黃源盛 施 奕

一、 引 言

判例研究，不論在過往還是當(dāng)今，都是相當(dāng)受關(guān)注的課題。問題是，“判例”一詞在中文世界是個(gè)多義且浮動(dòng)的術(shù)語，有英美法系的判例，有歐陸法系德日等國的判例，有傳統(tǒng)中國的先例，也有民國時(shí)期的判例要旨制等。為了避免陷于混淆與爭議，行文之前，有必要對此等相關(guān)名相先為界定。

所謂“判例”，泛泛而言，系指裁判上的先例。英美法系國家強(qiáng)調(diào)“先例拘束原則”(stare decisis)，即類似的案件須做類似的判決，在法源上亦以判例法為主，制定法不過是為補(bǔ)充普通法(common law)的不足而制定而已，仍居于補(bǔ)充的地位，此種語境下的判例可稱之為“狹義的判例”或“典型的判例”。而歐陸法系國家，由于繼受羅馬法的結(jié)果，采取的是成文法模式，各國法院在處理案件時(shí)，需嚴(yán)格遵守法典中的有關(guān)規(guī)定，判例僅系重要的補(bǔ)充法源，此種類型的判例可稱為“類判例制度”。另有所謂的“判例要旨”，乃經(jīng)由司法行政的運(yùn)作，對案件事實(shí)和判決理由盡可能地壓縮與概括，于原判決文中擇要采輯，形成最能體現(xiàn)判決實(shí)質(zhì)精神的簡短摘要，(1)參見武乾：《中國近代判例制度及其特征》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第2期。可以說是介于成文法與判例法之間的一種獨(dú)特的文本體裁，姑且稱為“廣義的判例”或“非典型的判例”。至于傳統(tǒng)中國，與判例有關(guān)的概念相當(dāng)多，且各概念之間有不同含義，同一概念在不同時(shí)期指涉也互異，不完全等同于當(dāng)代法學(xué)判例的概念，倘要強(qiáng)加比擬，或可將其稱為“最廣義的判例”或“泛判例制”。

自古以來，不分中外，任何政權(quán)，基于國家社會(huì)整體秩序一致性的要求，在司法上無不致力追求“同案同判”的境界，至于如何妥適解決此問題，實(shí)難以期待固定方法，往往隨著各國歷史文化傳統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)社會(huì)階段、法制發(fā)展?fàn)顩r的不同而為權(quán)變。以中國來講，自清末民初法制變革以來，大理院時(shí)期(1912—1928)以判例要旨制為諸多無法可依的社會(huì)生活建章立制，“判例”之影即借西方判例法(case law)之名，成為中華法系舊制的還魂。1928—1949年間國民政府最高法院的判例文化，則承襲大理院的判例要旨制，以迄于1949年后的中國臺灣地區(qū)。中國大陸則于2010年正式啟動(dòng)案例指導(dǎo)制度，(2)在2010年12月《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》正式確定案例指導(dǎo)制度前，各地推行的制度中稱謂有多種，如先例判決、案例判決、判例指導(dǎo)、參閱案例、指導(dǎo)案例、典型案例和示范案例等。即便其基本上被定位為“一種法律適用的活動(dòng)和制度”，(3)劉作翔：《我國為什么要實(shí)行案例指導(dǎo)制度》，載《法律適用》2006年第8期。類似觀點(diǎn)如“案例指導(dǎo)制度應(yīng)當(dāng)定位為一種法律適用機(jī)制”，參見左衛(wèi)民、陳明國：《中國特色案例指導(dǎo)制度研究》，北京大學(xué)出版社2014年版，第148-149頁。并已然在司法實(shí)踐中彰顯其作用，但作為一個(gè)亦新亦舊的制度，不論在學(xué)術(shù)界還是實(shí)務(wù)界仍存在著較多的爭論。

案例指導(dǎo)制度其本質(zhì)為何？與傳統(tǒng)中華法系所謂“最廣義的判例”有何關(guān)聯(lián)？與西法東漸后民國的“判例要旨制”又有何聯(lián)系與區(qū)隔？成文法國家是否需要判例制度？案例指導(dǎo)制度的生成路徑及現(xiàn)實(shí)意義為何？如何看待案例指導(dǎo)制度與各國判例制度間的同與異？它在法秩序統(tǒng)一上能發(fā)揮什么樣的功能？在法治實(shí)踐中又應(yīng)有何種之定位？有關(guān)這方面的研究論證文獻(xiàn)雖不可謂少，但仍有諸多核心之處有待深入探討。本文擬以判例制度為中心，以法秩序?yàn)榍腥朦c(diǎn)，對照20世紀(jì)上半葉民初大理院及國民政府最高法院時(shí)期的判例要旨制，從法史及法理的面向，圍繞以上諸般問題展開論述。

二、 法秩序基本原理及其離散與統(tǒng)一

從法制的發(fā)展進(jìn)程看，不論歐陸法系或英美法系國家，法秩序的一致性都關(guān)乎法治、平等、公正等基本價(jià)值的追求，也關(guān)乎國家治理秩序的實(shí)現(xiàn)，既有著強(qiáng)烈的現(xiàn)實(shí)意義，又有著永恒的時(shí)代意義。為了維持裁判的一致性、持續(xù)性且達(dá)成法的安定性，自19世紀(jì)以來，判例法國家也以成文法對整個(gè)判例法體系進(jìn)行完善，國會(huì)立法如與判例法沖突，則可用成文法修正甚至廢止判例法；(4)參見王澤鑒主編：《英美法導(dǎo)論》，臺北元照出版公司2010年版，第145-153頁。而在傳統(tǒng)的成文法國家，原本來自英美法的“類判例制度”也日益受到重視，雖未取得法源上的確切地位，但仍多以一貫的見解、向來的判決見解或判決先例、最高裁判所判例集等形式，在事實(shí)上成為一種統(tǒng)一法律適用的重要手段。

(一) 法秩序統(tǒng)一的基本法理出發(fā)點(diǎn)

一方面，法秩序是指人文世界在自然和社會(huì)進(jìn)程中，為建構(gòu)正義的價(jià)值理念，普遍存在著的某種程度的一致性、連續(xù)性與確定性。(5)參見[美]E.博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第228頁。它代表著一個(gè)群體，甚至一個(gè)國家中的大多數(shù)認(rèn)同，以價(jià)值為內(nèi)涵，指引、限制或促進(jìn)個(gè)體的行動(dòng)?？梢哉f，在某種普遍接受的正義價(jià)值紐帶下，原先的群體將成為一種互相認(rèn)可和接受的共同體，這種述理能力和衡量標(biāo)準(zhǔn)的共通性和包容性，就是共同體的核心價(jià)值，也構(gòu)成了整個(gè)集體中共同行動(dòng)的秩序。(6)參見施奕：《“知法”與“明理”——基于“法官知法”之思辨》，載《高大法學(xué)論叢》2019年第1期。國家的存在，即是順從于這樣一種既有的共同秩序，又著力于穩(wěn)定甚至塑造新的秩序。議禮、制度、考文，乃至于“車同軌，書同文，行同倫”，(7)《禮記·中庸》載“子曰：‘愚而好自用，賤而好自專，生乎今之世，反古之道。如此者，災(zāi)及其身者也?！翘熳樱蛔h禮，不制度，不考文。今天下車同軌，書同文，行同倫。雖有其位，茍無其德，不敢作禮樂焉；雖有其德，茍無其位，亦不敢作禮樂焉”。案：議禮即議定禮法的是非與對錯(cuò)，制度即制定法度的標(biāo)準(zhǔn)，考文即考訂文字的標(biāo)準(zhǔn)，行同倫謂行為合乎同一的標(biāo)準(zhǔn)。自古皆然。而法，作為維持國家秩序最具科學(xué)性的創(chuàng)造，從其誕生時(shí)起，就承載著在各方面統(tǒng)一國家制度、塑造統(tǒng)一秩序的重要任務(wù)。

另一方面，所謂“不患寡而患不均”，以正義為內(nèi)核而統(tǒng)一的法秩序也呼應(yīng)著人民對“公平”最原始素樸的呼喚，它意味著盡管個(gè)體的條件、家庭背景、經(jīng)濟(jì)地位、社會(huì)階層有所不同，但在生活生產(chǎn)中人民希望國家能夠做到“一視同仁”而“一斷于法”。換個(gè)說法，法秩序是以民族共同體的力量和高度為目標(biāo)，將散落于各個(gè)方向的追求和思想加以集中。(8)參見Vgl.Engisch, Die Einheit der Rechtordnung, 1935, S. 93-94. 轉(zhuǎn)引自陳少青：《法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對性》，載《法學(xué)家》2016年第3期。故而，國家所期盼的秩序統(tǒng)一性和法的一致性，應(yīng)當(dāng)是一種人民能夠具體感知、在現(xiàn)實(shí)生活中能夠認(rèn)同的統(tǒng)一和一致。這種統(tǒng)一性不僅強(qiáng)調(diào)立法上、行政上的統(tǒng)一，更重要的是，在司法這一條國家最后的防線統(tǒng)一適用，如果無法通過對法的適用解決具體的爭議，國家“成制畫一”的秩序追求和人民“一視同仁”的公平希望都將無異于緣木求魚。

