò)的判斷多體現(xiàn)于對(duì)被告清算義務(wù)履行與否的評(píng)價(jià)之中。如（2016）魯0203民初4584號(hào)判決中，法院未對(duì)被告股東主觀認(rèn)識(shí)的過錯(cuò)有特別說明，而是以具體清算義務(wù)的不作為為標(biāo)識(shí)推定其存在過錯(cuò)。⑦參見李本祥訴青島第四印染廠清算義務(wù)人責(zé)任糾紛案（2016）魯0203民初4584號(hào)民事判決書。該案中，法院認(rèn)定被告股東在公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，未及時(shí)履行清算義務(wù)，在強(qiáng)制清算程序中不能提交公司賬冊(cè)等重要文件，導(dǎo)致公司不能清算，客觀上造成債權(quán)人的損失，需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在過錯(cuò)判斷中，若不能明確清算義務(wù)的具體內(nèi)容，則容易將其他責(zé)任人之義務(wù)混入清算義務(wù)之中，從而擴(kuò)大清算義務(wù)人的主觀可歸責(zé)性。因此，清算義務(wù)是清算義務(wù)人侵權(quán)責(zé)任判定的核心要素，對(duì)清算義務(wù)內(nèi)容的厘清，是判斷清算義務(wù)人過錯(cuò)的前提。然而《民法典》第70條和《公司法司法解釋二》相關(guān)規(guī)定中均未對(duì)清算義務(wù)的具體內(nèi)容進(jìn)行準(zhǔn)確定義或者列舉，這便加大了法官裁判說理的難度。在司法實(shí)踐中，除了啟動(dòng)清算程序這一應(yīng)有之義務(wù)內(nèi)容外，法院通常依據(jù)《公司法司法解釋二》第18條第2款規(guī)定將對(duì)公司“主要財(cái)產(chǎn)、賬冊(cè)、重要文件等”的保管義務(wù)認(rèn)定為全體清算義務(wù)人之義務(wù)。與此相類似的案例還有（2019）滬0107民初14755號(hào)判決，⑧參見徐陳蘭訴王春海、韓林等股東損害公司債權(quán)人利益責(zé)任糾紛案（2019）滬0107民初14755號(hào)民事判決書。二者法院皆未對(duì)公司財(cái)產(chǎn)、賬冊(cè)、重要文件等的滅失時(shí)間和真正原因進(jìn)行調(diào)查，徑直將保管義務(wù)認(rèn)定為所有清算義務(wù)人在公司整個(gè)運(yùn)營、清算期間的義務(wù)，實(shí)則屬于未將公司清算義務(wù)人之義務(wù)與直接責(zé)任人之保管義務(wù)區(qū)分開來的錯(cuò)誤。也正是因?yàn)閷?duì)清算義務(wù)內(nèi)容認(rèn)識(shí)不足，在（2020）浙民再103號(hào)判決中，法院在結(jié)合案情認(rèn)定該案清算義務(wù)人不存在清算義務(wù)后，又以《公司法司法解釋二》第18條第2款為依據(jù)判定其應(yīng)對(duì)公司財(cái)產(chǎn)、賬冊(cè)、重要文件等的滅失承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。⑨參見江蘇海福電子器材有限公司訴孫虹等股東損害公司債權(quán)人利益責(zé)任糾紛案（2020）浙民再103號(hào)民事判決書。該案中，法院查明案涉公司未經(jīng)解散直接由債權(quán)人向人民法院申請(qǐng)破產(chǎn)清算，因此清算義務(wù)人的清算義務(wù)沒有觸發(fā)的條件，后法院又依據(jù)《公司法司法解釋二》第18條第2款，認(rèn)為其應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)侵權(quán)責(zé)任，實(shí)屬自相矛盾。

（三）債權(quán)人以外利益受損者侵權(quán)賠償請(qǐng)求支持依據(jù)不足

在司法實(shí)踐中，存在股東、公司訴請(qǐng)要求清算義務(wù)人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的情況。⑩參見翟道遠(yuǎn)、伍冬睿訴仲曉東損害股東利益責(zé)任糾紛案（2020）鄂01民終6073號(hào)民事判決書；無錫阿博華科技有限公司訴黃歡利、王文軍清算責(zé)任糾紛案（2020）滬民申613號(hào)民事裁定書。然而從《公司法司法解釋二》相關(guān)規(guī)定來看，債權(quán)人利益是清算義務(wù)人侵權(quán)行為的唯一客體。只有債權(quán)人可請(qǐng)求怠于履行義務(wù)的清算義務(wù)人承擔(dān)相應(yīng)侵權(quán)責(zé)任，這就導(dǎo)致了法律規(guī)定與現(xiàn)實(shí)之間的差異。法院對(duì)因清算義務(wù)人侵權(quán)行為而利益受損的公司、股東的權(quán)利保護(hù)大多持肯定觀點(diǎn)。[11]雖然查閱到的股東、公司訴請(qǐng)要求清算義務(wù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的案例較少，但法院基本都肯定了有關(guān)權(quán)益屬于清算義務(wù)人侵權(quán)行為客體的觀點(diǎn)。參見盧曉云訴周旭光、寧波興泰管業(yè)制造有限公司損害股東利益責(zé)任糾紛案（2017）浙02民終1621號(hào)民事判決書；章永遠(yuǎn)訴李新方、趙曉春、鐘菊方清算責(zé)任糾紛案（2015）臺(tái)溫商初字第3689號(hào)民事判決書；深圳市新和誠食品有限公司訴李飛、葉映麗清算責(zé)任糾紛案（2020）粵0303民初12498號(hào)判決書。但在現(xiàn)有裁判中，法院證成其觀點(diǎn)的思路基本上仍以《公司法司法解釋二》相關(guān)規(guī)定為法律依據(jù)，佐以學(xué)理觀點(diǎn)或引用《公司法》中有關(guān)股東權(quán)利的規(guī)定對(duì)其進(jìn)行當(dāng)然解釋，來擴(kuò)充清算義務(wù)人侵權(quán)行為的客體范圍。如（2019）蘇13民終821號(hào)判決中，法院說理闡述認(rèn)為，即使《公司法司法解釋二》并未規(guī)定中小股東的利益可成為清算義務(wù)人侵權(quán)行為的客體，但不能以此否定中小股東在其怠于履行清算義務(wù)行為中受損害的事實(shí)，同時(shí)依據(jù)《公司法》相關(guān)規(guī)定，股東享有對(duì)公司剩余財(cái)產(chǎn)的分配請(qǐng)求權(quán)，清算義務(wù)人的侵權(quán)行為侵害其權(quán)利，就應(yīng)對(duì)其承擔(dān)相應(yīng)侵權(quán)責(zé)任。[12]參見萬松超訴金福斌損害股東利益責(zé)任糾紛案（2019）蘇13民終821號(hào)民事判決書。由此可見，股東、公司的利益是否能夠成為清算義務(wù)人侵權(quán)行為的客體尚待討論，即使在該條件成立前提下，法院在判決中也缺乏直接的法律依據(jù)，如何對(duì)現(xiàn)有法律進(jìn)行解釋適用，以加強(qiáng)法院裁判說理的科學(xué)性，亦需明確。

