王冰鑫

一、問題的提出

2019年2月8日，云南麗江發(fā)生的“反殺案”再一次將正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當問題推上了社會輿論的風口浪尖。[1]參見上海熱線要聞頻道官方賬號：“還原麗江反殺案全程，死者父親不接受對方說法：他們怎么能亂講”，http://baijiahao.baidu.com/s?id=1643277065391228516＆wfr=spider＆for=pc，最后訪問時間：2020年1月4日。目前而言，雖然有不同的聲音，但輿情似乎更傾向于同情具有退伍女兵身份的唐雪。[2]參見馬付才：“云南‘麗江反殺案’輿情觀察”，http://www.mzyfz.com/html/1291/2019-09-02/content-140 4290.html?hdspider，最后訪問時間：2020年1月4日；劉昌松：“麗江反殺案：應堅守‘法不能向不法讓步’”，h ttp://news.gmw.cn/2019-08/27/content_33112492.htm，最后訪問時間：2020年1月4日。在筆者看來，該案反映出的法律問題還是比較明確的。實際上，本案引起爭議的關(guān)鍵在于唐雪先使用紅色削皮刀與李某某打斗，后換持黑把水果刀朝李某某揮舞，最終刺死李某某的行為是否屬于《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）規(guī)定的防衛(wèi)過當情形。[3]參見人民日報客戶端：“云南檢方通報麗江反殺案：對唐雪作出不起訴決定”， https://baijiahao.baidu.com/s?id=1654347457049553503＆wfr=spider＆for=pc，最后訪問時間：2020年1月4日。筆者認為，由于被害人李某某手持的菜刀早已被他人搶走丟掉，而且當時還有多人在場勸阻李某某，[4]參見人民日報客戶端：“云南檢方通報麗江反殺案：對唐雪作出不起訴決定”， https://baijiahao.baidu.com/s?id=1654347457049553503＆wfr=spider＆for=pc，最后訪問時間：2020年1月4日。故而難以認定其不法侵害構(gòu)成《刑法》第20 條第3 款規(guī)定的“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，那么唐雪的防衛(wèi)行為是否屬于《刑法》第20 條第2 款規(guī)定的“明顯超過必要限度造成重大損害”便非常關(guān)鍵。毫無疑問，本案是造成了死亡的嚴重后果的，但是很多案件細節(jié)又顯示唐雪持刀“殺人”的行為似乎在當時的情形下是“必需”的。所以，該情形下的核心問題是，假設(shè)現(xiàn)實的不法侵害不構(gòu)成《刑法》第20 條第3 款中所規(guī)定的“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為是制止不法侵害所“必需”，但同時又造成了嚴重后果，是否應當認定為防衛(wèi)過當？（以下簡稱“核心問題”）從案件的嚴重后果來講，似乎應當?shù)贸隹隙ńY(jié)論，但是從防衛(wèi)行為是制止不法侵害所“必需”這一點來說，直接得出肯定結(jié)論似乎又顯得有些倉促和草率了。很顯然，解決“核心問題”的關(guān)鍵就在于妥當?shù)乩斫夥佬l(wèi)過當?shù)目陀^成立要件，尤其是正確解釋防衛(wèi)過當中行為過當與結(jié)果過當?shù)年P(guān)系。

但是，令人感到遺憾的是，盡管有關(guān)正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)膯栴}近來已成為刑法學界研究的熱點，不少學者也希望通過刑法解釋來限縮防衛(wèi)過當?shù)姆秶渲凶钜俗⒛康木褪?，除了結(jié)果過當，更強調(diào)行為過當?shù)闹匾?；[5]參見陳璇：“正當防衛(wèi)、維穩(wěn)優(yōu)先與結(jié)果導向——以‘于歡故意傷害案’為契機展開的法理思考”，載《法律科學（西北政法大學學報）》2018年第3 期，第75頁；周光權(quán)：“正當防衛(wèi)裁判規(guī)則的構(gòu)建”，載《中國檢察官》2018年第18 期，第19～20頁；鄒兵建：“正當防衛(wèi)中‘明顯超過必要限度’的法教義學研究”，載《法學》2018年第11 期，第139頁；勞東燕：“防衛(wèi)過當?shù)恼J定與結(jié)果無價值論的不足”，載《中外法學》2015年第5 期，第1324頁；參見陳璇：“正當防衛(wèi)與比例原則——刑法條文合憲性解釋的嘗試”，載《環(huán)球法律評論》2016年第6 期，第36頁；馮軍：“防衛(wèi)過當：性質(zhì)、成立要件與考察方法”，載《法學》2019年第1 期，第22頁等。但是，在現(xiàn)有的文獻中，幾乎沒有人對防衛(wèi)過當中行為過當與結(jié)果過當?shù)年P(guān)系問題給予直接、正面的回答。就正當防衛(wèi)的限度要件而言，理論界長期存在三種學說即“必需說”“基本相適應說”與“折中說”，但由于“折中說”跟“基本相適應說”沒有本質(zhì)差異，[6]參見勞東燕：“防衛(wèi)過當?shù)恼J定與結(jié)果無價值論的不足”，載《中外法學》2015年第5 期，第1325頁。所以，有關(guān)正當防衛(wèi)限度要件的各種學說的爭議，歸根到底是“必需說”與“基本相適應說”之間的對立。[7]參見周詳：“防衛(wèi)必要限度：學說之爭與邏輯辨正”，載《中外法學》2018年第6 期，第1587頁。其中，“必需說”強調(diào)判斷正當防衛(wèi)的限度要件時應將“防衛(wèi)行為是否為制止不法侵害所必需”作為考察的重點，而“基本相適應說”則主張防衛(wèi)行為造成的損害與不法侵害可能造成的損害之間必須保持均衡（優(yōu)越利益衡量原理）。很顯然，就本文研究的問題而言，“基本相適應說”可謂“結(jié)果過當一元論”（即結(jié)果過當則行為必然過當），而“必需說”則堅持“行為過當一元論”（即行為不過當則結(jié)果不可能過當，以下簡稱“舊行為過當一元論”）。近來又有一種新觀點。[8]參見肖中華、朱璨：“論正當防衛(wèi)中必要限度條件的激活”，載《法學雜志》2019年第4 期，第85頁。由于此種觀點堅持“行為過當一元論”，因而與“基本相適應說”“折中說”相區(qū)別，但是其具體判定行為是否過當時又去比較衡量防衛(wèi)行為與不法侵害二者的危險性，而非判斷防衛(wèi)行為是否為制止不法侵害所“必需”，因此可視為一種新的“行為過當一元論”（以下簡稱“新行為過當一元論”）。第四種觀點可謂行為過當與結(jié)果過當關(guān)系問題上的“折中說”（以下簡稱“折中說”）。此種觀點認為，原則上應采納“必需說”含義下的“行為過當一元論”，但是例外情況下適當考慮利益衡量（偏向“結(jié)果過當一元論”）。[9]參見賀衛(wèi)：“正當防衛(wèi)制度的沉睡與激活”，載《國家檢察官學報》2019年第4 期，第118～119頁。需要說明的是，“折中說”還有一個分支認為，即使例外地考慮利益衡量而認定為防衛(wèi)過當，但是可以通過增設(shè)類似德國刑法中因恐懼等而實施的防衛(wèi)過當作為責任阻卻事由的規(guī)定來出罪，而不是直接將防衛(wèi)過當認定為犯罪，這是其與“折中說”第一個分支不同的地方。參見姜濤：“正當防衛(wèi)限度判斷的適用難題與改進方案”，載《中外法學》2019年第2 期，第27頁。但是，此兩種分支對于行為過當與結(jié)果過當?shù)年P(guān)系問題上處理方案總歸是一致的，因此正文中便不再細分。

從上述四種觀點來看，在行為過當與結(jié)果過當?shù)年P(guān)系中，“舊行為過當一元論”與“新行為過當一元論”主張行為過當?shù)闹鲗У匚?，而“結(jié)果過當一元論”則相反。此外，“結(jié)果過當一元論”和“新行為過當一元論”均采納了“在防衛(wèi)人與不法侵害人之間進行比較衡量的方法”（以下簡稱“雙方比較衡量法”）來判定是否成立防衛(wèi)過當，只是針對的具體對象有所不同（前者比較防衛(wèi)行為造成的實際損害與不法侵害實際和可能造成的損害，后者則比較防衛(wèi)行為的危險性與不法侵害的危險性），但是“舊行為過當一元論”僅以防衛(wèi)行為是否為制止不法侵害所“必需”來判定防衛(wèi)過當?shù)某闪⑴c否，因此也就沒有采納此種方法。如果說其也有“比較衡量”的話，也只是防衛(wèi)人的實際防衛(wèi)行為與“必需”的防衛(wèi)行為之間的比較，因而只局限于防衛(wèi)人單方（以下簡稱“單方比較衡量法”）?；谶@樣的分析，“折中說”所謂“折中”之處就在于原則上采“單方比較衡量法”，認為行為過當是主導，但是在例外情況下又采“雙方比較衡量法”，同時認為結(jié)果過當才是主導。對于“折中說”，有學者一針見血地指出，既然已經(jīng)采納了“舊行為過當一元論”的基本立場（即“單方比較衡量法”），那么在此框架內(nèi)便無法再妥當擺放利益衡量的位置（即“雙方比較衡量法”），而只能以“刑事政策的理由”對于正當防衛(wèi)權(quán)利的濫用施加外部控制。[10]參見熊琦：“正當防衛(wèi)中法益衡量問題的客觀歸責之解”，載《環(huán)球法律評論》2019年第3 期，第85～96頁。換言之，“折中說”無法給出方法與立場轉(zhuǎn)換的實質(zhì)理由，無疑陷入了自相矛盾。所以，本文接下來的任務(wù)就是，先通過合理評估現(xiàn)有文獻中前述“結(jié)果過當一元論”“舊行為過當一元論”“新行為過當一元論”三種觀點的優(yōu)劣并從中選出一種最優(yōu)方案（如果此種最優(yōu)方案還有不足，則繼續(xù)予以修正），并以此為依據(jù)正確理解防衛(wèi)過當中行為過當與結(jié)果過當?shù)年P(guān)系，然后再以此為基礎(chǔ)解決本文一開始提出的“核心問題”。

