論我國“二倍工資”條款的司法困惑及法律對策

封若兮

(蘇州大學(xué)政治與公共管理學(xué)院 江蘇 蘇州 215000)

一、研究背景

自2008年《中華人民共和國勞動合同法》及其《實(shí)施條例》實(shí)施以來，由于《勞動合同法》第十條和第八十二條以及《實(shí)施條例》第五條、第六條和第七條的規(guī)定，使得簽訂書面合同成為用人單位與勞動者訂立合同的唯一且必要要件，這不僅使得用人單位不與勞動者訂立書面合同的違法成本提高，還從立法層面增加了國家強(qiáng)制性規(guī)范，使得我國勞動合同的簽訂率得到顯著提高。在2011年7月全國人大常委會組織開展的第二次《勞動合同法》執(zhí)法檢查中，大多數(shù)地區(qū)的勞動合同簽單率超過了98%，大大減少了因未簽訂書面勞動合同而產(chǎn)生爭議的勞動爭議案件。

然而，“二倍工資”條款作為我國勞動法中首創(chuàng)的一種法律手段，在適用條件、適用范圍、法律技術(shù)等多方面存在爭論問題，并且缺少對其具體規(guī)則的明確解釋和規(guī)范，另外，各地方制定實(shí)施的“二倍工資”相關(guān)條款的政策性內(nèi)部文件以及司法判例中都有者不同的解釋及判決。若不能對“二倍工資”條款的適用范圍以及條件進(jìn)行合理劃定，過寬則打擊用人單位與勞動者簽訂書面合同的積極性，無法保障勞動者的合法權(quán)益；過限則會給一些不法分子可乘之機(jī)，惡意拒絕簽訂合同以此獲取二倍工資賠償，損害企業(yè)的利益。因此，對“二倍工資”法律條款的具體研究與探索對當(dāng)今企業(yè)與勞動者都具有重要意義。

二、文獻(xiàn)綜述

針對二倍工資條款，我國有許多學(xué)者對此進(jìn)行分析探討，并產(chǎn)生不同的看法與意見。2014年，王瓊提出二倍工資是用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同應(yīng)承擔(dān)的法定賠償責(zé)任，而非以勞動者提供勞動的數(shù)量與質(zhì)量為依據(jù)支付的工資，因此屬于懲罰性賠償，適用特殊仲裁時(shí)效。2019年，饒文平則提出從法律關(guān)系上看，二倍工資是基于事實(shí)勞動關(guān)系，由此應(yīng)將其性質(zhì)定為工資，適用一般仲裁時(shí)效更加合理。且其認(rèn)為對于二倍工資的計(jì)算基數(shù)問題，應(yīng)當(dāng)按照勞動者已獲得的扣除社會保險(xiǎn)費(fèi)、公積金和所得稅等之前的所有應(yīng)得工資，而不是實(shí)得工資。2011年，陳玉江認(rèn)為二倍工資的計(jì)算基數(shù)應(yīng)按照員工的實(shí)發(fā)工資，即用人單位實(shí)際支付給勞動者的扣除稅款以及保險(xiǎn)金的工資報(bào)酬?？偟膩碚f，我國學(xué)者對各問題焦點(diǎn)的不同方面都進(jìn)行了具體、多方面的分析，陳述了自己的論點(diǎn)及依據(jù)。但國內(nèi)現(xiàn)有文獻(xiàn)的研究都主要針對“二倍工資”法律條款的文義進(jìn)行理論分析，缺少對于觀點(diǎn)的總結(jié)與歸納。因此筆者擬從不同學(xué)者與地方規(guī)定展示的觀點(diǎn)，結(jié)合理論與實(shí)踐，系統(tǒng)性、全面性的分析“二倍工資”條款現(xiàn)存缺陷，提出思考與建議。

三、“二倍工資”條款的司法困惑

目前我國“二倍工資”條款仍存在著立法上的不足?，F(xiàn)二倍工資的法律規(guī)定集中在《勞動合同法》和《實(shí)施條例》中，而其中的具體條款中在具體適用方面缺少明確的解釋和規(guī)范，導(dǎo)致在法律適用的過程中造成了很多的爭議，無法做到司法實(shí)踐的統(tǒng)一。以下是筆者歸納出的幾點(diǎn)具有代表性和爭議性的司法困惑點(diǎn)。

(一)無固定期限勞動合同的二倍工資請求權(quán)