（四）消極事實(shí)證明標(biāo)準(zhǔn)不一

清算義務(wù)人怠于履行清算義務(wù)與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系是清算義務(wù)人侵權(quán)責(zé)任判定的要件之一。法院在分析因果關(guān)系要件時(shí)，需要雙方當(dāng)事人對(duì)各要件事實(shí)進(jìn)行證明，以形成法官的內(nèi)心確信。但在司法實(shí)踐中，法院對(duì)債權(quán)人所提供的證明債務(wù)人已不能清算的證據(jù)之證明力的認(rèn)定卻不統(tǒng)一。對(duì)于債權(quán)人的舉證，許多法院在其請(qǐng)求怠于履行義務(wù)的清算義務(wù)人承擔(dān)連帶清償責(zé)任時(shí)，往往要求其對(duì)仍未清算的公司申請(qǐng)強(qiáng)制清算以證明公司確實(shí)無法清算。[13]參見天津江城工貿(mào)有限公司訴青島新永安實(shí)業(yè)有限公司貨款糾紛案（2015）民抗字第55號(hào)民事判決書；國電河南燃料有限公司訴濮陽市達(dá)源商貿(mào)有限公司等買賣合同糾紛案（2017）最高法民申2856號(hào)民事裁定書；哈藥集團(tuán)醫(yī)藥有限公司訴陳秀英、吳成林與公司有關(guān)的糾紛案（2020）最高法民申2293號(hào)民事裁定書。然而在（2018）最高法民申5325號(hào)判決中，最高人民法院認(rèn)為債權(quán)人所主張的“公司無法清算”屬于消極事實(shí)，不需要以公司必須完成清算程序?yàn)榍疤?，債?quán)人只要能提供證據(jù)使得法官產(chǎn)生公司不能清算的內(nèi)心確信，即已完成其舉證。[14]參見鷹潭金良匯融投資管理有限公司訴中國建材集團(tuán)有限公司股東損害公司債權(quán)人利益責(zé)任糾紛案（2018）最高法民申5325號(hào)民事裁定書。裁判的矛盾表面上體現(xiàn)的是法院對(duì)公司強(qiáng)制清算程序是否為審理清算義務(wù)人侵權(quán)責(zé)任案件的前置性程序的觀點(diǎn)差異，實(shí)質(zhì)上反映的是部分法院對(duì)清算義務(wù)人侵權(quán)要件中消極事實(shí)證明的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤將導(dǎo)致清算義務(wù)人侵權(quán)案件中因果關(guān)系的證明規(guī)則設(shè)置發(fā)生偏差，難以保證舉證責(zé)任分配的公平公正。

二、公司清算義務(wù)人的范圍界定

公司清算義務(wù)人的侵權(quán)責(zé)任作為一種不作為侵權(quán)責(zé)任，其責(zé)任的承擔(dān)源于清算義務(wù)的違反。由于清算義務(wù)具有特殊性，誰應(yīng)當(dāng)作為義務(wù)的主體則至關(guān)重要。在我國，清算義務(wù)主體的確立雖然經(jīng)歷了從司法實(shí)踐提出到《公司法司法解釋二》間接規(guī)定，再到第9號(hào)指導(dǎo)性案例正式引入“清算義務(wù)人”概念，直至《民法典》第70條直接規(guī)定清算義務(wù)人之主體范圍的歷史進(jìn)程，[15]參見梁上上《：有限公司股東清算義務(wù)人地位質(zhì)疑》，載《中國法學(xué)》2019年第2期。但在學(xué)界和實(shí)務(wù)界仍未形成一致的認(rèn)識(shí)。因此在討論具體的侵權(quán)構(gòu)成要件之前，首先需要厘清公司清算義務(wù)人的主體范圍，以避免在構(gòu)成要件分析中混入對(duì)非清算義務(wù)主體清算義務(wù)履行與否的討論。

（一）清算義務(wù)人相關(guān)概念辨析

與清算義務(wù)人常常同時(shí)出現(xiàn)的其他概念還有清算人、清算責(zé)任人以及配合清算義務(wù)人等。首先對(duì)于清算義務(wù)人的內(nèi)涵，目前學(xué)界基本形成一致觀點(diǎn)，即依法啟動(dòng)清算程序之主體。[16]參見張俊勇、翟如意《：有限責(zé)任公司清算義務(wù)人主體問題研究》，載《法律適用》2019年第19期。亦有學(xué)者將其更為準(zhǔn)確地定義為：“基于其與公司之間存在的特定法律關(guān)系，在公司解散時(shí)負(fù)有在法定期限內(nèi)啟動(dòng)清算程序，成立清算組織，并在公司未及時(shí)清算給相關(guān)權(quán)利人造成損失時(shí)依法承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的民事主體。”[17]王欣新：《清算義務(wù)人的義務(wù)及其與破產(chǎn)程序的關(guān)系》，載《法學(xué)雜志》2019年第12期。而清算人則為公司解散啟動(dòng)清算程序后，實(shí)際上對(duì)公司財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清理的主體，在我國《公司法》中相對(duì)應(yīng)的為清算組[18]參見馮果：《公司法要論》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第242頁。，亦可用于指代清算組成員。[19]參見李建偉《：公司清算義務(wù)人基本問題研究》，載《北方法學(xué)》2010年第2期。因此，清算義務(wù)人與清算人存在于清算程序的不同階段，清算義務(wù)人在啟動(dòng)清算程序后也可能進(jìn)入清算組成為其中一員，二者在實(shí)質(zhì)個(gè)體上可能有身份重合，但絕非同一概念，義務(wù)內(nèi)容更是大相徑庭。

清算責(zé)任人的概念出現(xiàn)在《企業(yè)破產(chǎn)法》第7條中，其規(guī)定依法負(fù)有清算責(zé)任的主體在公司解散后出現(xiàn)資不抵債情形時(shí)負(fù)有向法院申請(qǐng)破產(chǎn)的義務(wù)。[20]《企業(yè)破產(chǎn)法》第7條第3款規(guī)定“：企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢，資產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，依法負(fù)有清算責(zé)任的人應(yīng)當(dāng)向人民法院申請(qǐng)破產(chǎn)清算。”最高人民法院民二庭負(fù)責(zé)人在對(duì)《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋一》進(jìn)行規(guī)定背景和目的解讀時(shí)認(rèn)為，清算責(zé)任人包括“未清算完畢情形下已經(jīng)成立的清算組”和“應(yīng)清算未清算情形下依法負(fù)有啟動(dòng)清算程序的清算義務(wù)人”。[21]參見最高人民法院民二庭負(fù)責(zé)人就《關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（一）》答記者問，載北大法寶法律數(shù)據(jù)庫，https://www.pkulaw.com/lawexplanation/3d855e5312f84971bb704d8550e7605dbdfb.html，2020年9月2日訪問。由此可見，清算責(zé)任人是用于指代破產(chǎn)法上對(duì)已解散的資不抵債公司負(fù)有申請(qǐng)破產(chǎn)義務(wù)之主體概念，在不同的公司清算階段指向不同的義務(wù)主體。

配合清算義務(wù)人為學(xué)者在其文章中提出的一個(gè)概念，實(shí)質(zhì)為《企業(yè)破產(chǎn)法》第15條規(guī)定的對(duì)公司財(cái)產(chǎn)、印章、賬冊(cè)、文書等重要資料有保管義務(wù)的有關(guān)人員，[22]同注?。亦是后文論及的“直接責(zé)任人”。[23]關(guān)于直接責(zé)任人之義務(wù)與清算義務(wù)人之義務(wù)的區(qū)別與關(guān)聯(lián)，以及二者義務(wù)違反與侵權(quán)結(jié)果發(fā)生的因果關(guān)系等方面的辨析，將在后文相應(yīng)部分闡明，此處不再贅述。