二、對現(xiàn)有文獻中三種觀點的評估

顯然，以行為過當和結(jié)果過當何者為主導為標準，可將“舊行為過當一元論”和“新行為過當一元論”劃為同一陣營而與“結(jié)果過當一元論”相區(qū)別。從表面上看，兩種不同陣營的對立可謂針鋒相對、不容混淆。但實際上，它們還是有一定的共同之處。眾所周知，根據(jù)法律規(guī)定，防衛(wèi)過當是指防衛(wèi)行為不符合限度要件的情形，其基本的規(guī)范含義是“明顯超過必要限度造成重大損害”。[11]《刑法》第20 條第2 款規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”因此，假設(shè)一個特定案件已經(jīng)成立防衛(wèi)過當，那么防衛(wèi)行為將轉(zhuǎn)化為犯罪行為。不過，防衛(wèi)過當不是獨立的罪名，其究竟構(gòu)成何罪仍然應當根據(jù)刑法分則規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成要件來確定，而在認定犯罪之時必須就一系列具體的構(gòu)成要件要素進行分別的考察，其中比較重要的就是行為與結(jié)果要素。換言之，當防衛(wèi)行為因為不符合限度要件而被認定為犯罪之時，防衛(wèi)行為及其造成的相應結(jié)果必然是同時滿足特定犯罪的構(gòu)成要件，那么犯罪行為和犯罪結(jié)果這兩個構(gòu)成要件要素在此種情形之下便對應于行為過當與結(jié)果過當?shù)母拍?。既然對于任何一個犯罪而言，假設(shè)已經(jīng)認定為犯罪，那么犯罪內(nèi)部行為與結(jié)果之間必然是處于一種有機統(tǒng)一的狀態(tài)。[12]參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第98頁。同樣地，由于防衛(wèi)過當也是犯罪，那么行為過當與結(jié)果過當之間自然也是有機統(tǒng)一、聯(lián)系密切的。所以，在防衛(wèi)過當中，無論行為過當和結(jié)果過當何者處于決定地位，這都意味著居于主導的一方實質(zhì)地影響了另一方，只是影響的方向不同而已。所以，至少在假定某個特定案件已經(jīng)被認定為防衛(wèi)過當?shù)那闆r下，行為過當與結(jié)果過當二者總歸是有機統(tǒng)一的關(guān)系。在這一點上，刑法學界可謂達成了一定共識。那么接下來，本文考察的重點便是，防衛(wèi)過當中行為過當與結(jié)果過當一方對另一方發(fā)生實質(zhì)影響的不同方向究竟會產(chǎn)生怎樣不同的效果，而此種不同的效果又是積極的還是消極的，并以此為依據(jù)對不同觀點進行評估和選擇。

（一）對“結(jié)果過當一元論”的評估

眾所周知，為了改變正當防衛(wèi)在實踐中幾乎淪為“僵尸條款”的狀況，1997年《刑法》放寬了正當防衛(wèi)的條件，尤其是嚴格限制了防衛(wèi)過當?shù)某闪⒎秶?。[13]參見趙秉志、肖中華：“正當防衛(wèi)立法的進展與缺憾”，載《法學》1998年第12 期，第3頁；王漢斌：“關(guān)于《中華人民共和國刑法（修訂草案）》的說明——1997年3月6日在第八屆全國人民代表大會第五次會議上”，載高銘暄、趙秉志編:《新中國刑法立法文獻資料總覽》，中國人民公安大學出版社2015年版，第697頁。然而，長期以來，正當防衛(wèi)制度在實務(wù)中被適用的比率依然很低，而且往往一出現(xiàn)不法侵害人重傷、死亡等后果，法院便會對防衛(wèi)人至少認定為防衛(wèi)過當，[14]參見尹子文：“防衛(wèi)過當?shù)膶崉?wù)認定與反思——基于722 份刑事判決的分析”，載《現(xiàn)代法學》2018年第1 期，第178～193頁；陳璇：“正當防衛(wèi)、維穩(wěn)優(yōu)先與結(jié)果導向——以‘于歡故意傷害案’為契機展開的法理思考”，載《法律科學（西北政法大學學報）》2018年第3 期，第80頁。這些案件最后基本上都以故意傷害罪追究了防衛(wèi)人的刑事責任。[15]參見尹子文：“防衛(wèi)過當?shù)膶崉?wù)認定與反思——基于722 份刑事判決的分析”，載《現(xiàn)代法學》2018年第1 期，第179頁。可以說，在我國的司法實踐中，防衛(wèi)過當?shù)姆秶徊划敂U張，這就是所謂“唯結(jié)果論”（即防衛(wèi)人的行為只要造成不法侵害人重傷、死亡就成立防衛(wèi)過當）的產(chǎn)物。目前，不論采取何種具體的觀點，學界對于“唯結(jié)果論”的做法普遍持批評態(tài)度。[16]參見梁根林：“防衛(wèi)過當?shù)恼J定：思維誤區(qū)與方案選擇”，載《中國檢察官》2018年第18 期，第17頁；周光權(quán)：“正當防衛(wèi)裁判規(guī)則的構(gòu)建”，載《中國檢察官》2018年第18 期，第19頁；勞東燕：“防衛(wèi)過當?shù)恼J定與結(jié)果無價值論的不足”，載《中外法學》2015年第5 期，第1328頁；陳興良：“正當防衛(wèi)如何才能避免淪為僵尸條款”，載《法學家》2017年第5 期，第101～102頁；張明楷：“防衛(wèi)過當：判斷標準與過當類型”，載《法學》2019年第1 期，第13頁。可是，既然通說一般認為造成重傷、死亡后果即構(gòu)成“重大損害”（即“結(jié)果過當”），[17]參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第98頁。那么“結(jié)果過當一元論”取消行為過當?shù)莫毩⑿远鴨渭円越Y(jié)果過當為根據(jù)判定是否成立防衛(wèi)過當?shù)淖龇?，幾乎就跟“唯結(jié)果論”完全相同而沒有任何區(qū)別。

面對近年來層出不窮的涉及正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)陌讣鶐淼木薮筝浾搲毫?，“結(jié)果過當一元論”者也不得不表態(tài)說不是只要造成了重傷、死亡的后果就是防衛(wèi)過當，而是應該綜合判斷。[18]參見張明楷：“防衛(wèi)過當：判斷標準與過當類型”，載《法學》2019年第1 期，第13頁。例如，張明楷教授認為，“對于重大損害必須進行動態(tài)的考慮，需要根據(jù)不法侵害的緩急、強度及其類型、防衛(wèi)手段與強度的必要性，以及所防衛(wèi)的利益等方面，進行綜合判斷得出妥當結(jié)論”。[19]張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第13頁。據(jù)此，張明楷教授反對防衛(wèi)過當判斷簡單化、格式化的做法。[20]參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第13頁。此外，“結(jié)果過當一元論”者還為綜合判斷標準尋求了司法解釋的依據(jù)。[21]《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》（法發(fā)［2015］4 號）的第19 條第2 款指出：“認定防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度，應當以足以制止并使防衛(wèi)人免受家庭暴力不法侵害的需要為標準，根據(jù)施暴人正在實施家庭暴力的嚴重程度、手段的殘忍程度，防衛(wèi)人所處的環(huán)境、面臨的危險程度、采取的制止暴力的手段、造成施暴人重大損害的程度，以及既往家庭暴力的嚴重程度等進行綜合判斷?！笨墒牵撍痉ń忉尩囊?guī)定強調(diào)認定防衛(wèi)過當應當以“足以制止并使防衛(wèi)人免受家庭暴力不法侵害的需要為標準”。顯然，能夠制止不法侵害的只能是行為，而這跟是否成立結(jié)果過當無關(guān)。因此，該司法解釋已經(jīng)蘊含了承認防衛(wèi)行為獨立性的思想。那么，在防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，自然也應當承認行為過當相對于結(jié)果過當?shù)莫毩⑿浴６?，由于采納“結(jié)果過當一元論”的論者往往以結(jié)果無價值論為理論底色，那么即使采納“結(jié)果過當一元論”的論者極力想撇清關(guān)系，他們也與“唯結(jié)果論”有著千絲萬縷的聯(lián)系。正如有學者指出的，結(jié)果無價值論與“唯結(jié)果論”有著親和性，它不僅無助于扭轉(zhuǎn)司法實踐中的不當傾向，反而會對之起到強化的作用。[22]參見勞東燕：“防衛(wèi)過當?shù)恼J定與結(jié)果無價值論的不足”，載《中外法學》2015年第5 期，第1327～1331頁。