在法典化之下，系統(tǒng)且明確的成文法固然為法的適用提供了標(biāo)尺，然而，法規(guī)范有其先天的時(shí)滯性、不周延性與抽象性，非但法律自制定公布之日起，即漸與時(shí)代脫節(jié)而難以跟上社會(huì)發(fā)展的腳步，(9)參見F.K.V. Savigny, Grundgedanken der Historischen Rechtsschule, 3. Aufl., 1965, S.13. 轉(zhuǎn)引自黃建輝：《民法上之類推適用》，臺灣大學(xué)法律學(xué)研究所1988年碩士學(xué)位論文。縱使對制法當(dāng)時(shí)的各種紛雜世事已充分考慮，在有限的律條中也并無可能囊括一切，一些原則性的語言表達(dá)，例如民法上的合理、善意，刑法上的兇器，稅法上的所得等，更無法僅僅通過條文的制定就能明確其內(nèi)涵與外延，這些問題都需要司法者運(yùn)用適當(dāng)?shù)姆▽W(xué)思維方法，對法與具體的事實(shí)進(jìn)行涵攝，通過狹義的法律解釋闡明曖昧難明的律文，或做價(jià)值補(bǔ)充以使不確定的法律概念與概括條款得以具體化，或從事類推適用等法律續(xù)造以填補(bǔ)漏洞，但在這一過程中，囿于出發(fā)點(diǎn)的不同和技術(shù)操作上的不同，不同地域、不同背景的法官對于事物本質(zhì)或法律規(guī)范又或有著不同的解讀，在這樣客觀存在的成文法問題面前，如何在每一個(gè)具體事件的司法實(shí)踐中維護(hù)符合立法本旨的相對統(tǒng)一，似乎難有劃一的標(biāo)準(zhǔn)答案，唯有實(shí)事求是地根據(jù)國家當(dāng)下的法制環(huán)境、歷史文化傳統(tǒng)而施以不同的應(yīng)對，才有可能作出妥適的選擇。

(二) 兩大法系法秩序的離散與統(tǒng)一

實(shí)際上，法本身在各個(gè)時(shí)代、個(gè)別群體中有其不同的表達(dá)方式，相應(yīng)地，在法律的適用上求同之道也各有其不同。英美法系與歐陸法系作為當(dāng)今世界上的兩大主流法系，適用上最大的區(qū)別，即是對于判例所采取態(tài)度的不同。所謂的“判例”，在英美法系國家是指對事實(shí)適用法律的法院見解而言，判例集所刊載的判例，乃詳細(xì)記載雙方當(dāng)事人所爭執(zhí)的事實(shí)與各自的辯護(hù)意旨，再詳載法院對該事實(shí)適用法律的見解，自然演化形成的判例構(gòu)成了英美法的主體，在判決中所導(dǎo)出的規(guī)則不僅是法律的淵源，甚至就是法律的本身，(10)參見前引⑤，博登海默書，第417頁。而在理性建構(gòu)下，從判決中區(qū)隔的判例，則成為彌補(bǔ)成文法不足和統(tǒng)一法律適用的法律解釋方式；(11)參見于同志：《案例指導(dǎo)研究：理論與應(yīng)用》，法律出版社2018年版，第202頁。司法實(shí)踐上得出的最終結(jié)論，并不僅僅是一次簡單的個(gè)案判斷，它與各個(gè)類似判決之間差異性程度的大小，將影響整體法秩序的統(tǒng)一并構(gòu)成社會(huì)治理的風(fēng)險(xiǎn)。

在數(shù)理上，“離散程度”(measures of dispersion)一般用于隨機(jī)地觀測變量各個(gè)取值之間的差異程度，并被作為衡量風(fēng)險(xiǎn)大小的指標(biāo)。在以判例為法的英美法中，職業(yè)的司法者透過對案件事實(shí)的正確把握，將一項(xiàng)由先例所提煉出來的論斷視同一項(xiàng)法則，并將其適用于后一個(gè)類似的情境之中，(12)參見[美]艾德華·H.列維：《法律推理引論》，莊重譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第3頁。如此一來，此前多樣化的判例在事實(shí)上構(gòu)成了法的散點(diǎn)，為處理各種新生的問題提供了指引，這些離散的司法案例看似各自為政，但在其制度運(yùn)作下，幾乎絕大多數(shù)的新案件都能夠從中尋得較為貼近的先例作為適用的依據(jù)。亦即，一方面，在英美法中，因判例而構(gòu)成了一個(gè)相對去中心化的區(qū)塊鏈，在這個(gè)以判例為法源的系統(tǒng)中，并沒有一個(gè)中心化適用的固定法條，取而代之的是，每一個(gè)待解決的問題都有著更多的參考據(jù)點(diǎn)，這種解決方式看似離散，實(shí)際上在經(jīng)過大量先例而集合成整體的法秩序上，每一個(gè)相關(guān)的判決之間卻有著較小的偏差值。另一方面，由上議院、上訴法院(在美國為最高法院和州最高法院)等創(chuàng)立和變更判例的機(jī)制適時(shí)地為既有判例提供了新陳代謝的管道，各層級的下級法院區(qū)別前后兩事件的事實(shí)是否類似往往通過純熟的“辨別異同的技術(shù)”(art of distinguishing)，(13)所謂“辨別異同的技術(shù)”，系指將引作判例的案件和正在審理的案件之間，在事實(shí)和法律要點(diǎn)上的區(qū)別予以指明的一種技巧，它是判例法更新和發(fā)展的重要途徑。參見江勇等：《案例指導(dǎo)制度的理論與實(shí)踐探索》，中國法制出版社2013年版，第162-163頁。運(yùn)用模擬、歸納、演繹等推理法律技術(shù)準(zhǔn)確地解決各個(gè)具體問題。具體而言，如圖1所示。

在圖1中，每一個(gè)實(shí)心黑點(diǎn)均代表之前的各種判例，也代表著各個(gè)散在的法，諸多的判例總和構(gòu)成了國家和社會(huì)的整體法秩序。而新的案件如同白點(diǎn)，雖然并沒有明確的依據(jù)，但是在嫻熟掌握判決先例的法官面前，其所作出的判斷實(shí)際上并不會(huì)有太大的偏離。(14)當(dāng)然，在日益出現(xiàn)融合的趨勢中，英美法同樣有著許多的成文法，例如信托法、土地登記法、遺產(chǎn)管理法、原子核裝置法等。

圖1 判例法中的散點(diǎn)和統(tǒng)一(法的散點(diǎn))

至于成文法中的法律和統(tǒng)一情形，由圖2可以看出。其中每一條實(shí)線均代表一個(gè)作出具體規(guī)定的成文法，諸多的線條使得整個(gè)國家和社會(huì)的整體法秩序的邊界得以明晰，而新的案件只能在因成文法的局限性而產(chǎn)生的較多空白處，由法官作出裁判。(15)在歐陸法系國家，上級法院的判決實(shí)際上也存在著類似判例的作用——“歐陸法系雖然確實(shí)沒有先例拘束原則，但實(shí)際上，無論是法國還是德國，下級法院都遵從上級法院的判例，否則，下級法院作出的判決就必然在上級審時(shí)被撤銷。況且，現(xiàn)實(shí)上存在著法官升任制度的情況下，有敢于反抗上級審之勇氣的人實(shí)屬罕見”。參見[日]大木雅夫：《比較法》，范愉譯，法律出版社2006年版，第126頁。國家試圖以整齊劃一的明確律條對生活中的具體秩序作出規(guī)定，即便是旨在細(xì)化適用的解釋也并非僅僅針對個(gè)案作出，仍然具有法統(tǒng)一適用的傾向，因此，在成文法國家的法秩序多由成文法劃定其界限，并多在根本法中，直接以成文的法律為準(zhǔn)據(jù)進(jìn)行審判，例如《德國基本法》第97條“法官應(yīng)獨(dú)立行使職權(quán)，并只服從法律”，《日本國憲法》第76條“所有法官依良心獨(dú)立行使職權(quán)，只受本憲法及法律的拘束”。(16)與之相類似，《中華人民共和國憲法》第131條規(guī)定“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)”。在這種以法律為司法適用依據(jù)的前提下，法條不可避免地成為一切司法裁判的中心?？此瞥晌姆榉傻木唧w適用劃定了明確的界限，但是線性成文法與生俱來的時(shí)滯性、不周延性和抽象性，并不能真正為法律適用帶來統(tǒng)一性，縱然最終亦可通過各種程序和制度保障一個(gè)相對統(tǒng)一的法秩序，但是在這種“法的條框”秩序下，無疑有著更多法條所不及的“疏”與“漏”，同時(shí)，也將出現(xiàn)更大的“標(biāo)準(zhǔn)偏差”。