（二）公司真正清算義務(wù)人辨明

1.《民法典》第70條與《公司法司法解釋二》的對(duì)比解讀

《民法典》第70條將清算義務(wù)人主體范圍表述為“法人的董事、理事等執(zhí)行機(jī)構(gòu)或者決策機(jī)構(gòu)的成員”。有觀點(diǎn)認(rèn)為，該條與《公司法司法解釋二》相關(guān)規(guī)定對(duì)公司清算義務(wù)人主體范圍的認(rèn)定存在矛盾，《民法典》第70條明文規(guī)定的清算義務(wù)人僅限于公司董事，并未列舉股東為清算義務(wù)人。[24]參見王長華：《論有限責(zé)任公司清算義務(wù)人的界定——以我國〈民法總則〉第70條的適用為分析視角》，載《法學(xué)雜志》2018年第8期。這一觀點(diǎn)屬于對(duì)法條的誤讀，雖然我國《公司法》將股東會(huì)稱為“權(quán)力機(jī)構(gòu)”，但并不能否認(rèn)股東會(huì)在公司的經(jīng)營方針與投資計(jì)劃、董事選舉、公司合并分立等重大事項(xiàng)上的決策功能，因此將股東會(huì)表述為“決策機(jī)構(gòu)”未嘗不可。并且，參考立法機(jī)關(guān)編寫的釋義書可以看出，立法者在規(guī)定清算義務(wù)人制度時(shí)已考慮到《民法典》第70條與《公司法司法解釋二》的銜接問題，并沒有否認(rèn)股東作為清算義務(wù)人的地位。[25]參見王成《：〈民法典〉與法官自由裁量的規(guī)范》，載《清華法學(xué)》2020年第3期。若僅對(duì)《民法典》第70條進(jìn)行文義解釋，清算義務(wù)人為公司董事或者股東，規(guī)定的是一個(gè)非限定性的主體范圍。這意味著立法者為清算義務(wù)主體的認(rèn)定留下了很大的解釋空間，在對(duì)該條進(jìn)行解釋適用時(shí)可以在兩類主體之間進(jìn)行選擇或組合。而就《公司法司法解釋二》第18條來說，其雖分別明確了有限責(zé)任公司與股份有限公司的清算義務(wù)主體，但并沒有超出《民法典》第70條的規(guī)定范圍，實(shí)質(zhì)是根據(jù)兩類公司不同的特性對(duì)清算義務(wù)人范圍進(jìn)行限縮的結(jié)果。因此《民法典》第70條與《公司法司法解釋二》相關(guān)規(guī)定之間就清算義務(wù)人范圍問題并不存在沖突。

2.《公司法司法解釋二》規(guī)定的清算義務(wù)主體范圍與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)

關(guān)于《民法典》第70條與《公司法司法解釋二》相關(guān)規(guī)定之間的適用關(guān)系，原則上來說，《公司法司法解釋二》作為《公司法》內(nèi)容的深化理解和延伸，[26]參見陳春龍《：中國司法解釋的地位與功能》，載《中國法學(xué)》2003年第1期。應(yīng)當(dāng)屬于《民法典》第70條“但書”適用范圍，清算義務(wù)主體的認(rèn)定仍應(yīng)以《公司法司法解釋二》第18條為準(zhǔn)。[27]對(duì)此，也有學(xué)者認(rèn)為，清算義務(wù)主體認(rèn)定應(yīng)當(dāng)適用《民法典》，《公司法司法解釋二》相關(guān)規(guī)定內(nèi)容早已超出《公司法》第183條規(guī)定的范圍，不屬于《民法典》第70條第2款但書部分的“法律”。參見錢玉林《：民法總則與公司法的適用關(guān)系論》，載《法學(xué)研究》2018年第3期。但該規(guī)定中有關(guān)有限責(zé)任公司清算義務(wù)人主體范圍的內(nèi)容并不合理，既忽略了董事在公司經(jīng)營管理直至清算階段的重要性，又未能對(duì)屬于清算義務(wù)人的股東之范圍做合理限縮。雖然目前理論上大多數(shù)觀點(diǎn)支持董事也應(yīng)是有限責(zé)任公司的清算義務(wù)人，只是就股東是否屬于清算義務(wù)人以及具體哪些股東應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的問題尚存在分歧。[28]參見梁上上《：有限公司股東清算義務(wù)人地位質(zhì)疑》，載《中國法學(xué)》2019年第2期；張俊勇、翟如意《：有限責(zé)任公司清算義務(wù)人主體問題研究》，載《法律適用》2019年第19期；李建偉《：公司清算義務(wù)人基本問題研究》，載《北方法學(xué)》2010年第2期。但司法實(shí)踐中，大部分法院在判決時(shí)仍直接將有限責(zé)任公司全體股東認(rèn)定為清算義務(wù)人，且通常不要求董事承擔(dān)清算責(zé)任。[29]參見唐平訴王秀峰清算責(zé)任糾紛案（2020）鄂08民終453號(hào)民事判決書；范東斌訴王英翔、唐平清算責(zé)任糾紛案（2020）鄂08民終451號(hào)民事判決書；徐陳蘭訴王春海、韓林等股東損害公司債權(quán)人利益責(zé)任糾紛案（2019）滬0107民初14755號(hào)民事判決書；張明高訴魏由禹、丁祥惠等清算責(zé)任糾紛案（2018）閩01民終703號(hào)民事判決書。以上案件的裁判均直接依據(jù)《公司法司法解釋二》第18條默認(rèn)有限責(zé)任公司全體股東為公司清算義務(wù)人。另外，也存在一些法院在審理有限責(zé)任公司清算義務(wù)人侵權(quán)案件時(shí)，會(huì)有意識(shí)地考量是否不參與公司經(jīng)營的某些中小股東對(duì)債權(quán)人的利益損失不應(yīng)該承擔(dān)賠償或連帶清償責(zé)任，但因《公司法司法解釋二》不合理的規(guī)定，只能另辟蹊徑，將對(duì)部分公司股東的免責(zé)分析納入侵權(quán)構(gòu)成要件說明之中，而這事實(shí)上是案件在進(jìn)入實(shí)質(zhì)侵權(quán)構(gòu)成要件審理之前就應(yīng)該處理的主體范圍問題。[30]參見北京凱奇新技術(shù)開發(fā)總公司訴西安高新區(qū)西工大科技園發(fā)展有限公司清算責(zé)任糾紛案（2020）陜民終341號(hào)民事判決書。該案中，被告為案涉公司持股僅有5%的小股東，其既不是公司董事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)成員，也沒有證據(jù)顯示其參與過公司經(jīng)營或者選派人員擔(dān)任該公司機(jī)關(guān)成員，事實(shí)上其根本就不具有清算義務(wù)人主體資格，然而因?yàn)榉蛇m用困難，法院只能在構(gòu)成要件分析中，證明其不履行或怠于履行清算義務(wù)與公司不能清算造成債權(quán)人損失后果不存在因果關(guān)系。