未簽訂無固定期限勞動合同的構(gòu)成要件就具有模糊性，主要體現(xiàn)在《勞動合同法》第十四條第三款規(guī)定，“視為”訂立體現(xiàn)了勞動者與用人單位延續(xù)之前的勞動關(guān)系，但未表明用人單位是否還需再與勞動者訂立書面勞動合同。這一表述不明以及沒有后續(xù)解釋的條款使得法院在做出判定的時(shí)候有很大的解釋空間，因此導(dǎo)致不同地區(qū)的案件時(shí)而產(chǎn)生不同的結(jié)果。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，按照《勞動合同法》第八十二條第二款的規(guī)定，用人單位自用工滿一年以后，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)訂書面合同，否則就要承擔(dān)未簽訂無固定期限勞動合同的二倍工資支付的法律責(zé)任。因?yàn)椤耙暈椤庇喠o固定期限勞動合同只是強(qiáng)調(diào)事實(shí)勞動關(guān)系的存續(xù)，并不等同于續(xù)訂了一個(gè)新的法律合同。若只是確定勞動關(guān)系而沒有書面憑證，那么勞動者的權(quán)益依舊無法得到切實(shí)的保障。

而另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，按照文義解釋，“視為”不等同于“應(yīng)當(dāng)”，既然法條中沒有明確規(guī)定一年后用人單位必須補(bǔ)訂書面勞動合同，也沒有相應(yīng)的法律后果與懲罰措施，那么用人單位就無需擔(dān)責(zé)。且用人單位由于其未簽訂書面無固定期限勞動合同的行為，已經(jīng)承擔(dān)雙重處罰，一是自動與勞動者訂立無固定期限勞動合同，二是賠償勞動者第一年二倍工資，在此基礎(chǔ)上再判定用人單位賠償一年以上的二倍工資，未免顯得過重，造成重復(fù)懲罰。

(二)仲裁時(shí)效的計(jì)算方法

首先，作為“二倍工資”基礎(chǔ)的“第一倍工資”各學(xué)者的觀點(diǎn)統(tǒng)一，都認(rèn)為屬于勞動報(bào)酬范疇。在“第二倍工資”的屬性界定上，各方學(xué)者產(chǎn)生了分歧意見。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“二倍工資”是一種法律責(zé)任，雖具有“工資”之名，卻不具備工資的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，屬于懲罰性賠償，應(yīng)該以一般仲裁時(shí)效計(jì)算。雖然“二倍工資”具有工資的名義，是用人單位對勞動者勞動的支出，但二倍工資沒有體現(xiàn)勞動者的勞動價(jià)值，它是由于用人單位超過法定期限沒有與勞動者簽訂書面勞動合同的侵權(quán)行為而對勞動者進(jìn)行的補(bǔ)償性賠償，是作為勞動者的保護(hù)機(jī)制保障其權(quán)利不受侵害，因此不屬于勞動報(bào)酬，其仲裁期間的計(jì)算應(yīng)當(dāng)適用一般仲裁時(shí)效。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為“二倍工資”屬于勞動工資范疇，其性質(zhì)等同于“第一倍工資”，應(yīng)該以特殊仲裁時(shí)效來計(jì)算。從文義解釋上看，立法者將其定性為“工資”；從立法目的上看，立法者建立“二倍工資”制度是為了保護(hù)勞動者的利益，保證勞動者獲得與其付出的勞動價(jià)值對等的報(bào)酬，并懲罰用人單位違反法律規(guī)定的行為。因此將“二倍工資”定性為勞動報(bào)酬就能使“二倍工資”請求權(quán)獲得更長時(shí)間的仲裁期，以此更大的保障勞動者的權(quán)利。

(三)計(jì)算基數(shù)

由于《勞動合同法》與《實(shí)施條例》中都沒有對“二倍工資”的計(jì)算基數(shù)作出明確規(guī)定，因此在理論家與實(shí)務(wù)界都出現(xiàn)了不同的觀點(diǎn)與判例。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為“二倍工資”的計(jì)算基數(shù)應(yīng)根據(jù)應(yīng)發(fā)工資來計(jì)算，即用人單位以按勞分配的原則以勞動合同的約定為基礎(chǔ)向勞動者支付其應(yīng)得的工資總額。根據(jù)勞動部通知規(guī)定，勞動法中的工資總額應(yīng)包括六個(gè)部分：(一)計(jì)時(shí)工資；(二)計(jì)件工資；(三)獎(jiǎng)金；(四)津貼和補(bǔ)貼；(五)加班加點(diǎn)工資；(六)特殊情況下支付的工資，計(jì)算公式為：應(yīng)發(fā)工資=基本工資(計(jì)時(shí)或計(jì)件)+績效工資+獎(jiǎng)金+津貼和補(bǔ)貼+加班加點(diǎn)工資+特殊情況下支付的工資-勞動者因個(gè)人原因缺勤、礦工或違反勞動紀(jì)律等造成的工資、獎(jiǎng)金等減少的部分。按照嚴(yán)格的文義解釋，二倍工資計(jì)算基數(shù)應(yīng)當(dāng)是勞動者已獲得的扣除五險(xiǎn)一金之前的所有應(yīng)得工資。