圖2 成文法中的法律和統(tǒng)一(法的條框)

由此可知，觀察判例法或成文法體系下所構(gòu)成的法律整體秩序，二者實(shí)際上都將國家與人民的活動(dòng)框限在一個(gè)相對穩(wěn)固的大范圍之內(nèi)。不過，在判例法體系中，由諸多判例所展現(xiàn)出的散在性，實(shí)際上構(gòu)成了一個(gè)具有相當(dāng)靈活性和規(guī)范性的法秩序，日益積累的先例如同砂石一般，較為緊密地填充在整個(gè)法秩序之中，先例既是指引，又是限制，新的判決在其四周均有類似判決，一個(gè)精于掌握先例的法官能夠很靈巧地將新的判決落子其中，從而使得新舊案件的結(jié)果較為一致；至于在一些全新的案件或較新的領(lǐng)域，英美法因?yàn)槿狈ε欣淖匀环e累，一般經(jīng)由制定成文法的方式來補(bǔ)充其不足。而在法典化國家中，由于成文法本身的先天缺陷、立法數(shù)量及質(zhì)量的局限、制定時(shí)間不同所造成法之間的脫節(jié)等因素，單獨(dú)依靠條條框框的律文，很難構(gòu)建出一種緊密的結(jié)構(gòu)。很多時(shí)候，看似有固定明確邊界的法秩序，其實(shí)在具體適用中都僅僅提供了法制化的框架，穩(wěn)定卻不可避免地略顯粗線條。為此，兩大法系在發(fā)展過程中都不約而同地向?qū)Ψ竭M(jìn)行借鑒，以相互取長補(bǔ)短。歐陸法系最為顯著的變化，即是為了維持裁判的一致性、持續(xù)性，達(dá)成法的安定性，不斷地向英美法系判例制度取經(jīng)。當(dāng)然，其最終目標(biāo)是尋求法律適用上的統(tǒng)一，而直接路徑則是尋找司法上的一致性。

三、 從同案同判到跨法律部門適用的一致性

法律精神上所標(biāo)榜的平等原則，其基本意義在于“相同的事件需做相同的處理，不同的事件則做不同的處理”。而基于法律安定性的要求，司法機(jī)關(guān)所為的裁判，無不期望嗣后受理同類案件時(shí)能夠依同一意旨而為裁判，此不僅為維持法律的公平、樹立司法威信所必須，同時(shí)也為現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)體制下的基本要求。論者有謂：“實(shí)質(zhì)意義上的法治國家，就是司法國家?！?17)翁岳生：《行政法與現(xiàn)代法治國家》，作者1982年自版，第392頁。實(shí)際上，與相對靜態(tài)普遍性的立法相比，司法本身就是一種動(dòng)態(tài)性、特殊性的法實(shí)踐，它需要不斷地在具體生活事實(shí)中維護(hù)法秩序，它需要由特定的司法者獨(dú)立完成對具體生活事實(shí)的裁判，它需要將法的強(qiáng)制力加諸對特殊的具體生活事實(shí)之上。在一個(gè)以法治建構(gòu)秩序的國家中，司法所承擔(dān)的不僅僅是解決個(gè)案爭議的問題，而是司法將成為立法和行政上一個(gè)具有“價(jià)值追求”的繩尺，它將透過動(dòng)態(tài)、持續(xù)、一致的判斷而落實(shí)人民的“司法保障請求權(quán)”，(18)參見Christoph Degenhart, Staatsrecht I Staatsorganisationrecht, 21. Auflage, C. F. Miller, 2005, S.140.從而對立法和司法提出更高的要求，并由此確保一個(gè)公平而可預(yù)期的法秩序。所以，從這個(gè)視角出發(fā)，如果沒有司法上的一致性，那么，所謂的法秩序統(tǒng)一即無存在可能。究其實(shí)，法秩序一致性系由正義思想所推論而得，尚非邏輯上演繹的一致，而系評價(jià)上的、公理上的一致性，(19)參見[德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第51頁。這就有賴司法上的一致性來達(dá)成。

(一) 司法秩序上的三種一致性

一般來說，一方面，司法秩序上的一致性，無非是指法院在認(rèn)定事實(shí)、適用法律、作出裁判中的一致性，它內(nèi)在地要求三種一致：時(shí)間先后上的一致、司法系統(tǒng)間縱向與橫向的一致、各法域(部門法)之間的司法一致。

另一方面，“法的安定性，是指法律秩序的確定、清楚和可信賴，這是法治國家的要求”。(20)Christoph Degenhart, Staatsrecht I Staatsorganisationrecht, 21. Auflage, C. F. Miller,2005, S.142.司法秩序在時(shí)間先后上的一致，即為法律在確定性、安定性上的最基本要求，成文法固然具有不可避免的時(shí)滯性，但是法律仍然必須以其安定性維系國家整體秩序的一致。法安定性是制度公正性的一部分，(21)參見[德]魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第111頁。它意味著在作為法源的成文法表述范圍內(nèi)，不同時(shí)間所作出的司法裁判，除了保證在適用程序、事實(shí)認(rèn)定、法律適用以及行使自由裁量權(quán)、最終作出裁判上具有一致性，同時(shí)也要求在具體的條文變動(dòng)之后，司法裁判仍然能夠在法律原則和憲法框架內(nèi)保持相對的一致性，甚至在法律變動(dòng)的新舊銜接期，司法仍然能夠恰如其分地對具體個(gè)案作出符合立法目的的判決。

一個(gè)國家司法秩序的維持，其實(shí)際執(zhí)行者乃是憲法框架下的一整套司法系統(tǒng)(狹義司法系統(tǒng))，包括最基本的法院設(shè)置(在中國僅有普通法院，但同為歐陸法國家的法國有行政法院與普通法院之別，德國則有財(cái)稅法院、社會(huì)法院、勞動(dòng)法院等各種專門法院)、檢察制度、(22)《中華人民共和國憲法》第134條單獨(dú)設(shè)置檢察院作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，屬于與法院“分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約”專門機(jī)關(guān)。然而在成文法國家，檢察機(jī)關(guān)一般均隸屬行政權(quán)，其代表國家對違法事件行使公訴權(quán)，啟動(dòng)相應(yīng)的司法程序。審級制度、上訴制度、再審制度等。在這些基本司法系統(tǒng)的協(xié)同運(yùn)轉(zhuǎn)下，無不追求著縱向與橫向的一致：(各種)法院的設(shè)置、檢察權(quán)的配屬都在橫向追求司法秩序的一致；上訴制度的目的之一就在于統(tǒng)一裁判，(23)參見[德]穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程》，周翠譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第293頁。再審制度亦然；司法上的法律解釋制度則是在憲法的框架內(nèi)采取的一種靈活方式，對縱向或橫向中可能出現(xiàn)的“原則重要性提案”以及“歧異提案”等不一致進(jìn)行統(tǒng)一解釋。