3.董事與對(duì)公司有控制力的股東作為公司清算義務(wù)人的理由

一方面，清算義務(wù)來源于公司執(zhí)行、決策機(jī)構(gòu)人員的信義義務(wù)。信義義務(wù)源于英美法，其具體義務(wù)內(nèi)容與我國《公司法》規(guī)定的忠實(shí)、勤勉義務(wù)相同。[31]參見劉凱《：控制股東的信義義務(wù)及違信責(zé)任》，載《政法論壇》2009年第2期。對(duì)于董事來說，其忠實(shí)、勤勉義務(wù)延續(xù)至清算組接管公司財(cái)產(chǎn)并對(duì)公司財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清理分配之時(shí)。就基于控股關(guān)系、投資協(xié)議等原因事實(shí)上對(duì)公司的經(jīng)營管理具有控制力的股東來說，其也對(duì)公司負(fù)有信義義務(wù)。但這里的信義義務(wù)不是因?yàn)槌鲑Y關(guān)系而產(chǎn)生的不得濫用股東有限責(zé)任損害公司利益的消極義務(wù)，[32]參見劉懌《：論有限責(zé)任公司股東的清算責(zé)任》，載《中國商論》2019年第10期。而是在公司解散這一特殊階段與董事相同的積極作為義務(wù)，即清算義務(wù)。

另一方面，從債權(quán)人與公司股東利益保護(hù)平衡的角度來說，即使清算責(zé)任規(guī)則設(shè)計(jì)的目的就是為了保護(hù)受損害的債權(quán)人利益，但也不能過于忽視部分中小股東未參與公司經(jīng)營，實(shí)質(zhì)也屬于“受害者”的事實(shí)。[33]參見李清池《：公司清算義務(wù)人民事責(zé)任辨析——兼評(píng)最高人民法院指導(dǎo)案例9號(hào)》，載《北大法律評(píng)論》2014年第15卷，第67頁。在最高人民法院發(fā)布的第9號(hào)指導(dǎo)性案例中，利益保護(hù)的天平可謂是全然偏向債權(quán)人一方。[34]參見最高人民法院第9號(hào)指導(dǎo)性案例：上海存亮貿(mào)易有限公司訴蔣志東、王衛(wèi)明等買賣合同糾紛案。而（2016）最高法民再37號(hào)判決中，雖有保護(hù)有限責(zé)任公司中小股東利益的意識(shí)，但仍以債權(quán)人利益為先，不參與公司經(jīng)營管理的中小股東負(fù)有更高的舉證責(zé)任。[35]參見上海豐瑞投資咨詢有限公司訴上海汽車工業(yè)銷售有限公司等借款合同糾紛案（2016）最高法民再37號(hào)民事判決書。該案中，案涉公司的財(cái)務(wù)皆由另一股東公司的財(cái)務(wù)科管理，被告股東實(shí)際上并未參與案涉公司的經(jīng)營管理。在此前提下仍以負(fù)有清算義務(wù)為前提要求其證明自身不履行清算義務(wù)的行為與侵權(quán)后果不存在因果關(guān)系，實(shí)際上加重了被告股東的證明責(zé)任。由于案中的被告股東是具備相當(dāng)證據(jù)收集能力與應(yīng)訴能力的公司，可以承擔(dān)繁重的訴訟成本，而對(duì)于更多類似案件中的中小股東尤其是自然人股東來說，往往不具備這樣的法律意識(shí)和應(yīng)訴能力，難以自證。鑒于此，在清算義務(wù)主體范圍中排除對(duì)公司經(jīng)營管理沒有控制力的股東，要求其僅需對(duì)未參與公司經(jīng)營管理的事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任，將能更好地平衡中小股東與債權(quán)人的合法權(quán)益，避免清算責(zé)任的濫用。

4.清算義務(wù)人的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)回歸《民法典》第70條

以上從應(yīng)然層面解釋了有限責(zé)任公司的董事和對(duì)公司有控制力的股東是真正的清算義務(wù)人，但在實(shí)然層面，若堅(jiān)持單獨(dú)適用《公司法司法解釋二》，需要解決有限責(zé)任公司清算義務(wù)主體規(guī)定不合理的問題。在《公司法》及其司法解釋尚待修改，實(shí)踐卻急需合理解決路徑的現(xiàn)實(shí)情況下，《民法典》第70條與《公司法司法解釋二》相關(guān)規(guī)定之間的柔性選擇適用事實(shí)上更為合理、高效、便捷。不難發(fā)現(xiàn)，雖然《民法典》第70條對(duì)清算義務(wù)人主體范圍的規(guī)定并不具體明確，但賦予了法官極大的解釋余地和自由裁量空間，通過對(duì)第70條進(jìn)行目的性縮限解釋，可在將有限責(zé)任公司的董事納入清算義務(wù)人范圍的同時(shí)，把對(duì)公司沒有控制力的中小股東排除在清算義務(wù)人范圍之外，以使義務(wù)主體的認(rèn)定更符合立法意旨。[36]參見楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第200頁。因此在涉及清算義務(wù)主體認(rèn)定時(shí)，鑒于《公司法司法解釋二》的相關(guān)規(guī)定存在明顯不合理之處，而《民法典》作為民商事法律的一般法具有適用的正當(dāng)性，且通過合理解釋能夠修正《公司法司法解釋二》相關(guān)規(guī)定的不足，故《民法典》第70條應(yīng)當(dāng)具有優(yōu)先適用性。[37]《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要〉的通知》第一部分第3條指出，就同一事項(xiàng)，民法總則制定時(shí)有意修正公司法有關(guān)條款的，應(yīng)當(dāng)適用民法總則的規(guī)定。與此同時(shí)，法院在對(duì)《民法典》第70條未詳細(xì)說明而《公司法司法解釋二》有較全面規(guī)定的清算義務(wù)人侵權(quán)構(gòu)成要件進(jìn)行分析時(shí)，仍然可以適用《公司法司法解釋二》的相關(guān)規(guī)定，以發(fā)揮司法解釋強(qiáng)大的漏洞填補(bǔ)和細(xì)化規(guī)則之作用。[38]參見陸青《：民法典與司法解釋的體系整合——以買賣合同為例的思考》，載《法治研究》2020年第5期。

三、公司清算義務(wù)人的侵權(quán)行為與主觀過錯(cuò)判斷

在清算義務(wù)人不作為侵權(quán)的構(gòu)成要件分析中，侵權(quán)行為、過錯(cuò)的判斷與清算義務(wù)緊密相連，因此需要借助清算義務(wù)的性質(zhì)與內(nèi)容來剖析該類不作為侵權(quán)的行為要件與主觀要件。

（一）公司清算義務(wù)人的侵權(quán)行為厘定

公司清算義務(wù)人的侵權(quán)責(zé)任本身屬于不作為侵權(quán)責(zé)任，其來源于清算義務(wù)的規(guī)定，是對(duì)作為義務(wù)的違反。在我國侵權(quán)法上，作為義務(wù)通常表現(xiàn)為三種類型的法律規(guī)定：顯性規(guī)定即明確作為義務(wù)之具體內(nèi)容、具體隱性規(guī)定即雖未言明作為義務(wù)之內(nèi)容但是配備了特別的責(zé)任或者法律后果，以及一般隱性規(guī)定即法律的基本原則或所遵從的習(xí)慣。[39]參見張東玉《：論我國侵權(quán)法中作為義務(wù)的認(rèn)定機(jī)制》，載《法學(xué)論壇》2018年第4期。但無論何種規(guī)定，其共有的特征是不需要義務(wù)主體的作為行為，且正是因?yàn)榱x務(wù)主體的不作為才構(gòu)成侵權(quán)的前提?！豆痉ㄋ痉ń忉尪返?9條所規(guī)定之惡意處置公司財(cái)產(chǎn)以及騙取注銷登記的侵權(quán)責(zé)任并未設(shè)定任何顯性或隱性之義務(wù)，明顯強(qiáng)調(diào)的是行為人的積極行為，若無行為則不發(fā)生侵權(quán)后果。實(shí)施了該積極行為，導(dǎo)致公司出現(xiàn)不能清算的后果，侵害債權(quán)人利益，就需要承擔(dān)有關(guān)作為的侵權(quán)責(zé)任，承擔(dān)該責(zé)任不以主體負(fù)有特別作為義務(wù)為前提。因此法院在審理此類案件時(shí)，不必考量行為主體是否存在清算義務(wù)，亦不需要考慮《民法典》第70條與《公司法司法解釋二》第19條的適用關(guān)系，可直接依據(jù)第19條進(jìn)行裁判。而第18條、第20條的規(guī)定才真正屬于公司清算義務(wù)人侵權(quán)行為規(guī)范，在判斷是否要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任前需要明確行為主體負(fù)有清算義務(wù)，這是不作為侵權(quán)責(zé)任的歸入門檻。由此，得以將第19條規(guī)定的“惡意處置公司財(cái)產(chǎn)”以及“以虛假的清算報(bào)告騙取公司登記機(jī)關(guān)辦理法人注銷登記”剔除出清算義務(wù)人侵權(quán)行為的范圍。