而且，所謂的綜合判斷是否真的給出了一個可以在司法實踐中運用的較為清晰的標準？就前述而言，綜合判斷標準列出了許多的因素，可是每個因素究竟在防衛(wèi)過當?shù)恼J定中占據(jù)多大的比重？如果不同因素之間發(fā)生沖突如何處理？各種不同因素之間是否存在階層判斷的前后順序關(guān)系？還是說只是平面耦合式的并列關(guān)系？這些都是“結(jié)果過當一元論”者沒有回答的問題。由于綜合判斷標準存在上述諸多不清晰之處，故而不具有可操作性，更無法在司法實踐中直接運用，而此種標準導致的后果只能是所謂“憑感覺”判斷，這便不可避免地造成恣意。另外，由于標準過于模糊，那么司法實務(wù)中便有可能固守“唯結(jié)果論”的傾向，因為這種判斷方法至少是清晰的。比起不公正，或許人們更無法忍受的是由于法的不明確而帶來的不安定?？偠灾敖Y(jié)果過當一元論”者努力想通過修正自身觀點撇清與“唯結(jié)果論”關(guān)系的做法并沒有成功，而且他們也沒有提出令人滿意的方案。

當然，除了判斷標準不清晰、催生司法實踐中的“唯結(jié)果論”傾向這兩點負面效果以外，“結(jié)果過當一元論”還不當課予防衛(wèi)人較大范圍的容忍義務(wù)，而此種做法有抵觸《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）的嫌疑。就目前而言，無論是否贊同行為過當?shù)莫毩⑿裕瑢W界基本一致認為在不法侵害極為輕微而防衛(wèi)行為所造成的損害與不法侵害可能導致的損害差距極為懸殊的時候，就必須否定正當防衛(wèi)的成立。[23]參見尹子文：“防衛(wèi)過當?shù)膶崉?wù)認定與反思——基于722 份刑事判決的分析”，載《現(xiàn)代法學》2018年第1期，第178～193頁。當然，贊同的根據(jù)可能有所不同，有的是依據(jù)“法益衡量”，有的則是根據(jù)“最低限度的團結(jié)義務(wù)”。例如，“由于X 的生命在價值上明顯高于像一瓶檸檬汁這種價值輕微的物品，這樣，就只能采用更為輕微的防衛(wèi)或只得采取防御防衛(wèi)的方式。”[24][德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第240頁。所以，即使作為一種正當化事由，正當防衛(wèi)容許規(guī)范的適用也并非是毫無限制的。至少在前述的極端案件中，應當不允許防衛(wèi)人防衛(wèi)，那么反過來也就意味著被害人在此時被刑法規(guī)范課予了容忍義務(wù)或禁止防衛(wèi)的義務(wù)。如果違反這一義務(wù)，將面臨刑法規(guī)范上的否定評價（不得以正當防衛(wèi)為由否認犯罪的成立）?？墒?，眾所周知，相較于緊急避險，《刑法》對正當防衛(wèi)規(guī)定了寬松的構(gòu)成要件，而這源于防衛(wèi)人具有優(yōu)越性。[25]參見山口厚：《正當防衛(wèi)論》，王昭武譯，載《法學》2015年第11 期，第82頁。我國通說也認為，既然“正義無需向不法讓步”，那么原則上防衛(wèi)人便不具有容忍義務(wù)。[26]參見馬樂：“‘不退讓法’與我國正當防衛(wèi)中的‘必要限度’”，載《政法論叢》2019年第5 期，第69頁；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2009年版，第128頁；許恒達：“從個人保護原則重構(gòu)正當防衛(wèi)”，載《臺大法學論叢》2016年第1 期，第325～330頁。所以，即使在例外的場合應當肯定防衛(wèi)人的容忍義務(wù)，也只能嚴格限制此種義務(wù)的范圍，而不能隨意擴大。目前而言，除了前述這種法益極端失衡的情形，其他承認防衛(wèi)人容忍義務(wù)或禁止防衛(wèi)義務(wù)的，一般都是涉及倫理性限制的場合（類型化程度比較高），例如無責任或限制責任能力人實施的不法侵害、[27]參見勞東燕：“法益衡量原理的教義學檢討”，載《中外法學》2016年第2 期，第362頁。防衛(wèi)人具有過錯（如挑唆防衛(wèi)[28]參見王鋼：“法秩序維護說之思辨——兼論正當防衛(wèi)的正當性依據(jù)”，載《比較法研究》2018年第6 期，第114頁。）、家庭成員之間的不法侵害[29]參見王?。骸胺纯辜彝ケ┝χ械木o急權(quán)認定”，載《清華法學》2018年第3 期，第125頁。等。

但是，如果采納“結(jié)果過當一元論”，那么更多的情形也將被排除在正當防衛(wèi)的范圍之外，可是這并不合理，其中最明顯的就是不法侵害不是特別嚴重但是防衛(wèi)人想要制止并完全克服能采取的手段非常有限的情況。對于這種情況而言，雖然不屬于前述倫理性限制的場合，可是按照“結(jié)果過當一元論”卻仍然會被認定為防衛(wèi)過當，也就意味著課予了防衛(wèi)人容忍或禁止防衛(wèi)的義務(wù)。例如在于歡案中，法院生效裁判認為，于歡面臨的不法侵害是帶有一定侮辱情節(jié)的非法拘禁的行為，而此種不法行為可能造成的損害與于歡的防衛(wèi)行為造成的“一人死亡、二人重傷、一人輕傷的嚴重后果”相比“明顯超過必要限度”。[30]山東省高級人民法院（2017）魯刑終151 號。很顯然，于歡案不屬于前述倫理性限制的案例，既然于歡當時所采取的行為是制止不法侵害的唯一手段，如果又不承認行為過當這一獨立要件，那么于歡面臨著如果反抗就會事后被追究刑事責任的風險。確切地說，如果采納“結(jié)果過當一元論”，也就意味著，針對于歡案中的特定不法侵害（帶有一定侮辱情節(jié)的非法拘禁行為），刑法規(guī)范認為于歡負有容忍義務(wù)（因為反抗就意味著必然防衛(wèi)過當），如其不履行這一義務(wù)，則對之進行否定評價。類似的例子其實還有很多。例如在朱鳳山故意傷害（防衛(wèi)過當）案[31]最高人民檢察院第十二批指導性案例檢例第46 號。中，檢察機關(guān)認為“齊某雖實施了投擲瓦片、撕扯的行為，但整體仍在鬧事的范圍內(nèi)，對朱鳳山人身權(quán)利的侵犯尚屬輕微，沒有危及朱鳳山及其家人的健康或生命的明顯危險。朱鳳山已經(jīng)報警，也有繼續(xù)周旋、安撫、等待的余地，但卻選擇使用刀具，在撕扯過程中直接捅刺齊某的要害部位，最終造成了齊某傷重死亡的重大損害。綜合來看，朱鳳山的防衛(wèi)行為，在防衛(wèi)措施的強度上不具有必要性，在防衛(wèi)結(jié)果與所保護的權(quán)利對比上也相差懸殊，應當認定為明顯超過必要限度造成重大損害，屬于防衛(wèi)過當，依法應當負刑事責任……”很明顯，檢察機關(guān)在這里認定朱鳳山構(gòu)成防衛(wèi)過當?shù)囊粋€重要理由就是指不法侵害不是特別嚴重，而且反抗導致了雙方法益侵害或危險的巨大懸殊。此外，在最高人民檢察院發(fā)布的第十二批指導性案例中的四個均是關(guān)于正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)陌咐?，認定為正當防衛(wèi)而無罪的于海明正當防衛(wèi)案（檢例第47 號）和侯雨秋正當防衛(wèi)案（檢例第48 號）都是適用的《刑法》第20 條第3 款。這讓筆者感到疑惑，難道只有對于“正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”才可以大膽防衛(wèi)嗎？難道說其他情況就沒有正當防衛(wèi)適用的空間嗎？難道因為不法侵害并不是特別嚴重，國民就只能容忍嗎？（因為按照“結(jié)果過當一元論”，即使手段“必需”，但會造成結(jié)果過當，所以不容忍就會被認定為防衛(wèi)過當。）這一點并不合理。換言之，既然原則上應當認為防衛(wèi)人沒有容忍義務(wù)，但是采納“結(jié)果過當一元論”卻會導致在一些非倫理性限制的場合仍然肯定防衛(wèi)人的容忍或禁止防衛(wèi)的義務(wù)，而且這種義務(wù)的施加并沒有令人信服的理由（很明顯，這一證明責任落在“結(jié)果過當一元論”者那里），那么也就可以得出結(jié)論，采納“結(jié)果過當一元論”將不當課予防衛(wèi)人較大范圍的容忍義務(wù)。