眾所周知，法律的核心價(jià)值是追求正義，而所謂“正義”，要言之，即是“恰到好處”，它要求同等情形或者極為相似的情形應(yīng)予以平等對待。因?yàn)橐粋€(gè)制度若要恰如其分地完成其職能，就不僅要力求實(shí)現(xiàn)正義，而且還需致力于創(chuàng)造秩序。(24)參見前引⑤，博登海默書，第330頁。前述的“時(shí)間先后上的一致”以及“司法系統(tǒng)間縱向與橫向的一致”，實(shí)際上更多地指向解決同一法制度框架下的同案同判問題，它要求在不同時(shí)間對類似的案件作出類似的判決。2002年的云南何鵬案與2006年的廣東許霆案可以用來舉例。2002年，何鵬利用農(nóng)業(yè)銀行計(jì)算機(jī)系統(tǒng)故障，盜刷現(xiàn)金429 700元，被云南省高級人民法院二審駁回上訴，維持無期徒刑原判，后于2009年由云南高院再審，將刑期減為8年零6個(gè)月。(25)參見云南省高級人民法院刑事判決書〔2009〕云高刑再終字第8號。2006年，許霆利用ATM機(jī)故障漏洞取款，取出17.5萬元，一審被判無期徒刑，二審維持，重審后改判5年有期徒刑并處罰金2萬元。(26)參見廣東省廣州市中級人民法院刑事判決書〔2008〕穗中法刑二重字第2號。同樣地，設(shè)置于不同地區(qū)的法院對于類似事實(shí)亦應(yīng)當(dāng)作出類似判決，例如被譽(yù)為“打假三劍客”之一的葛瑞，分別在鄭州市管城區(qū)、中原區(qū)、邙山區(qū)的藥店分別購買了200多元的假藥“頭孢曲松”，其后分別在三個(gè)基層法院起訴這三家藥店，結(jié)果三個(gè)不同的法院作出了三種不同的判決。(27)管城區(qū)法院的判決認(rèn)為：原告不是以生活消費(fèi)為目的，而是為了索賠購買商品，故駁回了葛銳的訴訟請求。中原區(qū)法院的判決認(rèn)為：原告不能提供證據(jù)證明其購藥行為是為了治病，故原告與被告之間的民事行為無效。判決結(jié)果是，被告應(yīng)當(dāng)返還原告貨款，原告應(yīng)當(dāng)返還被告的商品，鑒于商品是假貨予以沒收，訴訟費(fèi)原被告各承擔(dān)一半。邙山區(qū)法院的判決認(rèn)為：原告(葛銳)提供的證據(jù)不足以證明被告銷售的商品是假藥，故駁回原告的訴訟請求。

此外，司法在面對類似案件時(shí)，行使自由裁量權(quán)同樣應(yīng)有其一致性。以案情類似、罪名完全相同的多起受虐婦女殺夫案為例，由于法官行使自由裁量權(quán)的不同，導(dǎo)致量刑幅度懸殊：重者以故意殺人罪判處死緩(2002年李勝萍案)，判處有期徒刑14年(上海王長蕓殺夫案)，(28)王長蕓案有關(guān)情況參見上海市浦東新區(qū)人民法院〔2006〕浦刑初字第174號。輕者則判處有期徒刑3年(2003年張永清案，2005年劉穎案則緩期5年)。(29)張永清案，參見黑龍江省大慶市中級人民法院〔2003〕慶刑一初字第50號；劉穎案，參見“中國法院網(wǎng)”，https://www.chinacourt.org/article/detail/2006/05/id/205251.shtml，最后訪問日期：2020年5月1日。雖然上訴制度、再審制度等可以為這些偏差值極大的案件提供一些糾偏的機(jī)會(huì)，但是，在上訴、再審制度中所花費(fèi)的救濟(jì)成本、司法資源及其對一致性帶來的巨大偏差，無疑地，將影響法的正義性，也將動(dòng)搖法治秩序的基礎(chǔ)，甚至最終引發(fā)人民對司法公信力的質(zhì)疑。

(二) 跨法律部門適用的一致性

法秩序是一個(gè)由許多規(guī)范所構(gòu)成的體系，此一體系的統(tǒng)一性，是由這些規(guī)范所擁有的相同效力基礎(chǔ)所構(gòu)成。在一般情況下，如果法律要適用于某個(gè)具體的個(gè)案，往往需要靠解釋。(30)參見H. L. A. Hart: The Concept of Law, New York: Oxford University Press, 2nd ed.1997, p.204.而法律的解釋應(yīng)當(dāng)在民法、行政法、刑法等各種法律部門之間保持整體法秩序的一致性，亦即在跨法律部門或多法律部門之現(xiàn)象中對法律進(jìn)行解釋時(shí)，應(yīng)避免出現(xiàn)矛盾。論者提出，“法秩序的統(tǒng)一性已成為法解釋學(xué)的當(dāng)然前提，這不僅是因?yàn)榉ń忉寣W(xué)本身要求具有體系上的統(tǒng)一性(外在體系)，法規(guī)范此一認(rèn)識對象本身也要求具有統(tǒng)一的秩序(內(nèi)在體系)”。(31)[奧]Eugen Ehrlich(E. エールリッヒ)：《法律的論理》，[日]河上倫逸等譯，みすず書房1987年版，第116頁以下。當(dāng)具體個(gè)案需要不同法律部門之間進(jìn)行交叉判斷時(shí)，如何對其進(jìn)行一個(gè)符合整體法秩序、具有一致性的解釋是必要的，這并不能簡單理解為規(guī)范沖突，更無法通過新法優(yōu)于舊法、上位法優(yōu)于一般法或特別法優(yōu)于普通法的法理進(jìn)行解決。在跨法律部門適用中，具體事實(shí)或某一行為或?qū)⒁蚋鞣ㄒ?guī)范目的不同而產(chǎn)生不同的法律效果，(32)自卡爾·恩吉施(K.Engisch)提出“法秩序的統(tǒng)一性要求排除法規(guī)范之間的矛盾，排除法規(guī)范之間的矛盾要求違法判斷的統(tǒng)一性”這一命題以來，違法一元論一直處于通說地位。參見[日]京藤哲久：《法秩序の統(tǒng)一性と違法判斷の相対性》，載內(nèi)藤謙等編：《平野龍一先生古稀祝賀論文集》上卷，有斐閣1990年版，第191頁。由此而生的沖突亦將引發(fā)較大的爭議。

以2017年由最高人民法院提審的第一起稅務(wù)案件為例。廣州德發(fā)房產(chǎn)建設(shè)有限公司訴廣州市地方稅務(wù)局第一稽查局稅務(wù)處理決定案，(33)中華人民共和國最高人民法院行政判決書〔2015〕行提字第13號。系因民法與行政法的適用沖突而生，其中的一個(gè)核心爭議，即為民法上拍賣行為的效力與行政法上稅務(wù)機(jī)關(guān)行使核定權(quán)的效力，應(yīng)如何認(rèn)定與如何行使？民法上合法有效的拍賣行為是否可成為稅法上合法有效的行為？是否以此交易基礎(chǔ)作為計(jì)稅的依據(jù)？

即便看似區(qū)隔較為明顯的民法與刑法之間，同樣存在著這樣的適用問題，在“帥英騙保案”中，(34)參見何海寧：《難倒法官的騙保案》，載《南方周末》2005年4月14日。依據(jù)2011年10月中華人民共和國國務(wù)院新聞辦公室發(fā)布《中國特色社會(huì)主義法律體系》白皮書，保險(xiǎn)法應(yīng)屬于民法商法部門。四川省達(dá)州市的帥英于1998、2000年兩度為其77歲的母親投僅限于70歲以下的“康寧終身保險(xiǎn)”，其母在2003年3月間因摔跤突發(fā)腦溢血不治身亡，帥家獲得27萬元理賠金。嗣后，帥英因涉嫌觸犯保險(xiǎn)詐騙罪遭刑事拘留，渠縣人民檢察院作出不起訴決定，而達(dá)州市檢察院復(fù)議此案時(shí)，另行指定大竹縣檢察院提起公訴，大竹縣人民法院一審宣判帥英無罪之后，檢察機(jī)關(guān)又向達(dá)州市中院提起抗訴，并上呈至最高人民法院及最高人民檢察院。(35)參見前引，何海寧文。此案之所以引起如此巨大的爭議，問題關(guān)鍵點(diǎn)在1995年《中華人民共和國保險(xiǎn)法》第12條、(36)2002年10月28日修訂的《中華人民共和國保險(xiǎn)法》第12條規(guī)定：“……保險(xiǎn)標(biāo)的是指作為保險(xiǎn)對象的財(cái)產(chǎn)及其有關(guān)利益或者人的壽命和身體?！钡?3條(37)2002年10月28日修訂的《中華人民共和國保險(xiǎn)法》第54條規(guī)定：“投保人申報(bào)的被保險(xiǎn)人年齡不真實(shí)，并且其真實(shí)年齡不符合合同約定的年齡限制的，保險(xiǎn)人可以解除合同，并在扣除手續(xù)費(fèi)后，向投保人退還保險(xiǎn)費(fèi)，但是自合同成立之日起逾二年的除外?！痹摋l文在2009年修訂保險(xiǎn)法后改定于第16條第3項(xiàng)“自合同成立之日起超過二年的，保險(xiǎn)人不得解除合同”。與《中華人民共和國刑法》第198條(38)2002年12月28日修訂的《中華人民共和國刑法》第198條規(guī)定，保險(xiǎn)詐騙罪“有下列情形之一，進(jìn)行保險(xiǎn)詐騙活動(dòng)，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬元以上十萬元以下罰金……”。的法規(guī)范沖突，亦即，在保險(xiǎn)法上已合法有效的合同，得否因投保人故意隱瞞而產(chǎn)生觸犯刑法上的法效果？或者說，刑法可否重新認(rèn)定民法上的這種行為？