另一種觀點(diǎn)是二倍工資應(yīng)該定性為實(shí)發(fā)工資，即用人單位實(shí)際支付給勞動者的工資報(bào)酬，其中需要在應(yīng)發(fā)工資里扣除雙方約定扣除的費(fèi)用和用人單位依照法律約定為員工繳代為扣除的個(gè)稅和五險(xiǎn)一金中個(gè)人應(yīng)負(fù)擔(dān)部分，計(jì)算公式為：實(shí)發(fā)工資=應(yīng)發(fā)工資-五險(xiǎn)一金個(gè)人繳納部分-應(yīng)繳個(gè)人所得稅。因此一般而言，勞動者的應(yīng)發(fā)工資高于實(shí)發(fā)工資。

四、“二倍工資”條款司法困惑的法律對策

“二倍工資”制度在我國已經(jīng)取得很好的成效，為了讓其能夠得到更好的實(shí)行，筆者對上述所談到的“二倍工資”條款的司法困惑作出相對的法律對策，提出如下完善建議：

(一)明確未簽訂無固定期限合同的違法構(gòu)成要件

由于未簽訂無固定期限勞動合同的構(gòu)成要件就具有模糊性，在《勞動合同法》中沒有明確規(guī)定用工滿一年后用人單位需與勞動者簽訂書面的無固定期限合同，從而導(dǎo)致很多用人單位以“法無明文規(guī)定不處罰”為抗辯理由拒絕向勞動者支付賠償。因此可以在《勞動合同法》第十四條第三款后補(bǔ)充“并應(yīng)當(dāng)立即補(bǔ)訂書面勞動合同”，并附加法律后果“未簽訂書面無固定期限勞動合同的自用工滿一年的當(dāng)日起支付二倍工資”。以此明確用人單位在自用工之日滿一年后仍需與勞動者簽訂書面勞動合同的義務(wù)，減少鉆空子的狡辯行為。

(二)確定“二倍工資”的仲裁時(shí)效起算點(diǎn)

在“二倍工資”的仲裁時(shí)效方面，各地區(qū)之所以對仲裁時(shí)效的計(jì)算方式產(chǎn)生不同觀點(diǎn)，是由于不同人對于“二倍工資”的法律性質(zhì)的認(rèn)定不同。因此首先應(yīng)該就“二倍工資”的性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定，確定其屬于懲罰性賠償，用一般仲裁時(shí)效進(jìn)行計(jì)算。另外，還應(yīng)統(tǒng)一仲裁時(shí)效期間的計(jì)算方式，以此督促勞動者更加積極的行使自己的權(quán)利。如添加詳細(xì)規(guī)定“二倍工資仲裁時(shí)效的起點(diǎn)應(yīng)當(dāng)自用人單位最后最后一期履行期限屆滿之日起開始計(jì)算”，以此統(tǒng)一二倍工資仲裁期間的計(jì)算方式，增加司法實(shí)踐的統(tǒng)一性。

(三)明確“二倍工資”的計(jì)算方式

在“二倍工資”的計(jì)算基數(shù)方面，要確定二倍工資的組成部分，明確加班費(fèi)、補(bǔ)貼、津貼等項(xiàng)是否含括在內(nèi)。對此可以將《勞動合同法》第八十二條中的“應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資”中的“二倍的工資”進(jìn)行更加明確的細(xì)化規(guī)定，如在下面增加一款規(guī)定如“包含勞動者加班費(fèi)、津貼、補(bǔ)貼以及用人單位代其扣除的社會保險(xiǎn)等費(fèi)用，不包含由于勞動者因病假、事假缺勤所扣除的金額”，以此解決二倍工資計(jì)算基數(shù)不明確、不詳細(xì)的特點(diǎn)，通過列舉包含的金額與扣除的金額，使得法院在判決時(shí)減少不確定性與爭議性，更好的保護(hù)勞動者權(quán)益。

五、結(jié)語

綜上所述，“二倍工資”作為我國首創(chuàng)的法律制度，為我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定做出了卓越的貢獻(xiàn)，通過強(qiáng)制的手段以及懲罰措施，約束用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同，大大提升了勞動合同的簽訂率，在穩(wěn)定勞工關(guān)系、減少訴訟爭議上起到積極地作用。但不可否認(rèn)的是，“二倍工資”條款仍存在著立法上的不足導(dǎo)致在法律適用的過程中造成了很多的爭議，主要集中在無固定期限合同的二倍工資請求權(quán)、仲裁時(shí)效、計(jì)算基數(shù)這三個(gè)方面，若司法機(jī)關(guān)能夠?qū)Α岸豆べY”條款的適用范圍和條件進(jìn)行準(zhǔn)確的細(xì)化，解決“二倍工資”條款在司法實(shí)踐中概念界定不清晰、司法判決不統(tǒng)一等問題，就能更好的發(fā)揮其監(jiān)督、控制、約束的作用，從而更好的保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，維護(hù)司法秩序。