此外，課予防衛(wèi)人較大范圍容忍義務(wù)不僅是不當?shù)?，同時也有抵觸憲法的嫌疑。因為，憲法是國家的根本大法，具有最高法律效力。根據(jù)《憲法》第5 條的規(guī)定，任何法律不得與憲法相抵觸，且在憲法、法律面前禁止特權(quán)的存在。[32]《中華人民共和國憲法》（2018年修正）第5 條規(guī)定：“中華人民共和國實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家。國家維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴。一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。”因此，刑法作為部門法、下位法，理應受憲法的約束。同時，在我國這樣的成文法國家法院和法官應嚴格依法裁判，因此刑法解釋結(jié)論也不得與憲法相矛盾。因此，在相當一部分情形下（如前述于歡案和朱鳳山故意傷害案），面對不法侵害，防衛(wèi)人為了避免事后被追究刑事責任就只能不予反抗，這便使得不法侵害人處于一種“優(yōu)越地位”，甚至可以說是擁有了支配他人的“特權(quán)”，防衛(wèi)人與不法侵害人之間原本平等的關(guān)系也因而受到了破壞。[33]參見陳璇：“正當防衛(wèi)與比例原則——刑法條文合憲性解釋的嘗試”，載《環(huán)球法律評論》2016年第6期，第42～44頁。畢竟，在一個人必須要容忍他人的不法強制的場合，根本就毫無自由和平等可言。[34]參見[德]康德:《道德形而上學》，張榮、李秋零譯，中國人民大學出版社2013年版，第29頁；[英]洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1982年版，第12頁。然而，我國《憲法》第33 條第2 款明確宣告了平等原則，同時也賦予國民以平等權(quán)并將其作為一項基本權(quán)利固定下來。[35]參見林來梵：《憲法學講義》，清華大學出版社2018年版，第379頁。因此，平等原則作為一項《憲法》的基本原則和客觀價值秩序，理應對《刑法》發(fā)生影響，而采納“結(jié)果過當一元論”便會得出抵觸《憲法》的解釋結(jié)論，這無疑說明其觀點的不合理性。

綜上所述，通過對采納“結(jié)果過當一元論”所導致的后果的評估，我們發(fā)現(xiàn)，其具有判斷標準不清晰、催生司法實踐中的“唯結(jié)果論”傾向、不當課予防衛(wèi)人較大范圍的容忍義務(wù)等一系列不合理之處，并且有違背憲法的嫌疑。所以，此種觀點不宜采納。

（二）對新、舊“行為過當一元論”的評估

對于新、舊“行為過當一元論”而言，它們分別采取了“雙方比較衡量法”以及“單方比較衡量法”。從表面上看，二者似乎差異非常懸殊。但是，無論“單方”還是“雙方”，它們都是在采取一定的方法去澄清正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當之間的界限。正當防衛(wèi)被視為違法阻卻事由，這一點學界并沒有什么爭議。不過，雖然正當防衛(wèi)本身因為不具有實質(zhì)的違法性而被出罪，但是這并非意味著所有的防衛(wèi)行為都可以被評價為正當防衛(wèi)。確切地說，正是正當防衛(wèi)的一系列構(gòu)成要件要素共同組成了正當化的事實狀態(tài)，而欠缺其中任何一個要件都將導致排除實質(zhì)違法性的失敗，對于限度要件也是如此。那么，當防衛(wèi)行為逾越了限度，則不應當被評價為正當防衛(wèi)而正當化，此時仍然應當予以刑法規(guī)范上的否定評價，而這一規(guī)范否定評價的具體做法就是將其認定為防衛(wèi)過當，并賦予犯罪化的法律效果。所以，無論是“舊行為過當一元論”還是“新行為過當一元論”，盡管它們采取的方法不同，但都是在防衛(wèi)行為的問題上力圖澄清“合法”與“違法”的界限。在這一點上，二者的目的可以說是一致的，只不過選擇的道路不同而已。誠然，“合法”與“違法”的界限問題貫穿整個刑法理論的始終，但其與正當防衛(wèi)特殊場合下的相應問題是一般理論與特殊理論的關(guān)系。一般必然會影響到特殊，而特殊反過來也是以一般為指導的。這樣一來，接下來考察的重點便是，究竟采取何種方法去厘清“合法”與“違法”的界限才是合理的，而又由于二者是非此即彼的關(guān)系，那么問題就轉(zhuǎn)化為尋找“違法”的實質(zhì)內(nèi)涵?？墒?，從形式上看，“違法”的含義就是指“違反刑法規(guī)范”，但是這一結(jié)論并不能提供更多的有用信息，所以不同學者就試圖在刑法規(guī)范之外尋找違法性的實質(zhì)根據(jù)，并因此導致了所謂“客觀違法性與主觀違法性”“結(jié)果無價值論與行為無價值論”等一系列爭議。

1.刑法規(guī)范的“先天”成分決定了“違法性”的評價結(jié)論

本文認為，“違反刑法規(guī)范”很顯然是一種“否定評價”，而此種“否定評價”是以刑法規(guī)范為依據(jù)針對評價對象進行分析、判斷的結(jié)果。此外，由于規(guī)范的目的性，此種“否定評價”便不可能是一種完全脫離了價值判斷的純粹自然的事實評價。但是，無論是“客觀違法性”還是“主觀違法性”，無論是“結(jié)果無價值論”還是“行為無價值論”，都只不過是在爭論評價對象究竟為何以及該對象的何種特征應當被評價為“惡”。也就是說，許多學者們似乎天然地認為，刑法規(guī)范的否定評價是依據(jù)外在于規(guī)范的對象以及對象本身的特征而決定的，所以不過是一種“反射”或“鏡像”。例如，假設(shè)采取“結(jié)果無價值論”，認為違法性的實質(zhì)根據(jù)在于“法益侵犯”，那么只要“法益侵害行為”這一外在于刑法規(guī)范的否定評價的對象現(xiàn)實存在，那么自然應當判定具有“違法性”。但是，一個得出刑法規(guī)范上否定評價的過程不僅僅是“以事實為依據(jù)”，而且是“以法律為準繩”。那么，本文就有理由認為，一個刑法規(guī)范上的否定評價結(jié)論不應當只是受到應當被否定的評價對象及其特征的影響，而且受到“刑法規(guī)范否定評價”[36]當然，刑法規(guī)范分為總則和分則，規(guī)范目的也有整體的和局部的。所以，“刑法規(guī)范”所要求的內(nèi)容必然是豐富的（參見注44）。但是，正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)范是總則的一般性規(guī)范，所以體現(xiàn)的是刑法規(guī)范整體要求的部分內(nèi)容（即下文所指出的“尊重他人權(quán)利和自由的消極義務(wù)”）。至于其他的部分，由于與本文研究的問題關(guān)系不大，故而不再進行專門論述。這一概念本身的特定內(nèi)容的影響，而后者由于脫離了評價對象所以是“先天”或者說“先驗”的。與此相對應，否定評價的對象及其特征便只是一種“后天”或者說“經(jīng)驗”的。正是“先天”與“后天”或者說“先驗”與“經(jīng)驗”兩種不同“成分”的互動，才共同形成了特定的刑法規(guī)范上的否定評價。但是，自從學者們試圖探究“違法性”的實質(zhì)內(nèi)涵那天起，都只是在刑法規(guī)范之外尋找根據(jù)，并且想當然地認為那種獨立于刑法規(guī)范之外的東西會自然而然地決定規(guī)范評價的結(jié)果，可是這一觀念并沒有充足的理由。那么，本文就有理由做出與這種觀念完全相反的“哥白尼式的革命”。[37]參見鄧曉芒：《康德〈純粹理性批判〉句讀》（上），人民出版社2010年版，第35～44頁；第82～91頁。也就是說，在肯定存在這種“先天”成分的情況下，二者的互動不是“后天”決定“先天”，而是“先天”決定“后天”，并由此才產(chǎn)生了刑法規(guī)范上的否定評價。那么接下來的問題就在于，如何確定在“違法性”這一概念中“先天”成分的內(nèi)容，然后才能以此為依據(jù)去考量新、舊“行為過當一元論”關(guān)于“違法性”判斷所采取的方法究竟哪種更為合理。

2.刑法規(guī)范的“先天”成分之一是要求尊重他人權(quán)利和自由

眾所周知，現(xiàn)代社會是一個復雜的、多元化的社會，不同領(lǐng)域、不同群體之間分工明確、各司其職，以此共同形成了整個社會的面貌。此外，基于法治國家的基本邏輯，國家治理社會的核心手段就是通過法律的實施，并以此建構(gòu)、影響整個社會。而且，既然刑法和其他例如民法、商業(yè)法等規(guī)范反映了社會生活的不同側(cè)面，[38]參見[法]埃米爾·涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2013年版，第27～32頁。而刑法是作為其他法律的保障法發(fā)揮作用的，那么就有理由認為，立法者通過刑法規(guī)范所意圖構(gòu)建的世界，主要是現(xiàn)實的社會生活中有關(guān)相似性的機械團結(jié)的部分。[39]參見[法]埃米爾·涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2013年版，第356頁。也就是說，既然人是社會的動物，那么每個人的意識中就必然存在著一種區(qū)別于個性的為全社會所共有的集體或共同意識，而正因為這種團結(jié)才能將整個社會聯(lián)結(jié)在一起而不至于分裂。相應地，刑法必然要保護由這種社會相似性（集體或共同意識）所產(chǎn)生的社會凝聚力這種力量，[40]參見[法]埃米爾·涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2013年版，第67～72頁。否則整個社會就難以維系。換言之，刑法規(guī)范的目的，必然包含保護這最基本的共同生活秩序。[41]參見[德]漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》（上），徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第1～2頁。在本文看來，刑法規(guī)范不僅反映了而且還在積極主動地去塑造和維持社會的機械團結(jié)。當然，自費爾巴哈以來，現(xiàn)代國家的目的就要求不得對個人施加過多的集體或共同意識而只能是保護全體人相互之間的自由，[42]參見[日]伊東研祐 ：《法益概念史研究》，秦一禾譯，中國人民大學出版社2014年版，第20頁。而且由于現(xiàn)代社會是多元化的，所有社會成員意識中有關(guān)個人的部分必然越來越豐富多彩，那么反過來也就意味著有關(guān)集體或共同意識的部分在不斷衰落。但是，這并不是說明集體或共同意識便不復存在，至少有關(guān)尊重人格和個人尊嚴的部分還遺留了下來，[43]參見[法]埃米爾·涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2013年版，第358頁。并成為一個現(xiàn)代自由民主法治社會核心的基本價值。