在民商經(jīng)濟(jì)法與行政法領(lǐng)域，此類問題亦同樣明顯。如在稅款滯納金的理解上，《中華人民共和國稅收征管法》第32條規(guī)定，納稅人未按照規(guī)定期限繳納稅款的，扣繳義務(wù)人未按照規(guī)定期限解繳稅款的，稅務(wù)機(jī)關(guān)除責(zé)令限期繳納外，從滯納稅款之日起，按日加收滯納稅款萬分之五的滯納金。制定在后的《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》〔2011〕第45條則規(guī)定，行政機(jī)關(guān)依法作出金錢給付義務(wù)的行政決定，當(dāng)事人逾期不履行的，行政機(jī)關(guān)可以依法加處罰款或者滯納金。加處罰款或者滯納金的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人。加處罰款或者滯納金的數(shù)額不得超出金錢給付義務(wù)的數(shù)額。雖然在2012年8月12日，國家稅務(wù)總局就此問題作出明確答復(fù)，認(rèn)為“稅收滯納金的加收，按照征管法執(zhí)行，不適用行政強(qiáng)制法。不存在是否能超出稅款本金的問題”。但是在司法實(shí)踐中，法院的判決亦多有不同，或認(rèn)為應(yīng)適用行政強(qiáng)制法，(39)參見廣州市中級人民法院行政判決〔2013〕穗中法行初字第21號；濟(jì)南市中級人民法院二審民事判決〔2019〕魯01民終4926號?；蛘J(rèn)為應(yīng)適用作為特別法的稅收征管法。(40)參見?？谑旋埲A區(qū)人民法院行政判決〔2017〕瓊0106行初2號；南寧市中級人民法院二審行政判決〔2015〕南市行一終字第110號。在稅收刑法與稅收行政法上同樣存在著類似的問題，《中華人民共和國刑法》第201條的逃稅罪，本質(zhì)上即具有“雙重違法性”，即同時(shí)違反了稅收行政法規(guī)和刑法法規(guī)，逃稅罪的行為人須同時(shí)承擔(dān)行政責(zé)任和刑責(zé)。

司法上三個(gè)一致性的追求，既是法律價(jià)值本質(zhì)的彰顯，又是法律呼應(yīng)時(shí)代變遷而主動(dòng)作出的響應(yīng)，如何在法律的適用中堅(jiān)持和保證這三個(gè)一致性，既是對成文法傳統(tǒng)的考驗(yàn)，也是對中國社會(huì)主義法治成果的鑒證。而在當(dāng)下不同部門法律交叉日益增多的復(fù)雜經(jīng)濟(jì)生活中，如果僅僅認(rèn)為統(tǒng)一法律的解釋適用就能避免同案不同判，(41)參見陳杭平：《論“同案不同判”的產(chǎn)生與識別》，載《當(dāng)代法學(xué)》2012年第5期。似乎過于狹隘；法律的統(tǒng)一解釋，在目前涉及各種跨法律部門的事實(shí)面前，仍然有著更緊迫的要求。如果說，同案不同判的問題或因我國大陸地區(qū)法治起步較晚、發(fā)展較緩，以致仍有司法環(huán)境不夠理想、獨(dú)立審判缺乏充分保障、司法人員素質(zhì)有待提升(42)參見前引，于同志書，第101頁。等因素的影響，那么，在法治快速發(fā)展、社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活日益紛繁的時(shí)期，如何跨法律部門適用法律，或?qū)⒊蔀榻y(tǒng)一法律解釋適用的一個(gè)重要的指標(biāo)。

四、 判例文化的原始基因及民國判例要旨制度

日光之下無新事，事實(shí)類同的案件出現(xiàn)法官適用法律的見解歧異，不是偶然發(fā)生的司法現(xiàn)象，不是當(dāng)代才出現(xiàn)的司法現(xiàn)象，不是只有特定國家法院才會(huì)發(fā)生的司法現(xiàn)象，也不是只有某種法系才會(huì)發(fā)生的司法現(xiàn)象，所以各國都會(huì)尋求制度性的解決方法。(43)參見李念祖：《以先例尊重替代判例拘束——從大法官釋字第687號解釋談起》，載《法令月刊》2014年第1期。在歐陸法系國家中，類判例制度即成為整個(gè)司法系統(tǒng)中的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，既為成文法的立法局限性提供了有效的補(bǔ)充，又成為既有法律條文實(shí)際運(yùn)用中的必要參考線。在中國歷史上，也存在著別具特色的制度性解決方法。

(一) 中華法系中“最廣義判例”的源流與遞嬗

揆諸史事，中國在晚清變法修律之后引進(jìn)了歐陸法，但是于悠遠(yuǎn)的中華法系傳承里，在國家治理和人民的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中，“判例”一直扮演著重要角色，有學(xué)者認(rèn)為此種現(xiàn)象即彰顯了中華法系有成文法與判例法并列的“混合法”傳統(tǒng)；(44)參見前引，江勇等書，第126頁。甚至有學(xué)者認(rèn)為“中國向來是判例法國家，甚似英美法系制度”，“民國后，在十八年民法未頒布以前，除一二部分外，支配人民法律生活的，全賴判例”。(45)居正：《司法黨化問題》，載《東方雜志》1935年第10期。雖然這些講法，涉及“判例”的多義性與相對浮動(dòng)性，未必全然中的，但毫無疑問的是，在中華法系形成之初，“先例”確實(shí)是作為源頭且奠定了整個(gè)中華法系的邏輯基礎(chǔ)，并由此揭開了模擬推理、歸納推理和演繹推理在中國語境下法律適用中的幕布。

環(huán)顧古今，不論哪個(gè)法律體系，在沒有邏輯的根基下幾乎是不可能操作的。(46)參見Marisa Iglesias Vila, Facing judicial discretion: Legal knowledge and right answers revisited, Kluwer Academic publishers, 2001, p. 109.中華法系在成文法生成前已經(jīng)具有了相對系統(tǒng)化的歸納方式和較為精細(xì)化的適用技術(shù)，為達(dá)成對于相同的事實(shí)、相同的案件應(yīng)該要相同處理，以滿足人民對于公平正義的素樸追求，主其事者所采取的正是一種原始的“先例制度”?！蹲髠鳌ふ压辍?前536)載叔向謂，“昔先王議事以制，不為刑辟”，意即從前先王并不預(yù)先公布法律來明確罪或非罪的界限，對于何種罪行應(yīng)受何種刑罰亦并無明文，全賴審判者仔細(xì)地度量案件的因果、輕重以及一切有關(guān)的規(guī)范，進(jìn)而作出判斷，而不是機(jī)械地適用法律的條文了事。這一時(shí)期流傳的呂刑、五刑之所以強(qiáng)調(diào)“刑”，正是因?yàn)椤靶獭蹦耸钱?dāng)時(shí)尋求國家法度處罰方式上的關(guān)鍵度量，在墨、劓、剕、宮、大辟的類型化區(qū)分下，(47)《尚書·呂刑》載：“墨罰之屬千。劓罰之屬千，刖罰之屬五百，宮罰之屬三百，大辟之罰其屬二百。五刑之屬三千?！奔茨獭⒇嫘滔赂饔信欣磺?，刖刑下判例五百，宮刑下有判例三百，大辟下有判例二百。《周禮·秋官·司寇》亦有謂“司刑掌五刑之法，以麗萬民之罪；墨罪五百，劓罪五百，宮罪五百，刖罪五百，殺罪五百。若司寇斷獄弊訟，則以五刑之法詔刑罰而以辯罪之輕重”。國家的刑罰制度變得齊整，而諸多的“例”，也因此得以在“刑”的提綱挈領(lǐng)之下尋求劃一。