（二）公司清算義務(wù)人的主觀過錯(cuò)認(rèn)定

1.對(duì)清算義務(wù)的不履行即推定為過錯(cuò)

侵權(quán)責(zé)任主觀要件的實(shí)質(zhì)就是過錯(cuò)，過錯(cuò)意味著主觀的可歸責(zé)性，只有當(dāng)客觀上存在應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)的情形，才有主觀可歸責(zé)性的可能。[40]參見程嘯《：侵權(quán)責(zé)任法教程》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第107頁。在作為侵權(quán)中，是當(dāng)事人以自己行為招致的責(zé)任，探求行為人內(nèi)心真實(shí)意思方能知曉其過錯(cuò)。而不作為侵權(quán)中，是因法律規(guī)定、合同約定或其他先行行為、特殊職業(yè)要求等義務(wù)設(shè)置，使得當(dāng)事人在未為任何積極行為之下就可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，能夠納入評(píng)價(jià)范圍的主體是小部分。其過錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)就在于是否履行了作為義務(wù)，若未履行，則當(dāng)然推定其存在故意或過失，而不必去探求其是否真實(shí)意識(shí)到自己行為的違法性。由此可見，作為義務(wù)是過錯(cuò)構(gòu)成的前提，亦是不作為侵權(quán)責(zé)任成立的核心。在清算義務(wù)人不作為侵權(quán)中，過錯(cuò)應(yīng)當(dāng)僅限于對(duì)清算義務(wù)的不履行，因此清算義務(wù)的內(nèi)容、義務(wù)履行的方式和程度，是主觀要件中必須厘清的一個(gè)問題，如此才能清楚地判斷義務(wù)主體不履行或者怠于履行積極義務(wù)的行為是否存在可歸責(zé)性。

2.過錯(cuò)僅限于對(duì)清算義務(wù)的不履行

關(guān)于清算義務(wù)的具體內(nèi)容，學(xué)者們多有討論，目前基本達(dá)成共識(shí)的是啟動(dòng)清算程序、選任清算組這兩種具體義務(wù)是清算義務(wù)的應(yīng)有之義，但對(duì)于是否還包含監(jiān)督清算、協(xié)助配合后續(xù)清算以及對(duì)財(cái)產(chǎn)、賬冊(cè)、重要文件等的保管義務(wù)存在較多分歧。

《公司法司法解釋二》第18條第1款規(guī)定的是清算義務(wù)人侵權(quán)的一般賠償責(zé)任，也是清算義務(wù)違反的最低歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，義務(wù)內(nèi)容為“在法定期限內(nèi)成立清算組開始清算”。從文義解釋的角度來說，當(dāng)清算義務(wù)人沒有履行法定期限內(nèi)啟動(dòng)清算決議、選任清算組成員的義務(wù)時(shí)，就構(gòu)成對(duì)清算義務(wù)的違反，具備了承擔(dān)賠償責(zé)任的主觀可歸責(zé)性。需要注意的是，大部分清算義務(wù)人在清算程序啟動(dòng)后極有可能又進(jìn)入清算組執(zhí)行清算事務(wù)，因此產(chǎn)生的妥善管理清算財(cái)產(chǎn)、清理公司債權(quán)債務(wù)等義務(wù)則不屬于清算義務(wù)范圍。[41]參見王德山：《公司法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第263頁。

比較而言，《公司法司法解釋二》第18條第2款、第20條規(guī)定的是清算義務(wù)人的連帶清償責(zé)任和清償責(zé)任，屬于清算義務(wù)人怠于履行清算義務(wù)的加重賠償責(zé)任。在此類造成公司不能清算最為嚴(yán)重后果的情形中，清算義務(wù)人不僅違反了及時(shí)啟動(dòng)清算程序這一作為義務(wù)，還存在對(duì)其他特別作為義務(wù)的違反。

首先是對(duì)公司財(cái)產(chǎn)、賬冊(cè)等重要清算文件的保管義務(wù)。清算義務(wù)人的保管義務(wù)并非從公司解散之時(shí)即負(fù)有，而是存在一定的合理“豁免期”。這涉及在公司解散后直接責(zé)任人對(duì)公司財(cái)產(chǎn)、賬冊(cè)等重要清算文件負(fù)有的保管義務(wù)與清算義務(wù)人之保管義務(wù)的銜接問題?！豆痉ā返?83條規(guī)定，清算組應(yīng)當(dāng)在公司作出解散決議15日之內(nèi)組建完成，這15日即為清算義務(wù)人的義務(wù)履行寬限期。在此期間，公司財(cái)產(chǎn)、賬冊(cè)等重要文件仍然掌握在直接責(zé)任人手中，若在寬限期截止前發(fā)生重要文件的丟失，則屬于直接責(zé)任人而非清算義務(wù)人的過錯(cuò)，追究的也應(yīng)是直接責(zé)任人的侵權(quán)責(zé)任。實(shí)踐中，掌握公司財(cái)產(chǎn)、賬冊(cè)等重要文件的人員通常都是對(duì)公司有控制力的股東、實(shí)際控制人以及高級(jí)管理人員等，與清算義務(wù)主體存在大部分重合，因此容易誤將寬限期內(nèi)甚至公司未解散之前直接責(zé)任人的不作為侵權(quán)責(zé)任判定為全體清算義務(wù)人的清算責(zé)任。[42]參見張明高訴魏由禹、丁祥惠等清算責(zé)任糾紛案（2018）閩01民終703號(hào)民事判決書。該案中，法院將公司經(jīng)營期間妥善制作、保管公司賬冊(cè)等文件的義務(wù)認(rèn)定為清算義務(wù)人的義務(wù)。自寬限期屆滿之日起，理論上清算義務(wù)人應(yīng)當(dāng)已經(jīng)成功啟動(dòng)清算程序并組建清算組，相關(guān)賬冊(cè)等重要文件也應(yīng)掌握并移交清算組。若此時(shí)清算義務(wù)人仍未積極掌握并移交這些清算資料，即違反清算義務(wù)，主觀上存在可歸責(zé)性。