因此，雖然實現(xiàn)有關(guān)尊重人格的價值有許多手段，但是在當代，這種屬于集體或共同意識的核心內(nèi)容必然需要通過刑法規(guī)范來保護，否則整個社會的基礎(chǔ)便會發(fā)生動搖，[44]必須指出的是，這并非意味著刑法規(guī)范只局限于保護有關(guān)社會相似性（集體或共同意識）的內(nèi)容。實際上，在現(xiàn)代國家和社會中，刑法規(guī)范的范圍在不斷擴張，其中有關(guān)行政犯和法定犯的大量規(guī)定就是非常典型的例證。在一些場合，刑法規(guī)范不僅僅是要求不得侵害他人即可，還進一步要求共同體成員積極地去履行一定的義務(wù)，這既包括負有特殊職責的人的義務(wù)。參見何慶仁：《義務(wù)犯研究》，中國人民大學出版社2010年版，第143～157頁。也包括最低限度的團結(jié)義務(wù)。參見何慶仁：“特別認知者的刑法歸責”，載《中外法學》2015年第4 期，第1029～1051頁。或者說一定意義上的社會連帶義務(wù)（參見薛智仁：“阻卻不法之緊急避難：法理基礎(chǔ)、適用范圍與利益衡量標準”，載《臺大法學論叢》2019年第3 期，第1156～1169頁?？梢哉f，這些各種各樣的義務(wù)都是刑法規(guī)范所“預設(shè)”或者說“先天”的內(nèi)容，而我們正是以這些內(nèi)容為根據(jù)（即“以規(guī)范為依據(jù)”）對規(guī)范評價對象進行評價的。但是，無論如何，刑法規(guī)范要力圖建構(gòu)一個全體社會成員互相尊重各自人格尊嚴或自由的社會，所以刑法規(guī)范的“先天”成分中必然包含這一點總歸是沒有疑問的，以此便可以在原則上確立正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)。而所謂尊重人格，其實就是尊重他人的自由，[45]參見周漾沂：“論攻擊性緊急避難之定位”，載《臺大法學論叢》2012年第1 期，第424～426頁。從而進一步推導出刑法規(guī)范必須落實所有社會成員不得侵害他人權(quán)利或自由的消極義務(wù)。但是這種落實是通過正反兩方面的作用來產(chǎn)生的。一方面，刑法規(guī)范在分則規(guī)定眾多與侵害他人權(quán)利有關(guān)的構(gòu)成要件，以此課予全體社會成員不得侵害他人的消極義務(wù)；另一方面，刑法規(guī)范在總則賦予個人以正當防衛(wèi)的權(quán)利。的確，實然和應然之間是有一道鴻溝的，二者之間不能直接轉(zhuǎn)化。但是，當刑法規(guī)范得到不折不扣地執(zhí)行的時候，刑罰所具有的犯罪預防的效果將避免應然的規(guī)范現(xiàn)實秩序（即所有人互相尊重各自的權(quán)利）被破壞，而且一旦破壞發(fā)生，正當防衛(wèi)的規(guī)范適用又允許防衛(wèi)人勇敢捍衛(wèi)即將要被破壞的規(guī)范秩序。這樣一來，刑法規(guī)范所想要預設(shè)的應然世界便現(xiàn)實化了，應然與實然之間便不再是絕對的“老死不相往來”，而是具有了良性的溝通與互動的關(guān)系。換言之，規(guī)范不僅是應然的，更是現(xiàn)實的。在現(xiàn)代社會，不能僅僅將個人理解為脫離了共同體的純粹自然人，而是應該看成被共同體的社會規(guī)范所不斷塑造的主體。與此同時，每個共同體的存續(xù)都必須依賴于脫離了每個個體的任意而建立起來的聯(lián)系框架，[46]參見何慶仁：《義務(wù)犯研究》，中國人民大學出版社2010年版，第23頁。有關(guān)規(guī)范、人格體與社會之間的關(guān)聯(lián)，參見[德]京特·雅科布斯：《規(guī)范 人格體 社會》，馮軍譯，邵建東校，法律出版社2001年版，第21頁。這種聯(lián)系可以通過習俗、宗教、道德等多種手段強化，但最重要的手段便是法律。而在法律手段之中，作為保障法和最后手段的刑法規(guī)范便必然要去捍衛(wèi)對于一個共同體最為根本和最為重要的部分，而這個部分中一個非常核心的內(nèi)容就是人格尊嚴。這樣一來，刑法規(guī)范的其中一個重要內(nèi)容就是保護每個人的人格尊嚴或自由不受他人侵犯，而這具體就通過構(gòu)成要件的實現(xiàn)禁止與正當防衛(wèi)權(quán)利的賦予這相輔相成的兩方面規(guī)范來落實。

3.尊重他人權(quán)利和自由的“先天”內(nèi)容要求“單方比較衡量法”

既然如此，我們就尋找到了正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)，或者說在本文研究的問題上找到了刑法規(guī)范中的“先天”成分，即刑法規(guī)范至少含有“要求一個全體社會成員互相尊重各自人格尊嚴或自由的現(xiàn)實規(guī)范秩序”的內(nèi)容。那么，反過來，只要這樣的現(xiàn)實規(guī)范秩序被破壞，自然就會被評價為“違法”。但是，近現(xiàn)代刑法要求罪刑法定，所以這種評價不是恣意的，而是以構(gòu)成要件的實現(xiàn)為前提。具體而言，假設(shè)構(gòu)成要件的確實現(xiàn)，而且這種事實的實現(xiàn)可以被評價為“破壞一個全體社會成員互相尊重各自人格尊嚴或自由的現(xiàn)實規(guī)范秩序”，那么就應當給予刑法規(guī)范上的否定評價，或者說其具有“違法性”。自然，如果構(gòu)成要件事實雖然實現(xiàn)，但是實質(zhì)上沒有破壞前述的那種規(guī)范現(xiàn)實秩序，那么就應當例外地排除“違法性”。正當防衛(wèi)就是這樣一種行為，因為它雖然表面上看因為實現(xiàn)了構(gòu)成要件而破壞了現(xiàn)實的規(guī)范秩序（給不法侵害人造成了損害），但是這種行為恰恰是在不法侵害正在進行時避免現(xiàn)實規(guī)范秩序的破壞。一個避免現(xiàn)實規(guī)范秩序被破壞的行為，不應當被評價為具有“違法性”。[47]參見[德]路易斯·格黑克：《正當防衛(wèi)與比例原則》，鐘宏彬譯，許玉秀審定，載《月旦法學雜志》2019年第291 期，第23～24頁。必須注意的是，“舊防衛(wèi)過當一元論”（“單方比較衡量法”）暗含的以相互尊重每個人的權(quán)利與自由為基本理念而構(gòu)建起來的深層結(jié)構(gòu)，與反映功利主義的，追求社會整體利益最大化的“結(jié)果過當一元論”(“雙方比較衡量法”)具有根本的差異。那么，凡是制止不法侵害（即避免規(guī)范現(xiàn)實秩序被破壞）所“必需”的行為，都應當認為并沒有超越正當防衛(wèi)的限度要件，這一點是刑法規(guī)范“先天”的必然要求。

至此，我們可以得出結(jié)論，在新、舊“行為過當一元論”中，只有以“必需說”為依據(jù)的“舊行為過當一元論”才是更為合理的。從表面上看，新“行為過當一元論”所采納的“雙方比較衡量法”因為使用了“計算比較”的手段而顯得似乎非常清晰，但它不當混淆了自然與規(guī)范的區(qū)別而認為規(guī)范世界的結(jié)論竟然和自然世界一樣，一切都可以依據(jù)外在的對象的內(nèi)在的自然規(guī)律和屬性來確定，但這無疑是不可能的。也正因為如此，在處理正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)的時候，“雙方比較衡量法”不得不訴諸“正沒有必要向不正讓步”“防衛(wèi)人具有質(zhì)的優(yōu)越性”等一系列別的根據(jù)。但是，當他們得出這樣的判斷的時候，就已經(jīng)在規(guī)范評價結(jié)論之中，除了評價對象及其屬性之外又附加了自己增添的內(nèi)容了，但這一點很難察覺。正如康德所說，“對于我們的這個增添，直到長期的訓練使我們注意到它并熟練地將它分離出來以前我們是不會把它與那些基本材料區(qū)分開來的”。[48]鄧曉芒：《康德〈純粹理性批判〉句讀》（上），人民出版社2010年版，第87頁。所以，“新行為過當一元論”的“雙方比較衡量法”跟“結(jié)果過當一元論”一樣都希望在規(guī)范之外去尋找獨立的根據(jù)的做法都是不妥當?shù)摹Ｈ绻f有衡量的話，也只能像“舊行為過當一元論”一樣采“單方比較衡量法”。具體而言，就是把“防衛(wèi)行為的危險性”（規(guī)范評價對象及其屬性）跟刑法上正當防衛(wèi)規(guī)范的“先天”內(nèi)容（防衛(wèi)行為的危險性是不法侵害所必需），符合就是正當防衛(wèi)，不符合或者說防衛(wèi)行為危險性超越了“必需”的界限就是“違法”而成立防衛(wèi)過當。