在這一基礎(chǔ)上，因具體案件而匯成的各種舊例集，實(shí)際上成為一種“類成文法”，對此后相類似的案件起到了指引作用，構(gòu)建了“以刑統(tǒng)例”的法律體系。(48)參見武樹臣：《尋找中國的判例法》，人民出版社2018年版，第135頁。同時(shí)，為適應(yīng)“以刑統(tǒng)例”下刑名固定，先例隨時(shí)增刪、罪名隨例之不同而機(jī)動(dòng)議定的規(guī)范方式，審判者對于刑如何在不同事實(shí)之中的“依法”適用，也因循傳統(tǒng)思維方式鋪設(shè)了一條具有“典型性”的道路。先哲們通過對事物本質(zhì)認(rèn)識的“類推”思維，區(qū)分適用不同刑別的不同罪名，從而達(dá)到在“刑”的適用上追求“類案同刑”的結(jié)果，通過“類推”的做法，拓展了有限的“例”和“罪名”，使得籠統(tǒng)的刑名在司法實(shí)踐中能夠較為準(zhǔn)確地適用于不同的案件。傳統(tǒng)中國司法在判決上追求“類”與“類”的一致，即“相類似的案件需作同類的判決”是先例存在的必然。(49)參見胡興東等編著：《判例法的兩面：中國古代判例選編》，云南大學(xué)出版社2010年版，第22頁。比附則不然，它是一種在刑的具體適用上對類的突破，《禮記·王制》有謂“必然其小大之比以成之”，其中大小就是量刑輕重之間的選擇。比附使得“事理”和“情”等因素能融入司法推理之中，得以克服法條僵硬的弊病，使得案例的裁判可以具體化和個(gè)別化。(50)參見陳新宇：《從比附援引到罪刑法定：以規(guī)則的分析與案例的論證為中心》，北京大學(xué)出版社2007年版，第55頁。故而，類(推)和比(附)作為一種專門的司法技術(shù)，都是為了在具體個(gè)案中合理地設(shè)定刑罰、統(tǒng)一地適用法律、公平地維系法制而生的。(51)參見鄭顯文：《唐代司法自由裁量權(quán)的法律規(guī)制及其實(shí)踐價(jià)值》，載《法治現(xiàn)代化研究》2020年第1期。

遠(yuǎn)的來說，約自戰(zhàn)國時(shí)代李悝編纂《法經(jīng)》(前406)起，中國就邁入所謂成文法的時(shí)代，而先例之為用，雖不若成文法典受重視，卻因人事無窮而律條有限且簡約，久行于中土，如秦有廷行事，“行事”即司法成例；漢有決事比，所謂“比”，以例相比況也，即從各個(gè)案例個(gè)案的模擬法，是一種最廣義的“判例”。之后，魏有科、晉有故事，“故事”者，即古代已發(fā)生效力的成例、先例；北朝后周有刑書要旨與律兼行，南朝梁、陳均取故事，宜于時(shí)者為科；隋則律令格式并行，唐于律令格式外，又有敕，均為欽定例。宋則有法寺斷例，如熙寧法寺斷例，元祐法寺斷例，元代更將斷例附入《大元通例》。時(shí)至有明一代，在萬歷之前，實(shí)行例與律文分立并行的專門匯編體例，至萬歷十三年(1585)以后，則律例并行，形成了“律為正文，例為附注”。清代依此制而完備，遂有《大清律例》體制，審判實(shí)務(wù)甚重先例，有成案、通行等，多所遵循。所謂“成案”，顧名思義就是過去的判決先例，特別指向由地方各省或中央各部對有重要意義的典型判決先例匯編而成的案例冊；而所謂“通行”，據(jù)刑部的解釋是“各直隸省通行，系律例內(nèi)所備載，或因時(shí)制宜、或隨地立法、或欽奉諭旨、或奏定章程，均宜遵照辦理者”。另外，明清時(shí)期的“條例”，基本上是從“成案”中抽象出來的一般規(guī)則，比起真正的成文法律文，它具有較強(qiáng)的針對性與具體性。

如果說，中華法系具有“判決先例”的文化基因，誠有幾分道理在。不過，這當(dāng)然并不能直接導(dǎo)出傳統(tǒng)中國早就有當(dāng)代法學(xué)的判例之結(jié)論，只能說它們是一種“最廣義的泛判例制”。

(二) 民國時(shí)期“廣義判例”的呈現(xiàn)：判例要旨

與中華法系共生的先例制度，在清末民初法律近代化的繼受過程中，并未隨中華法系的消亡而失去生長的根基，反倒是在法制的缺漏與實(shí)務(wù)的需求下，繼續(xù)受到倚重并持續(xù)發(fā)揮作用。(52)例如，大理院三年上字第304號判例要旨即確認(rèn)《現(xiàn)行刑律》中特別刑法、民商事及行政法之法源效力：“本院案：民國民法典尚未頒布，前清之現(xiàn)行律，除制裁部分及與國體有抵觸者外，當(dāng)然繼續(xù)有效。至前清現(xiàn)行律雖名為《現(xiàn)行刑律》，而除普通刑事部分外，關(guān)于特別刑法、民商事及行政法之規(guī)定，仍屬不少，自不能以名稱為刑律之故，即誤會(huì)其已廢?！闭鐚W(xué)者所言，“人們在過去做出的選擇，決定了他們現(xiàn)在可能的選擇”。(53)[美]道格拉斯·C.諾斯：《經(jīng)濟(jì)史中的結(jié)構(gòu)與變遷》，陳郁、羅華平譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994年版，第1-2頁。晚清的變法修律雖未走上英美法系的判例法路線，但傳統(tǒng)中華法系的先例制度仍以一種隱性基因的形式，重新在新的法制系統(tǒng)中獲得了顯性的轉(zhuǎn)生。

1912年民國創(chuàng)建，由于各式法典尚未齊備，尤其欠缺一部獨(dú)立的民法典，為應(yīng)急需，當(dāng)時(shí)最高審判機(jī)關(guān)的大理院乃援引習(xí)慣，或引用民法草案等當(dāng)作條理，再透過判例要旨的方式，擔(dān)負(fù)起“司法兼營立法”的雙重任務(wù)。(54)參見黃源盛：《民初大理院與裁判》，臺北元照出版公司2011年版，第170-174頁。在那個(gè)年代，新式法院剛剛建制，又是采用新法時(shí)期，法官中受完整近代法學(xué)教育者為數(shù)不多，少數(shù)具有新式法學(xué)素養(yǎng)之士，又多被羅致于大理院，可謂精英畢集，此時(shí)，倘將法律完全委由下級法院自由適用與解釋，其造成見解分歧乖舛的現(xiàn)象，不難想見，于是大理院乃致力于“判例要旨”的選編，以為下級法院的裁判范例，并默認(rèn)“判例”的拘束力，期全國各級法院的法律見解能步入正軌與漸趨一致。想來此一舉措確有其時(shí)代需求與正當(dāng)性基礎(chǔ)。

嚴(yán)格說來，所謂的“判例要旨”，乃屬歐陸型類判例制度的衍生形態(tài)，即在判決中抽離出具有一般性的法律原則或規(guī)則，以成文的形式匯編并獲得統(tǒng)一適用性。由民初大理院所肇始的判例要旨制度，原是仿自日本的大審院，而大審院自1891年來所集錄的“大審院判例集”，只摘取“判例要旨”，沒有事實(shí)。但是，日本于1921年將判例要旨制改為案例事實(shí)與法律見解合一的類判例制度，(55)在1921年前，摘錄大審院判決的判決錄中，僅揭示判決理由，關(guān)于案件事實(shí)并未在裁判選集中出現(xiàn)，以至于判決效力范圍為何，無法明確認(rèn)定；其后，經(jīng)由學(xué)者末弘嚴(yán)太郎、穗積重遠(yuǎn)等人的推動(dòng)，大審院關(guān)于判例編排方式，除收錄上訴理由、判決理由外，也會(huì)將第一審、第二審的判決或裁定一并登載。意即其登載方式，在形式上雖先由“判例要旨”，之后才是“判決本文”。唯該判決要旨并非判決本身，而是判例集編著者所加上去的一個(gè)簡單摘要。但在戰(zhàn)后1948年制定的《日本刑事訟法》(即現(xiàn)行《日本刑事訴訟法》)第405條2款中，“判例”才首次作為法令用語被使用。亦即該國法官在援引判例時(shí)，必須衡量各該案件的重要事實(shí)與判例全文所擷取的重要事實(shí)相當(dāng)或類同，始得為之。(56)參見[日]武島川宜：《武島川宜著作集》(第5卷)，東京巖波書店1982年版，第304-305頁。遺憾的是，民國政府并未隨之改易其法統(tǒng)，反而以“判例要旨”的形式賡續(xù)存世。