其次是協(xié)助配合清算的義務(wù)。該義務(wù)與前述中對(duì)這些清算資料的保管義務(wù)相銜接。協(xié)助配合清算的義務(wù)內(nèi)容是指清算義務(wù)人在清算程序開始時(shí)，應(yīng)當(dāng)將其掌握的公司財(cái)產(chǎn)、賬冊(cè)等重要文件及時(shí)移交清算組，不得無故扣留、隱瞞公司的會(huì)計(jì)賬簿、原始憑證等重要清算資料。[43]參見劉俊海：《現(xiàn)代公司法》，法律出版社2015年版，第1156頁。因此《公司法司法解釋二》第18條第2款規(guī)定的清算義務(wù)人對(duì)公司賬冊(cè)、重要文件等負(fù)有的清算義務(wù)實(shí)質(zhì)上包括啟動(dòng)清算程序?qū)捪奁趯脻M后的保管義務(wù)與啟動(dòng)清算程序后對(duì)公司賬冊(cè)、重要文件等的配合移交義務(wù)。法院在審理過程中，應(yīng)當(dāng)注意兩種義務(wù)的發(fā)生時(shí)點(diǎn)，避免將直接責(zé)任人與清算義務(wù)人的義務(wù)混淆，以防止不恰當(dāng)?shù)叵蚯把由烨逅懔x務(wù)人之義務(wù)履行期，擴(kuò)大其歸責(zé)范圍。

再次是監(jiān)督清算的義務(wù)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，清算義務(wù)人在清算過程中還應(yīng)當(dāng)有監(jiān)督清算的義務(wù)。[44]參見劉敏《：公司解散清算制度》，北京大學(xué)出版社2010年版，第242頁。這實(shí)際上是以有限責(zé)任公司全體股東為清算義務(wù)人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)前提下對(duì)清算義務(wù)的誤判。對(duì)公司清算過程進(jìn)行監(jiān)督，需要審閱清算組的清算報(bào)告等文件，這在自行清算程序中是股東會(huì)的職權(quán)。[45]《公司法》第186條第1款規(guī)定“：清算組在清理公司財(cái)產(chǎn)、編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單后，應(yīng)當(dāng)制定清算方案，并報(bào)股東會(huì)、股東大會(huì)或者人民法院確認(rèn)。”清算義務(wù)人并不因?yàn)闆]有對(duì)后續(xù)清算進(jìn)行監(jiān)督而存在過錯(cuò)。

四、公司清算義務(wù)人侵權(quán)的損害結(jié)果判斷

清算義務(wù)人違反清算義務(wù)造成的損害結(jié)果不僅限于債權(quán)人利益受損，事實(shí)上還關(guān)涉公司財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和其他非清算義務(wù)人股東的剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)問題。清算義務(wù)人怠于履行清算義務(wù)導(dǎo)致的直接后果就是公司財(cái)產(chǎn)毀損滅失，屬于侵犯公司物權(quán)的范疇。對(duì)債權(quán)人利益承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任則來源于債權(quán)侵權(quán)理論，債權(quán)作為民事主體的法定權(quán)利可成為侵權(quán)的客體已為我國理論和實(shí)務(wù)界的共識(shí)。[46]參見周華《：侵權(quán)法中債權(quán)損害的確立及發(fā)展》，載《重慶理工大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第8期。公司作為獨(dú)立的法律主體，與債權(quán)人之間存在合法有效的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，清算義務(wù)人不履行清算義務(wù)，導(dǎo)致公司債務(wù)人財(cái)產(chǎn)受損，間接損害債權(quán)人利益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。就股東的剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)來說，權(quán)利的本質(zhì)為基于出資比例或者所持股份而享有的，對(duì)公司在繳付完各種費(fèi)用以及清償債務(wù)后剩余財(cái)產(chǎn)的給付請(qǐng)求權(quán)。雖然在權(quán)利實(shí)現(xiàn)的順序上次于債權(quán)，但同樣可能因清算義務(wù)人的不作為受到損害，故不可忽視。

（一）非清算義務(wù)人股東剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)亦是侵權(quán)行為的客體

《公司法司法解釋二》第18條、第20條僅規(guī)定了清算義務(wù)人應(yīng)對(duì)債權(quán)人的損失承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，那么公司和非清算義務(wù)人股東是否也可在利益受損的情況下主張侵權(quán)損害賠償呢？

就公司而言，其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)不是清算義務(wù)人侵權(quán)行為的客體，因?yàn)榍逅懔x務(wù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任處于一個(gè)特殊的階段。若公司已解散還未注銷，此時(shí)公司雖仍有主體資格，但已失去經(jīng)營能力和目的，其本身對(duì)資本維持不再有需求，即使訴請(qǐng)要求清算義務(wù)人賠償補(bǔ)足因其不作為而導(dǎo)致的財(cái)產(chǎn)損失，其也不再是最終的受益者，最后仍需完成清算并將財(cái)產(chǎn)分配給債權(quán)人及股東。若公司未經(jīng)清算即被注銷，此時(shí)公司主體資格不再，也就沒有公司利益一說。因此將公司損失與債權(quán)人損失等同視之，沒有任何意義，只會(huì)徒增訴累。

但公司股東是可以在公司正常清算程序中獲得財(cái)產(chǎn)分配的受益者，《公司法司法解釋二》相關(guān)規(guī)定雖然只考慮到債權(quán)人利益的保護(hù)，卻也沒有明文禁止股東行使賠償請(qǐng)求權(quán)。并且參考請(qǐng)求法院對(duì)公司強(qiáng)制清算的主體變化來看，《公司法》第183條只賦予了債權(quán)人申請(qǐng)法院對(duì)公司強(qiáng)制清算的請(qǐng)求權(quán)，但《公司法司法解釋二》第7條將主體范圍擴(kuò)大至公司股東。[47]《公司法司法解釋二》第7條第3款規(guī)定“：具有本條第二款所列情形，而債權(quán)人未提起清算申請(qǐng)，公司股東申請(qǐng)人民法院指定清算組對(duì)公司進(jìn)行清算的，人民法院應(yīng)予受理?！弊罡呷嗣穹ㄔ旱姆ü僭趯?duì)《公司法司法解釋二》進(jìn)行解讀的文章中認(rèn)為，公司解散而不清算對(duì)股東也會(huì)造成嚴(yán)重?fù)p害，僅賦予債權(quán)人申請(qǐng)強(qiáng)制清算的請(qǐng)求權(quán)而置股東需求于不顧，不符合法律的公平原則。[48]參見宋曉明、張勇健、劉敏《：〈關(guān)于適用公司法若干問題的規(guī)定（二）〉的理解與適用》，載《人民司法》2008年第11期。同樣，在債權(quán)人通過侵權(quán)之訴獲得利益的保護(hù)之后，應(yīng)當(dāng)允許能夠證明自身剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)受損的股東向清算義務(wù)人追責(zé)，如此才能在公司解散清算制度中貫徹一致、公平的權(quán)益保護(hù)理念。

不過，并非所有的股東都能夠訴請(qǐng)清算義務(wù)人對(duì)其剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)受損承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。[49]參見江蘇省高級(jí)人民法院民二庭課題組《：公司設(shè)立、治理及終止相關(guān)疑難法律問題研究》，載《法律適用》2016年第12期。當(dāng)部分股東與清算義務(wù)人身份重合時(shí)，其自身的不作為就是損害結(jié)果的發(fā)生源，應(yīng)對(duì)義務(wù)不履行造成的后果與其他清算義務(wù)人一同承擔(dān)責(zé)任，在一致對(duì)外完成清償之前，不得要求其他清算義務(wù)人對(duì)其進(jìn)行賠償。

（二）《民法典》第70條第3款可成為裁判的直接依據(jù)