（三）本部分的總結(jié)

至此，可以得出結(jié)論，在現(xiàn)有文獻的三種結(jié)論中，“結(jié)果過當一元論”具有判斷標準不清晰、催生司法實踐中的“唯結(jié)果論”傾向、不當課予防衛(wèi)人較大范圍的容忍義務(wù)等一系列不合理之處，并且有違背憲法的嫌疑?！皩嵸|(zhì)違法性”（違反刑法規(guī)范）具有“先天”的內(nèi)容，這是立法者建構(gòu)世界的意圖的法律化，而只有當以刑法規(guī)范中的“先天”內(nèi)容為指導去選取規(guī)范評價對象及其自然屬性特征并且在事實和規(guī)范之間發(fā)生溝通互動的時候，才可能得出一個妥當合理的規(guī)范評價結(jié)論，但是“結(jié)果過當一元論”和“新行為過當一元論”的方法論都是完全拋棄規(guī)范去試圖尋找完全獨立于之外的根據(jù)，并希望通過單純判斷規(guī)范評價對象及其特征就能自然而然地得出一個規(guī)范上的評價結(jié)論，但這并不可能。綜上所述，在現(xiàn)有的三種觀點中，“舊行為過當一元論”具有最大的合理性。所以，至少在原則上，應當堅持“必需說”下的“舊行為過當一元論”，除了極少數(shù)“倫理性限制”。那么，具體到本文的“核心問題”，假設(shè)不法侵害不是特別嚴重，但是制止此種侵害所必需的行為又必然會導致結(jié)果過當，是否認定為防衛(wèi)過當？行文至此，筆者認為答案已經(jīng)非常明顯了，合理的結(jié)論自然應當是否定防衛(wèi)過當而認定為正當防衛(wèi)。

三、結(jié)果過當?shù)莫毩⒁饬x

的確，如果承認行為過當?shù)莫毩⑿院团袛鄡?yōu)先性，本文似乎應該直接采納“舊行為過當一元論”，或者認為只要造成了“不應有的損害”就是《刑法》第20 條第2 款所說的“重大損害”，反之則否。[49]參見馮軍：“防衛(wèi)過當：性質(zhì)、成立要件與考察方法”，載《法學》2019年第1 期，第30～31頁。但是，此種觀點無異于取消了結(jié)果過當要件?？梢哉f，承認結(jié)果過當?shù)莫毩⒁饬x這一點是由于我國特殊的國情條件所決定的。筆者認為，1979年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱“1979年《刑法》”）的規(guī)定[50]《中華人民共和國刑法》（1979年）第17 條第2 款規(guī)定：“正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任；但是應當酌情減輕或者免除處罰。”實際上沒什么太大的問題。既然正當防衛(wèi)制度以制止不法侵害為直接目的，在采取事先的立場且充分考慮防衛(wèi)人個人能力的基礎(chǔ)上，防衛(wèi)人卻沒有在多種足以制止不法侵害的手段中選擇侵害最小的手段，這必然會造成“不應有的損害”，那么就應當按照防衛(wèi)過當承擔刑事責任，這完全沒有任何不合理之處。

但是，司法實踐中長期存在著的“唯結(jié)果論”傾向使得立法的本意沒有被得到貫徹，以至于正當防衛(wèi)條款幾乎被架空，這才使得立法者不得不在1997年《刑法》中大幅度放寬正當防衛(wèi)的成立條件，并且嚴格限制防衛(wèi)過當?shù)某闪⒎秶?。也正是在此次修訂中，立法者將“不應有的損害”改為了“重大損害”。不過，即使立法者確立“重大損害”這一防衛(wèi)過當?shù)囊崒倨炔坏靡阎e，但畢竟已經(jīng)寫入法律，那么解釋者就不能予以忽視。所以，筆者認為，即使從理論上講，防衛(wèi)過當構(gòu)成要件主要考慮行為過當就可以滿足規(guī)范目的了。但是，由于我國立法存在“不應有的損害”改為“重大損害”這一重要修訂，那么就意味著，立法者進行了特殊的法律擬制，從而將一部分本應屬于防衛(wèi)過當?shù)男袨閿M制為正當防衛(wèi)，從而實現(xiàn)放寬正當防衛(wèi)成立條件的目的。所以，鑒于1997年《刑法》新修訂了“重大損害”作為防衛(wèi)過當?shù)囊?，而且通說一般認為只有重傷、死亡后果才算得上“重大”，那么就意味著即使有一部分防衛(wèi)行為由于行為過當造成了不應有的損害，但如果損害沒有達到重傷、死亡的程度的，即使本應屬于防衛(wèi)過當，立法卻仍然將這部分行為擬制為正當防衛(wèi)。類似地，在考慮所有情況之后，站在事先的防衛(wèi)人的立場上來看，假設(shè)其很容易選擇最為輕緩的行為卻沒有如此做，那么毫無疑問應當認定為行為過當。但是，由于我國刑法規(guī)定必須要“明顯”超過必要限度，因此，從實定法出發(fā)，應當認為這里也存在法律擬制，即當防衛(wèi)行為并非最輕緩的手段但其危險性與最輕緩的手段之危險性相差并不“明顯”時，仍然不是行為過當，這一點也是我國立法的特殊要求。[51]當然，行為限度擬制與結(jié)果限度擬制二者之間還是存在細微的差別。具體而言，由于原則上行為過當則防衛(wèi)過當，那么沒有“造成重大損害”但是造成“不應有的損害”的情況原本是防衛(wèi)過當，此時的“造成重大損害”要件發(fā)揮的是類似客觀處罰條件的作用。然而，在行為限度擬制的場合，按照罪刑法定主義的要求，那么沒有“明顯超過必要限度”的防衛(wèi)行為根本就不構(gòu)成行為過當，自然也就不成立防衛(wèi)過當，此時的“明顯超過必要限度”就不是單純的客觀處罰條件，而是防衛(wèi)過當實質(zhì)的成立要素了。

可是，雖然法律擬制本質(zhì)是將不同的事物等同視之，其根本目的在于賦予兩種不同的情形以相同的法律效果。[52]參見劉憲權(quán)、李振林：“論刑法中法律擬制的設(shè)置規(guī)則”，載《中國刑事法雜志》2013年第9 期，第13頁；趙春玉：“法律擬制的語義內(nèi)涵及規(guī)范構(gòu)造”，載《思想戰(zhàn)線》2016年第5 期，第172頁。但是，從學理上講，無論“明顯”與否，只要“超越必要限度”，那么就意味著“法”與“不法”的區(qū)別而不容混淆。但是，我國《刑法》第20 條又確確實實存在著將部分本質(zhì)上是防衛(wèi)過當行為認定為正當防衛(wèi)的規(guī)定，那么就必須為其尋找刑法教義學上的根據(jù)。筆者認為，這一點除了通過1997年刑法修訂放寬正當防衛(wèi)的政策性目的來解釋外，更重要的原因在于“定量要素”的考慮。眾所周知，相比較大陸法系的傳統(tǒng)刑法來說，最早承襲蘇俄刑法的我國刑法的一大特色就是在定罪環(huán)節(jié)突出“定量要素”，以至于這一要求不僅在總則以第13 條的但書加以確認，并且體現(xiàn)在眾多的分則規(guī)范中。[53]參見崔志偉：“‘但書’出罪的學理爭議、實證分析與教義學解構(gòu)”，載《中國刑事法雜志》2018年第2期，第4頁；陳興良：“但書規(guī)定的規(guī)范考察”，載《法學雜志》2015年第8 期，第1頁。因此，具有中國特色的但書規(guī)定應當予以適用，只是要考慮如何在司法化中遵循教義學的方法，并且逐步精細化，以避免司法中的恣意。[54]參見崔志偉：“‘但書’出罪的學理爭議、實證分析與教義學解構(gòu)”，載《中國刑事法雜志》2018年第2期，第5～6頁。所以，如果具體到本文研究的問題，就可以發(fā)現(xiàn)，雖然行為過當與正當防衛(wèi)之間是“不法”與“法”的本質(zhì)區(qū)別，但是當防衛(wèi)行為已經(jīng)“超越必要限度”而成為“不法”之后，眾多不同情形下的防衛(wèi)過當之間所存在的“不法”程度的區(qū)別就不再是“質(zhì)”的不同而只是“量”的高低了。所以，即使是防衛(wèi)過當，但是行為危險性沒有“明顯”超越必要限度的，結(jié)合刑法但書的規(guī)定，應當認為只是說其不具有刑法處罰的必要性（或者說不具有可罰的違法性），而不是說其直接就是正當行為。[55]參見敦寧：“‘但書’在階層式犯罪構(gòu)成體系中的定位問題”，載《江西社會科學》2018年第7 期，第204～205頁。因此，在我國刑法的特殊背景下，與防衛(wèi)過當領(lǐng)域的法律擬制相對應的，在其他要件均滿足的情況下，如果只考慮限度要件，那么同時也存在著兩種類型的正當防衛(wèi)：第一種是指沒有超過必要限度的防衛(wèi)行為。此種行為本來就是正當防衛(wèi)，而且是法律允許的行為，既不會受到刑法追究，也不構(gòu)成任何行政違法或者民事侵權(quán)。在整個法秩序中，此類行為都是合法的，因此是正當行為（或者說正當化事由）。第二種是指由于防衛(wèi)過當領(lǐng)域的法律擬制而被視為正當防衛(wèi)的防衛(wèi)行為。此種行為本不是正當防衛(wèi)而只是由于沒有“明顯”超過必要限度不具有“可罰的違法性”而不受到刑法的追究。但是，此種行為仍然可能成立行政違法或者民事侵權(quán)。