實(shí)際上，成文法國家所稱的判例制度，雖然在名稱上與英美法系類似甚或相同，但從本質(zhì)上言，判例要旨并非法律，亦非能取代法律，而僅起到對成文法的補(bǔ)充作用而已；在效力上，判例要旨一般并無規(guī)范上的拘束力，而僅具有來自于審級從屬性上的事實(shí)拘束力；在其表現(xiàn)形式上，也與英美法中的判例并不相同，并非通過完整的判決全文呈現(xiàn)，而僅是簡括的摘要。不過，在判例制度所衍生的判例要旨制度下，不僅具有類似成文法規(guī)范的高度抽象性，亦有著類似成文法的普遍適用性，尤其，因其在形成中所具有的最高司法行政性，更使其成為后案中得以一般化適用的“法源”。綜覽民初大理院時(shí)期的裁判，當(dāng)一個(gè)判決被選編為判例時(shí)，幾乎都附有適當(dāng)?shù)摹耙肌?，判決中所隱含的法律原則與意旨均體現(xiàn)于此。因此，有意無意間仍然帶有成文法的烙印，它通過裁判要旨的形式導(dǎo)引法官和民眾去適用，在某種程度上發(fā)揮著司法解釋或法律續(xù)造的功能。(57)參見董皞主編：《中國判例解釋構(gòu)建之路》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第180頁。申言之，判例要旨實(shí)際上成了成文法的重要枝干，經(jīng)由司法行政的運(yùn)作和認(rèn)定后，前案中的一些原則或意旨從個(gè)案事實(shí)中萃取出來，成為高度抽象化的文字表述，或者說，成為另一種抽象表達(dá)的“準(zhǔn)法律條文”。

要思索的是，民初的判例要旨制并非憑空而創(chuàng)，已如前述，在漫長演進(jìn)的中華法系中，成文法的固定表達(dá)與先例的頻繁運(yùn)用，基本上孕育出向判例要旨轉(zhuǎn)化的路徑，并且長期在中華法系中占有重要地位，甚至因此被稱為是一種獨(dú)特的“混合法”。(58)參見武樹臣：《中國的“混合法”——兼及中國法系在世界的地位》，載《政治與法律》1993年第2期。姑且不論這種說法是否精確，所謂的判例與成文法并行，實(shí)質(zhì)上正是類似的判例要旨制度與成文法的并行。(59)學(xué)者將由具體個(gè)案中產(chǎn)生例的過程稱為“因案生例”，即因案生例的判例形成規(guī)則，乃指司法官在具體司法活動(dòng)中，針對具體案件的裁判，認(rèn)為應(yīng)該通過該案總結(jié)、創(chuàng)制特定的法律規(guī)范時(shí)，便在判決中附請定例，并經(jīng)最高統(tǒng)治者對案件的定奪，概括出具體的、普遍使用的法律規(guī)范，此即為例。參見汪世榮：《中國古代判例研究》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第122頁。如果要追究產(chǎn)生這種現(xiàn)象的根本原因，除了祖制家法不可輕易變動(dòng)外，其實(shí)是受傳統(tǒng)法律科學(xué)發(fā)展滯凝，以及立法技術(shù)采具體客觀主義的影響。不管哪一個(gè)朝代的立法者，往往難以用抽象化的文字為各種不同事件立下規(guī)范，轉(zhuǎn)而從直接產(chǎn)生的先例出發(fā)，經(jīng)由最高統(tǒng)治者認(rèn)定后，作為具體個(gè)案中抽離出的具有一般性的“定例”，再將之匯入國家成文法典之內(nèi)，并普遍性地適用于后案，本身即可謂成文法制度下的一種立法技術(shù)。中華法系發(fā)展到明清兩代時(shí)，司法技術(shù)漸趨成熟，散在的先例亦經(jīng)統(tǒng)編與律文同列，成為國家的基本法典，(60)例如“采律例合編制的《大清律例》是一部成文法典，而不是成文法與判例法的合編”。參見陳興良主編：《中國案例指導(dǎo)制度研究》，北京大學(xué)出版社2014年版，第4頁。這種制度的目的雖是為追求法律見解的統(tǒng)一，根本思維毋寧說是源于傳統(tǒng)的中華法律文化因子，而無須牽強(qiáng)附會(huì)于英美法判例制度之必要。

自清末于《法院編制法》第35條賦予“大理院卿有統(tǒng)一解釋法令及必要處置之權(quán)”，判例要旨制即隨大理院而生。民國初始之際，大部分的法典未及頒行，而社會(huì)秩序的維護(hù)、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的運(yùn)作，須臾不能或缺，大理院遂逐案酌采歐陸法系先進(jìn)國家的法理，參酌習(xí)慣，權(quán)衡折中，以為判決，積聚多年，選取精華，編為判決先例，開判決要旨的先河。民國判例集的匯編，初具規(guī)模且正式出版者最早見于1919年12月刊行的《大理院判例要旨匯覽》，1924年12月又出版了《大理院判例要旨匯覽續(xù)編》，正、續(xù)兩集共收入判例要旨計(jì)3991條之多。在當(dāng)時(shí)，得由大理院長選任或聘定曾任大理院的推事?lián)尉庉嬇欣醺骞ぷ?，并?jīng)庭長摘取裁判要旨，送交院長檢閱后，發(fā)交油印分發(fā)于各庭推事。而被選為判例者，首先需以能補(bǔ)充或闡明法律之不足，具有抽象規(guī)范價(jià)值者為限，并刊登于《政府公報(bào)》與《司法公報(bào)》，從而在相同事件上起到“事實(shí)上的拘束力”作用。關(guān)于大理院的“判例要旨”選編流程如圖3所示。(61)依據(jù)1916年《大理院判例要旨匯覽(二年度)》附錄《大理院判例匯覽及大理院解釋文件匯覽編纂規(guī)則》，判例匯覽編纂形式分上、下欄，上欄附判例要旨與參考的判決例字號法令、解釋號次等，下欄則為裁判原文，可知大理院原本或有出版全文的判例匯編的企圖，而非僅判例要旨匯編?？赡苡捎诰庉嬌系木喰枨?，也或由于現(xiàn)實(shí)上為傳播便利與財(cái)政艱困等因素，而只錄要旨。

圖3 大理院“判例要旨”的選編流程

由此看來，關(guān)于大理院的判例要旨，究其本質(zhì)，既非歐陸法系如德國、日本的“類判例”，更非如英美法系的“判例法”，雖有諸多相似性或仿效這些國家的斧鑿痕跡，然而，仍有如下差異：其一，大理院的判例要旨來源是判決全文中的任何部分皆可，并沒有如英美法區(qū)分為具有拘束力的“主要理由”(ratio decidendi)與無拘束力的“傍論”(obiter dictun)。反觀德國與1921年之后的日本所編輯的判例集，雖部分亦有整理要旨，然必附有事實(shí)與理由，且其過程僅是單純的編輯工作，不似大理院是經(jīng)由司法行政手段所選編出來的。其二，歐陸法系國家的判例匯編，雖然是依照成文法的性質(zhì)進(jìn)行分類編輯，但并未依循成文法的具體編目乃至具體的條文序號。至于歐陸法系或英美法系，判例的匯編通常是以原判決形成的時(shí)間作為判例編排的次序，而大理院的判例要旨匯編則不顧原判決的時(shí)間順序，將不同時(shí)間的同類判例，全部依各類成文法或法律草案的綱目，乃至條文次序匯集在一起。其三，判例在英美法系具有法律上的拘束力，在歐陸法系則僅有事實(shí)上的拘束力，而大理院的判例要旨似乎具有“類似抽象法規(guī)”的性格，使其具有實(shí)質(zhì)上的拘束力。

1928年國民政府奠基南京之初，各項(xiàng)立法仍屬粗疏，因而仍沿襲北洋政府時(shí)期的判例要旨制。其后，各類成文法典雖已逐步整備，創(chuàng)設(shè)規(guī)范的必要性與需求性已大幅降低，本可以不再過度仰仗“判例要旨”，但由于各部門法大多繼受自德、日等國的歐陸先進(jìn)法，衡之當(dāng)時(shí)國情，可謂“超前立法”，法規(guī)范與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間仍有一道深深的鴻溝，司法機(jī)關(guān)必須在其間找到一個(gè)媒合點(diǎn)，最高法院的判例要旨正好可以充當(dāng)這個(gè)連接點(diǎn)，于是自然而然地該制度仍存留于國民政府，繼續(xù)發(fā)揮著法律解釋、價(jià)值補(bǔ)充與漏洞填補(bǔ)的功能。有關(guān)1928年以迄1949年間最高法院的“判例要旨”選編流程如圖4所示。