通常情形下，特別法應(yīng)比一般法對(duì)法律關(guān)系的規(guī)定更為清晰具體，但當(dāng)出現(xiàn)特別法沒有規(guī)定而理論上又應(yīng)當(dāng)成立的情形時(shí)，就需要從一般法中尋找最能支持裁判觀點(diǎn)的法律依據(jù)。據(jù)此，在非清算義務(wù)人股東請(qǐng)求清算義務(wù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的案件中，法官在尋找法律依據(jù)時(shí)不能將目光僅僅局限在《公司法司法解釋二》的相關(guān)規(guī)定中。當(dāng)其中沒有對(duì)非清算義務(wù)人股東權(quán)利保護(hù)的直接依據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將目光放回規(guī)定清算義務(wù)人制度的一般法即《民法典》第70條?！睹穹ǖ洹返?0條第3款規(guī)定，清算義務(wù)人不及時(shí)履行清算義務(wù)造成損害的，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。該條對(duì)清算義務(wù)人侵權(quán)行為的客體未作限定，規(guī)定的僅是承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的行為與結(jié)果要件，存在非常大的解釋空間。所以，與其參照適用明確規(guī)定侵權(quán)行為客體為債權(quán)人利益的《公司法司法解釋二》相關(guān)規(guī)定，再佐之以理論或其他間接規(guī)定進(jìn)行當(dāng)然解釋，不如以《民法典》第70條第3款為直接裁判依據(jù)并對(duì)其進(jìn)行適用解釋更為便捷及合理。

五、公司清算義務(wù)人侵權(quán)的因果關(guān)系判斷

在討論公司清算義務(wù)人侵權(quán)責(zé)任因果關(guān)系的證明之前，首先需要明確，在清算義務(wù)人侵權(quán)案件中，債權(quán)人、非清算義務(wù)人股東的損失并不能當(dāng)然地歸因于清算義務(wù)的不作為，其客觀因果關(guān)系需要進(jìn)行具體的判斷。倘若只要二者權(quán)利受損就要求清算義務(wù)人擔(dān)責(zé)，將造成清算義務(wù)人責(zé)任過重，很可能產(chǎn)生打擊股東投資積極性的負(fù)面效果。[50]參見葉林、徐佩菱：《關(guān)于我國公司清算制度的評(píng)述》，載《法律適用》2015年第1期。

（一）與損害結(jié)果的發(fā)生應(yīng)具有相當(dāng)因果關(guān)系

關(guān)于侵權(quán)責(zé)任中因果關(guān)系的判斷，目前我國通說采用的是相當(dāng)因果關(guān)系理論，即行為并不要求對(duì)損害結(jié)果的發(fā)生達(dá)到必然、精確引起的程度，只要能夠使得損害結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性變得更高，就可以認(rèn)為二者之間存在法律上的因果關(guān)系。[51]參見程嘯《：侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2015年版，第227～228頁。這種因果關(guān)系認(rèn)識(shí)在不作為侵權(quán)關(guān)系中尤為突顯。不同于作為侵權(quán)，不作為侵權(quán)中的因果關(guān)系鏈不是平行的，其成立往往是義務(wù)人的不作為與其他原因介入的結(jié)果，[52]參見李小光、王曙華《：論侵權(quán)法中的不作為因果關(guān)系》，載《法學(xué)雜志》2008年第5期。在清算義務(wù)人侵權(quán)案件中常表現(xiàn)為清算義務(wù)的違反與其他責(zé)任人行為的結(jié)合。如在清算義務(wù)人怠于履行義務(wù)的同時(shí)，還可能存在導(dǎo)致公司財(cái)產(chǎn)、賬冊(cè)等重要文件滅失的其他直接責(zé)任人行為，以及未經(jīng)清算擅自將公司進(jìn)行注銷登記的行為。因此如何把握清算義務(wù)的不作為與損害結(jié)果之間因果關(guān)系的相當(dāng)性存在一定難度。

實(shí)踐中，對(duì)清算義務(wù)人侵權(quán)因果關(guān)系要件成立的判斷，通常會(huì)比較清算義務(wù)人之義務(wù)產(chǎn)生時(shí)點(diǎn)與公司不能清償債務(wù)情形出現(xiàn)時(shí)點(diǎn)的先后順序。當(dāng)公司出現(xiàn)法定的解散原因時(shí)，清算義務(wù)人的清算義務(wù)開始產(chǎn)生，在公司財(cái)產(chǎn)的損毀、滅失發(fā)生于公司解散之前的情形下，公司不能清償債務(wù)與清算義務(wù)人怠于履行清算義務(wù)就不存在因果關(guān)系。只有公司財(cái)產(chǎn)的損毀、滅失發(fā)生在公司解散之后，債權(quán)人、非清算義務(wù)人股東的損失才與清算義務(wù)人的不作為存在因果關(guān)系。[53]參見中國東方資產(chǎn)管理公司上海辦事處訴上海濱海實(shí)業(yè)發(fā)展總公司、上海市自來水公司股東損害公司債權(quán)人利益責(zé)任糾紛案（2013）滬二中民四（商）終字第1387號(hào)民事判決書。該案中，法院認(rèn)為二被告股東清算義務(wù)產(chǎn)生時(shí)，債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)及不動(dòng)產(chǎn)早已被沖抵債務(wù)或強(qiáng)制拍賣，其剩余債務(wù)亦被相關(guān)法院以無可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)為由而裁定中止執(zhí)行。債權(quán)人不能提供相反證據(jù)證明債務(wù)人不能清償?shù)那樾伟l(fā)生在公司清算義務(wù)產(chǎn)生之后，法院可以推定兩被告股東怠于履行清算義務(wù)的行為與原告的債權(quán)未得到清償之間沒有因果關(guān)系。類似案件還可參見北京北鷹吉成科技有限公司訴王倩倩清算責(zé)任糾紛案（2013）一中民終字第6082號(hào)民事判決書；柯曉燕訴衷漢春、熊國銘股東損害公司債權(quán)人利益責(zé)任糾紛案（2018）閩0782民初987號(hào)民事判決書。這種以損害發(fā)生時(shí)間為錨點(diǎn)的判斷方法具有標(biāo)準(zhǔn)化、易識(shí)別的特點(diǎn)，有利于法院在后續(xù)各方當(dāng)事人的舉證中，形成對(duì)侵權(quán)因果關(guān)系成立于否的心證，且不需要排除其他直接責(zé)任人行為對(duì)損害結(jié)果發(fā)生的影響，也正與相當(dāng)因果關(guān)系理論相契合。

（二）因果關(guān)系證明規(guī)則中消極事實(shí)的認(rèn)定與證明

關(guān)于因果關(guān)系的證明，我國原則上采用“誰主張，誰舉證”的證明責(zé)任，故債權(quán)人等原告應(yīng)對(duì)其主張清算義務(wù)人侵權(quán)行為與自身損害之間因果關(guān)系成立的相關(guān)要件事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。但由于清算義務(wù)人侵權(quán)系不作為侵權(quán)，待證事實(shí)中存在諸多消極事實(shí)[54]消極事實(shí)為當(dāng)事人在舉證過程中提出的某種事實(shí)不存在，或某法律上的評(píng)價(jià)結(jié)果不存在的待證事實(shí)。參見陳賢貴《：論消極事實(shí)的舉證證明責(zé)任——以〈民訴法解釋〉第91條為中心》，載《當(dāng)代法學(xué)》2017年第5期。，這類事實(shí)對(duì)于提出一方來說通常舉證難度較大。原告若要舉證義務(wù)人沒有履行作為義務(wù)，往往需要搜集大量的證明材料，且很難達(dá)到直接證明的效果；而被告只需提出自身已為履行義務(wù)做出了努力的證據(jù)，相對(duì)簡單得多。鑒于此，在公司清算義務(wù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任情形中，應(yīng)當(dāng)適用舉證責(zé)任倒置的證明規(guī)則。[55]參見江蘇省常州市中院民二庭課題組《：不當(dāng)履行清算義務(wù)案件審判實(shí)務(wù)若干問題探析——以常州市兩級(jí)法院的審理情況為研究基礎(chǔ)》，載《法律適用》2012年第7期。由清算義務(wù)人對(duì)侵權(quán)要件中的消極事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。在此前提下，法院在審判中需要明確清算義務(wù)人侵權(quán)中哪些屬于待證消極事實(shí)，以及債權(quán)人對(duì)于消極事實(shí)的證明是否完全不需提供任何證據(jù)。