上述解釋可以很好地回應“結(jié)果過當一元論”的批評。有學者認為，強調(diào)行為過當要件的獨立性雖然使得防衛(wèi)過當?shù)某闪⒏訃栏?，但反過來也會使得正當防衛(wèi)的成立更嚴苛（因為多了一個條件），甚至會導致行為過當?shù)墙Y(jié)果不過當?shù)男袨樾枰苑缸镂此煺撎?，而這顯然不符合我國1997年《刑法》放寬正當防衛(wèi)成立條件的初衷。[56]參見張明楷：“防衛(wèi)過當：判斷標準與過當類型”，載《法學》2019年第1 期，第10～11頁。

筆者認為，此種觀點并不妥當。正如剛才已經(jīng)強調(diào)，所謂防衛(wèi)過當就是正當防衛(wèi)不符合限度要件的情形，因此二者是非此即彼的關(guān)系。那么既然1997年《刑法》第20 條第2 款規(guī)定了更為嚴苛的防衛(wèi)過當?shù)某闪l件，那么反過來就必然意味著正當防衛(wèi)的成立條件是放寬的，所以批評意見的邏輯并不成立。至于行為過當?shù)墙Y(jié)果不過當?shù)男袨樾枰苑缸镂此煺撎?，筆者認為，由于法律擬制的存在，即使防衛(wèi)人的行為由于行為過當造成了不應有的損害，但如果損害沒有達到重傷、死亡的程度的，仍然不能按照防衛(wèi)過當論處，這是由我國特殊的立法背景決定的。這樣一來，即使采取重視行為過當?shù)挠^點，批評者所擔心的情況也并不會出現(xiàn)。[57]此時，雖然行為過當，但結(jié)果不過當，按照《刑法》第20 條第1 款似乎應當認定為防衛(wèi)過當，而按照《刑法》第20 條第2 款又不符合防衛(wèi)過當?shù)臈l件，那么根據(jù)體系解釋的一般原理和我國特殊的立法背景，承認法律擬制的存在便是一種能夠協(xié)調(diào)理論和立法的比較妥當?shù)姆椒?。當然，假設(shè)防衛(wèi)人的行為造成了重傷、死亡的后果，而且在采取事先的立場并充分考慮防衛(wèi)人個人能力的基礎(chǔ)上，防衛(wèi)人卻沒有在多種足以制止不法侵害的手段中選擇侵害最小的手段，那么按照犯罪論處又有什么不妥呢？此時，不僅行為過當，結(jié)果也是過當?shù)?，自然就應當按照《刑法》?0 條第2 款以防衛(wèi)過當論處。當然，張明楷教授的觀點并非完全不正確。在這里，雖然筆者的觀點和德國理論有些相似，而且原則上贊同張明楷教授所說的“倘若不符合《德國刑法典》第33 條[58]《德國刑法典》第33 條規(guī)定：“如果行為人出于慌亂、恐懼或驚嚇而逾越正當防衛(wèi)之界限，不罰?！保▍⒁姟兜聡谭ǖ洹?，中國臺灣地區(qū)“法務(wù)部”審訂，何賴杰、林鈺雄審譯，李圣杰、潘怡宏編譯，元照出版有限公司2017年版，第23頁。的規(guī)定，依然要按普通的未遂犯給予刑罰處罰”[59]張明楷：“防衛(wèi)過當：判斷標準與過當類型”，載《法學》2019年第1 期，第10～11頁。的看法。但是，通過合理的刑法解釋，這一德國法上的問題在我國卻完全可以避免。

行為過當不是獨立的罪名，其具體構(gòu)成何罪仍然需要依照刑法分則規(guī)定的各個犯罪構(gòu)成來決定，而刑法分則規(guī)定的一系列構(gòu)成要件原則上以既遂犯為基本模式，至于未遂、預備、中止等故意犯罪的特殊形態(tài)，則由刑法總則統(tǒng)一規(guī)定。因此，假設(shè)需要對行為過當?shù)墙Y(jié)果不過當?shù)男袨榘凑辗缸镂此煺撎?，應當以刑法分則具體的條文宣告行為人構(gòu)成犯罪，并同時適用刑法總則有關(guān)防衛(wèi)過當和犯罪未遂的條款。但是，無論任何犯罪未遂的實質(zhì)處罰根據(jù)究竟是什么，相對于對應的既遂犯來說，犯罪未遂只能是危險犯，而這一點恰恰與我國刑法總則有關(guān)防衛(wèi)過當?shù)臈l款相矛盾，因為我國刑法規(guī)定防衛(wèi)過當是指“明顯超過必要限度造成重大損害”。筆者認為，這里的“損害”一語帶有明顯的傾向性而只應當被限制解釋為“實害”，甚至可以說相較于我國刑法分則使用的“危險”一詞來說，“損害”本身就應當僅指“實害”。這樣一來，便可以認為，雖然我國未遂犯規(guī)定于刑法總則導致在我國未遂犯原則上要被處罰，但原本一般情況下符合刑法分則構(gòu)成要件和刑法總則關(guān)于未遂犯規(guī)定的行為在行為過當?shù)墙Y(jié)果不過當?shù)膱龊?，雖然其從理論上講也是防衛(wèi)過當，可是由于我國刑法總則有關(guān)防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定僅處罰“實害犯”，那么便不能再按照犯罪未遂處理。

綜上所述，由于我國《刑法》存在有關(guān)防衛(wèi)過當?shù)奶厥庖?guī)定，所以應當在強調(diào)防衛(wèi)過當中行為過當要件獨立性的同時也不能忽視結(jié)果過當?shù)莫毩⒁饬x。而且，在我國《刑法》的特殊背景下，本文的觀點經(jīng)過合理的刑法解釋之后，并不會產(chǎn)生不合理的結(jié)論。這一看法不僅得到立法意圖的確證，更有刑法教義學上的實質(zhì)根據(jù)。

四、結(jié)果過當對行為過當?shù)挠绊?/h2>

行文至此，筆者的觀點傾向“舊行為過當一元論”，而“結(jié)果過當一元論”與“新行為過當一元論”均有不合理之處。可是，這并非意味著“舊行為過當一元論”已經(jīng)盡善盡美。至少在“折中說”來看，利益衡量并非毫無用處。的確，即使在大多數(shù)案件的處理中沒有問題，傳統(tǒng)的“舊行為過當一元論”仍然無法解決類似于“為了一杯檸檬汁殺死偷竊者”的極端事件，而人們樸素的“法感情”普遍認為，在此種情形下，倘若一律認定為正當防衛(wèi)，也未免對于“偷竊者”過于嚴苛。法律雖然以理性精神為主，但也不能忽視人之常情。如果一種解釋違背了大多數(shù)人的正義直覺，那就很難說此種解釋結(jié)論是妥當?shù)?。[60]參見陳璇：“正當防衛(wèi)中風險分擔原則之提倡”，載《法學評論》2009年第1 期，第102頁。另外，在所謂“無罪責的人的攻擊”“在保證關(guān)系范圍內(nèi)的攻擊”“挑起的或者其他有責任的緊急防衛(wèi)情形”等正當防衛(wèi)的“倫理性限制”的場合，[61]參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第175頁。也存在同樣的問題。但是，如果一方面堅持“行為過當一元論”，另一方面卻在例外的場合承認利益衡量（甚至倒向“結(jié)果過當一元論”），不能不說是一種自相矛盾。換言之，在正當防衛(wèi)理論的框架內(nèi)無法妥當擺放利益衡量的位置，而只能以所謂“刑事政策的理由”對于正當防衛(wèi)權(quán)利的濫用施加外部控制。[62]參見熊琦：“正當防衛(wèi)中法益衡量問題的客觀歸責之解”，載《環(huán)球法律評論》2019年第3 期，第96頁。有鑒于此，有些學者開始嘗試跳出正當防衛(wèi)傳統(tǒng)理論的“圈子”，開始從“風險分擔”和“客觀歸責”的角度重新闡釋正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當制度，并嘗試為行為過當與結(jié)果過當二者關(guān)系問題上的“折中說”尋找統(tǒng)一的理論根據(jù)。應該說，這些做法都是值得肯定的。[63]例如陳璇博士以風險分擔原則為基本原理，在一定情形下通過判斷標準的解釋、判斷時點的前移以及承認防衛(wèi)人的“誤判特權(quán)”來保護防衛(wèi)人，避免一味糾結(jié)于防衛(wèi)過當要件的實體內(nèi)容。參見陳璇：“正當防衛(wèi)中‘誤判特權(quán)’及其邊界”，載《中國法學》2019年第2 期，第48頁；熊琦博士通過客觀歸責的思路試圖避免正當防衛(wèi)理論范式中的矛盾。參見熊琦：“正當防衛(wèi)中法益衡量問題的客觀歸責之解”，載《環(huán)球法律評論》2019年第3 期，第86頁。

但是，筆者嘗試提出一種不同的思路。誠然，“行為過當一元論”的基本邏輯在于通過對防衛(wèi)人防衛(wèi)行為危險性的規(guī)范控制來厘清正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)倪吔纾沁@并非意味著其是一個一成不變的封閉性結(jié)構(gòu)。的確，在通常情況下，站在防衛(wèi)人的角度，參酌其行為當時所有的事實情況，那么在足以制止不法侵害的且比較容易采取的所有防衛(wèi)行為中最為輕緩的手段的危險性程度便構(gòu)成理論上的“必要限度”的“上界”。具體到我國刑法，“明顯”一詞的存在又擴張了前述防衛(wèi)行為危險性邊界的范圍。那么，防衛(wèi)行為的危險性凡是不超出這個規(guī)范邊界的，便不可能成立行為過當，此時結(jié)果過當只是進一步限制處罰范圍的因素，而并不決定行為的實質(zhì)違法性的有無。換言之，此時結(jié)果過當對行為過當并無影響。不過，在前述例外情形之場合，由于利益衡量思維又顯得必要，那么可以認為此時結(jié)果過當?shù)目剂渴沟靡?guī)范對于防衛(wèi)行為危險性程度的控制產(chǎn)生了變化。也就是說，或許可以認為，此時只有同時既不超過通常邊界且排除具有造成結(jié)果過當后果危險性的行為后的范圍才是規(guī)范所允許的范圍，此時才不成立行為過當。換言之，通過對“防衛(wèi)行為危險性的規(guī)范控制”填充不同的實體內(nèi)容，結(jié)果過當?shù)囊貙π袨檫^當產(chǎn)生了影響。那么，此時結(jié)果過當便不僅僅是所謂客觀處罰條件，而是影響到防衛(wèi)行為實質(zhì)違法性的有無，可參見以下圖一圖二對比：

圖一 防衛(wèi)行為危險性的規(guī)范控制（通常情況）

圖二 防衛(wèi)行為危險性的規(guī)范控制（特殊情況）

很顯然，圖一和圖二中“理論邊界”包含于“規(guī)范邊界”中，說明我國實定法對于防衛(wèi)人對自身防衛(wèi)行為危險性的控制要求比理論上更為寬松。同時，圖二的“規(guī)范邊界”中出現(xiàn)的“排除的范圍”意味著，在例外的情況下，正當防衛(wèi)所允許的防衛(wèi)行為危險性的范圍將因為受到結(jié)果過當?shù)挠绊懚l(fā)生縮減。當然，還存在一種極端情況。假設(shè)原本“規(guī)范邊界”中的所有允許的防衛(wèi)行為均有導致結(jié)果過當?shù)奈ｋU，那么此時規(guī)范邊界將縮減為零，也就意味著此時無論防衛(wèi)人如何行為都至少要以行為過當同時也就是防衛(wèi)過當論處。

實際上，筆者基本贊同風險分擔與客觀歸責的原理。[64]參見陳璇：“正當防衛(wèi)中風險分擔原則之提倡”，載《法學評論》2009年第1 期，第102頁；熊琦：“正當防衛(wèi)中法益衡量問題的客觀歸責之解”，載《環(huán)球法律評論》2019年第3 期，第86頁；陳璇：“正當防衛(wèi)中‘誤判特權(quán)’及其邊界”，載《中國法學》2019年第2 期，第48頁。作為正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)的“個人保全說”和“法確證說”之所以偏向防衛(wèi)人一方，其背后隱藏的邏輯還是因為是不法侵害人一手制造了利益沖突的事件，那么他自然需要承擔更多的風險，同時也意味著其相應范圍內(nèi)法益的受保護性的喪失，反過來也就說明了防衛(wèi)人地位的優(yōu)越性。但是，在特殊案例的場合，例如前述法益極度失衡以及“無罪責的人的攻擊”“在保證關(guān)系范圍內(nèi)的攻擊”“挑起的或者其他有責任的緊急防衛(wèi)情形”等正當防衛(wèi)的“倫理性限制”的情形下，再將所有的風險都歸屬于不法侵害人承擔卻不再公平。因此，可將本文最終采納的觀點稱為“修正的行為過當一元論”（以區(qū)別于新、舊“行為過當一元論”）。[65]需要特別強調(diào)的是，這些所有的類似情形究竟是否都納入到正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)目陀^要件界限討論中來，還是存有疑問的。比如，跟防衛(wèi)人可歸責性的大小以及不法侵害人應當承擔的風險大小區(qū)別不同情形或許可以采取直接不允許防衛(wèi)、先退避再防御再防衛(wèi)反擊、先防御再防衛(wèi)反擊、可以直接防衛(wèi)反擊但是通過本文指出的思路限縮規(guī)范所允許的行為危險性范圍從而更多地認定為防衛(wèi)過當?shù)炔煌淖龇?，但是由于涉及風險大小在不同主體間的細微分配，這必須與具體的案件事實結(jié)合起來才能討論。因此，筆者只是結(jié)合本文研究的主題提供一種思路，同時表明在特定的情況下，結(jié)果過當有可能對行為過當產(chǎn)生影響，這無疑屬于二者的相互關(guān)系問題的范疇。此種觀點認為，在行為過當與結(jié)果過當?shù)年P(guān)系上，行為過當才是核心，這體現(xiàn)在刑法規(guī)范只能通過對防衛(wèi)人行為危險性的控制來避免正當防衛(wèi)權(quán)利的濫用。但是，所謂“防衛(wèi)行為危險性的規(guī)范控制”是一個“開放性的結(jié)構(gòu)”而會隨著事實情節(jié)的變化而填充不同的實體內(nèi)容。具體而言，通常情況下意指圖一和圖二中的最外部邊界，而在特殊情況下變?yōu)榕懦欢ǚ秶蟮囊?guī)范邊界?？梢钥闯觯瑢τ谇罢?，行為過當是絕對主導，結(jié)果過當僅是其附屬；對于后者，結(jié)果過當對于行為過當?shù)臉藴十a(chǎn)生了影響。但是，即使是后者，結(jié)果過當也并非直接發(fā)生作用，而是通過修改“防衛(wèi)行為危險性的規(guī)范控制”的內(nèi)涵發(fā)生作用，因此堅守了行為過當?shù)暮诵牡匚唬识钥杀灰暈橐环N“行為過當一元論”，但是又與新、舊“行為過當一元論”有著本質(zhì)區(qū)別：與傳統(tǒng)“行為過當一元論”的區(qū)別在于，它并非完全堅持“必需說”；與“新行為過當一元論”的差異在于，它并不是完全意義上的利益衡量思維，而只是在一定程度上吸收了利益衡量的因素。

結(jié) 論

相對于結(jié)果過當而言，行為過當具有獨立性，而且應當在防衛(wèi)過當?shù)恼J定中被優(yōu)先考慮。另外，雖然結(jié)果過當原則上是附隨于行為過當?shù)默F(xiàn)象，但在我國特殊的立法背景下，結(jié)果過當仍然具有獨立作用。如果具體到教義學的層面上，在處理行為過當與結(jié)果過當?shù)年P(guān)系問題上，應當堅持“行為過當一元論”。換言之，在具體的法律適用過程中，在判斷防衛(wèi)過當?shù)某闪⑴c否時，應當按照妥當?shù)倪壿嫶涡蚍謩e考慮“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”這兩個規(guī)范層面的要素。同時，在一些特殊的情況下，應當對傳統(tǒng)觀點進行修正，肯定結(jié)果過當對行為過當?shù)挠绊?。當然，本文僅僅是就防衛(wèi)過當中行為過當與結(jié)果過當?shù)年P(guān)系進行了初步的分析，這在整個防衛(wèi)過當現(xiàn)象中仍然只是很小的一部分?？梢院侠淼仡A期，如果刑法教義學能夠?qū)⒎佬l(wèi)過當?shù)脑?、立場、標準與邏輯予以合理的體系化，同時司法實踐能夠接受這些研究成果，并在涉及正當防衛(wèi)案件中予以運用，當可盡可能地推動司法裁判走出“唯結(jié)果論”的慣性思維與“結(jié)果→行為”邏輯路徑的誤區(qū)，從而克服正當防衛(wèi)制度與實踐的異化，以致于最大限度地實現(xiàn)正當防衛(wèi)案件司法裁判的個案正義。