一方面，清算義務(wù)人怠于履行清算義務(wù)導(dǎo)致公司不能清算應(yīng)當(dāng)屬于要件事實(shí)中的消極事實(shí)。公司能否清算之事實(shí)的查明，有賴于公司主要財(cái)產(chǎn)、賬冊(cè)、重要文件等存在與否，而這些都是債權(quán)人和非清算義務(wù)人股東不可掌握的清算資料，若要求二者對(duì)其提供直接證據(jù)予以證明，則基本不可能。[56]參見陳旭《：怠于清算股東清償責(zé)任之訴中消極事實(shí)主張的查明》，載《人民司法》2013年第20期。對(duì)此，該消極事實(shí)應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)化為清算義務(wù)人可舉證的積極事實(shí)，由清算義務(wù)人提供充足的證據(jù)證明公司主要財(cái)產(chǎn)、賬冊(cè)、重要文件等仍然存在，公司可以清算，以完成其舉證責(zé)任。[57]參見中國印刷物資總公司等訴劉金龍債權(quán)人利益責(zé)任糾紛案（2013）一中民再終字第10728號(hào)民事判決。該案中，法院認(rèn)為公司的財(cái)產(chǎn)、賬冊(cè)、重要文件已滅失是消極事實(shí)，根據(jù)司法常識(shí)，消極事實(shí)無需舉證，如若清算義務(wù)人認(rèn)為公司的財(cái)產(chǎn)、賬冊(cè)、重要文件沒有滅失，對(duì)于此積極事實(shí)有舉證義務(wù)。在具體案件中，當(dāng)債權(quán)人等原告已經(jīng)提供能夠證明債務(wù)人不能清算的初步證據(jù)時(shí)，如若仍然要求其向人民法院申請(qǐng)對(duì)債務(wù)人進(jìn)行強(qiáng)制清算作為訴訟進(jìn)行的前置程序，事實(shí)上是要求原告對(duì)債務(wù)人已清算不能之消極事實(shí)的證明達(dá)到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，違反了舉證責(zé)任倒置的證明規(guī)則。并且就向法院申請(qǐng)債務(wù)人強(qiáng)制清算這一前置性程序來說，其作用主要體現(xiàn)在債權(quán)人訴請(qǐng)清算義務(wù)人承擔(dān)賠償責(zé)任中證明自身的具體損失數(shù)額。因?yàn)樵谫r償責(zé)任中，清算義務(wù)人起到的只是補(bǔ)足債權(quán)人損失的作用，仍需以公司正常清算分配所得的清償為先；而在債權(quán)人訴請(qǐng)清算義務(wù)人承擔(dān)連帶清償責(zé)任的情形中，則沒有這一清償順位要求。所以要求債權(quán)人申請(qǐng)法院對(duì)債務(wù)人強(qiáng)制清算以證明公司無法清算，既是消極事實(shí)證明規(guī)則的配置錯(cuò)誤，又是對(duì)該證明手段作用的誤解。

另一方面，舉證責(zé)任的倒置并不意味著原告對(duì)其提出的消極事實(shí)完全不需要提供任何證據(jù)，在起訴之時(shí)仍需對(duì)債務(wù)人不能清算的事實(shí)存在提供必要的初步證據(jù)。例如，原告可以提供其在工商部門查詢到的債務(wù)人已被注銷或已解散但仍未組織清算的工商資料和法院因債務(wù)人已無財(cái)產(chǎn)可執(zhí)行作出的終結(jié)執(zhí)行裁定。[58]參見吳慶寶《：公司無法清算之舉證責(zé)任分配》，載《人民法院報(bào)》2013年10月9日。又或者，原告在身份上同時(shí)屬于公司股東和債權(quán)人，能夠證明其債權(quán)經(jīng)法院長期執(zhí)行仍然不能實(shí)現(xiàn)。[59]參見鷹潭金良匯融投資管理有限公司訴中國建材集團(tuán)有限公司等股東損害公司債權(quán)人利益責(zé)任糾紛案（2018）最高法民申5325號(hào)民事裁定書。清算義務(wù)人如要否定該消極事實(shí)的存在，就需要提供更為充足的證據(jù)，使得法官的內(nèi)心確信達(dá)到高度蓋然性，而不僅僅是使法官內(nèi)心產(chǎn)生合理懷疑、令該消極事實(shí)變成真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。[60]參見楊劍、竇玉梅《：論消極要件事實(shí)的證明——以法律要件分類說為基礎(chǔ)》，載《法律適用》2007年第7期。

六、結(jié)語

在《民法典》生效后，實(shí)務(wù)中審理公司清算義務(wù)人侵權(quán)責(zé)任案件首先需要明確《民法典》第70條與《公司法司法解釋二》第18條、第20條的適用關(guān)系，準(zhǔn)確判斷公司清算義務(wù)人主體范圍，方能將適格主體帶入侵權(quán)構(gòu)成要件的具體分析中?！豆痉ㄋ痉ń忉尪返?9條不是清算義務(wù)人不作為侵權(quán)的適用規(guī)則；清算義務(wù)人的過錯(cuò)應(yīng)區(qū)別于其他直接責(zé)任人的過錯(cuò)；同時(shí)要注意除債權(quán)人的利益外，非清算義務(wù)人股東的剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)受損亦可成為違反清算義務(wù)的損害結(jié)果，不能忽視中小股東的權(quán)益保護(hù)；在因果關(guān)系要件的判斷中，要合理把握清算義務(wù)的不作為與侵權(quán)結(jié)果之間因果關(guān)系的相當(dāng)性，明確要件事實(shí)中消極事實(shí)的舉證責(zé)任倒置規(guī)則，避免錯(cuò)誤地提高債權(quán)人初步舉證的證明標(biāo)準(zhǔn)。

公司清算義務(wù)人侵權(quán)責(zé)任的系統(tǒng)化分析，有助于解決司法實(shí)踐中清算義務(wù)人主體范圍不清、構(gòu)成要件分析不明的困境，通過統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)，助力維護(hù)司法的公平公正。不過，正確的法律適用始終以科學(xué)合理的法律規(guī)定為前提?！豆痉ㄋ痉ń忉尪穼?duì)清算義務(wù)主體及要件的規(guī)定已在實(shí)踐中表現(xiàn)出一些不合時(shí)宜的問題，建議新一輪的《公司法》修改將公司清算義務(wù)人侵權(quán)責(zé)任的一般規(guī)則納入其中，一定程度上明晰清算義務(wù)人范圍、清算義務(wù)內(nèi)容以及侵權(quán)責(zé)任核心要件。