圖4 1928—1949年最高法院“判例要旨”選編流程

綜觀民國大理院及最高法院時(shí)期所刊行的判例要旨，所謂“判例”，類多就抽象事實(shí)所為法律之判斷，甚少記載個(gè)案具體事實(shí)，偶有之，亦語焉不詳。(62)參見吳明軒：《民刑事大法庭取代判例制度之商榷》，載《月旦法學(xué)雜志》2013年第221期。雖然在援用的過程中，判例要旨確實(shí)在法律規(guī)范不完備或其解釋發(fā)生疑義時(shí)，發(fā)揮了界定其適用標(biāo)準(zhǔn)及范圍的作用，并且以其客觀上的拘束力，成為統(tǒng)一各級法院見解、避免裁判歧異的重要尺度。這種做法，由于合乎社會(huì)上多數(shù)人的文化傳統(tǒng)觀念，長期以來并未引起太大的爭議，但終究判例要旨系由非審判機(jī)關(guān)的司法行政會(huì)議挑選，致使判例的拘束力“已超越個(gè)案具體事實(shí)，而具備類似抽象法規(guī)的性格”；若在援用時(shí)又脫離案件關(guān)鍵事實(shí)而通案抽象地適用判例，將失去遵循判決先例拘束原則的法理基礎(chǔ)，無從判斷是否相同案件做相同處理的原則，質(zhì)變?yōu)槌橄蠓ㄒ?guī)，從而成一由上往下之法律見解控制集體制，而為變相的“司法造法”，如此一來，不但混淆了司法判決與立法者角色的分際，也使非審判機(jī)關(guān)得以侵犯法官獨(dú)立審判的權(quán)限，而有違反權(quán)力分立與審判獨(dú)立等憲法上原則之虞。

五、 一條亦新亦舊的重構(gòu)之路：案例指導(dǎo)制度

世間諸事總歸因緣和合，1949年中華人民共和國成立后，“判例”并未成為法制度框架內(nèi)的正式用語。然而，主觀上，傳統(tǒng)裁判先例文化的法意識仍殘留未去；客觀上，由于政權(quán)初肇，法制基礎(chǔ)薄弱、立法嚴(yán)重不足、法學(xué)教育缺失等問題，這些都有助于久駐中華法系中的泛判例制度之復(fù)活，而案例指導(dǎo)也以其靈活的身段和無孔不入的滲透性，在事實(shí)上成了成文法的重要補(bǔ)充。

(一) 法治實(shí)踐中的案例指導(dǎo)制度

案例制度，在2010年前雖未成定制，但其作為最高人民法院指導(dǎo)下級法院正確開展審判工作的重要手段，始終在審判實(shí)踐中發(fā)揮著重要的作用。早在1953年和1954年，最高人民法院即在各地審判實(shí)踐的基礎(chǔ)上，針對當(dāng)時(shí)較為突出的奸淫幼女案件，相繼作出了《最高人民法院關(guān)于嚴(yán)懲強(qiáng)奸幼女罪犯的指示》和《最高人民法院關(guān)于處理奸淫幼女案件的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)和對奸淫幼女罪犯的處理意見》。1955年，鑒于刑法尚未制定而產(chǎn)生的罪名、刑種和量刑幅度混亂，最高法院在各級法院審結(jié)的刑事案例基礎(chǔ)上，擬定了當(dāng)時(shí)刑事審判工作通用的9類罪、92個(gè)罪名和10個(gè)刑種。1956年，全國司法審判工作會(huì)議明確提出：“要注重編纂典型判例，經(jīng)審定后發(fā)給各級法院比照援引。”1962年3月，最高領(lǐng)導(dǎo)人就當(dāng)時(shí)普遍存在的法制不備問題，專門指出了在新中國亦有編訂案例之需要：“沒有法律不行，刑法、民法一定要搞，不僅要制定法律，還要編案例。”作為對此號召的響應(yīng)，同年12月，《最高人民法院關(guān)于人民法院工作若干問題的規(guī)定》中提出“總結(jié)審判工作經(jīng)驗(yàn)，選擇案例，指導(dǎo)工作”之明確要求。

中共十一屆三中全會(huì)召開之后，隨著全國人大制定通過《刑法》《刑事訴訟法》《民事訴訟法》等重要法律，最高人民法院也逐步強(qiáng)化司法解釋和典型案例的運(yùn)用，以期發(fā)揮其在指導(dǎo)審判實(shí)踐中的規(guī)范性作用。1983年，為打擊嚴(yán)重危害社會(huì)治安的刑事犯罪活動(dòng)，最高人民法院先后分三批選編了75個(gè)刑事案例下發(fā)到各級人民法院，配合有關(guān)法律和司法解釋具體指導(dǎo)審判實(shí)踐；1985年，最高人民法院又選編了徐旭清破壞軍人婚姻案等4個(gè)案例，對各級人民法院適用《中華人民共和國刑法》第181條進(jìn)行具體指導(dǎo)。同年，具有里程碑性質(zhì)的《最高人民法院公報(bào)》創(chuàng)刊發(fā)行，首批即發(fā)布了8個(gè)刑事、7個(gè)民事共15個(gè)案例。從此，定期定刊發(fā)布案例，成為最高人民法院指導(dǎo)審判工作的定制。雖然此時(shí)的案例制度尚只能稱為一種“案例指導(dǎo)工作”，但在其創(chuàng)生和發(fā)展過程中，不僅對一些重大且復(fù)雜的刑事案件統(tǒng)一了量刑標(biāo)準(zhǔn)，為一些新出現(xiàn)的刑事案件的定罪量刑問題提供了范例，為審理一些在改革開放中新出現(xiàn)的民事、經(jīng)濟(jì)案件提供了依循，也在法學(xué)的研究和教學(xué)中逐漸受到重視。

非但官方在法實(shí)踐過程中數(shù)度強(qiáng)調(diào)案例制度，學(xué)界和實(shí)務(wù)界亦頗支持在法制度框架內(nèi)建立規(guī)范化的案例制度。早在1995年，廣東非凡律師事務(wù)所即創(chuàng)辦了《判例與研究》，呼吁建立中國的判例制度；學(xué)界也在20世紀(jì)90年代就開始不斷撰文研究、探討判例，呼吁應(yīng)當(dāng)建立完善新時(shí)期下的判例制度。(63)參見陳大剛、魏群：《論判例法方法在我國法制建設(shè)中的借鑒作用》，載《比較法研究》1988年第1期；武樹臣：《判例法與我國法制建設(shè)》，載《法律科學(xué)：西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1989年第1期；武樹臣：《中國法律樣式的反思與重構(gòu)》，載《學(xué)習(xí)與探索》1994年第5期；汪世榮：《判例在中國傳統(tǒng)法中的功能》，載《法學(xué)研究》2006年第1期；汪世榮：《補(bǔ)強(qiáng)效力與補(bǔ)充規(guī)則：中國案例制度的目標(biāo)定位》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2007第2期等。2000年以后，在理論和實(shí)踐中取得一定積累和成效的案例制度，亦因其良好的可操作性，在地方的一些先行者法院中陸續(xù)得到了采用。(64)如河南省鄭州市中原區(qū)人民法院率先在全國實(shí)行所謂“先例判決制度”(后更名為“典型案例指導(dǎo)制度”)，以公告的形式發(fā)布典型案例供各庭室法官審判參考。江蘇省高級人民法院于2003年發(fā)布《江蘇省高級人民法院關(guān)于建立典型案例發(fā)布制度加強(qiáng)案例指導(dǎo)工作的意見》，明確提出建立和實(shí)行“典型案例指導(dǎo)制度”，以便指導(dǎo)審判實(shí)踐。天津市高級人民法院也從2003年開始實(shí)施“判例指導(dǎo)制度”，并在《天津?qū)徟小分锌侵笇?dǎo)民商事審判的指導(dǎo)案例。四川省高級人民法院則于2004年正式實(shí)行“案例指導(dǎo)制度”，并通過法院內(nèi)部刊物發(fā)布刑事等案例，要求各下級法院予以參考借鑒。北京、上海等地也有類似做法。而就在全國各地鋪開的案例指導(dǎo)工作方興未艾之際，最高人民法院也在尋求將其制度化的有效途徑，2004年頒布的《人民法院第二個(gè)五年改革綱要(2004—2008)》正式提出建立和完善案例指導(dǎo)制度，(65)《人民法院第二個(gè)五年改革綱要(2004—2008)》第13條規(guī)定：“建立和完善案例指導(dǎo)制度，重視指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)下級法院審判工作、豐富和發(fā)展法學(xué)理論等方面的作用?！倍?010年出臺的《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，則意味著案例制度被真正納入法制框架內(nèi)。(66)《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照。”

實(shí)際上，案例制度對于中國的法制從來都不是一個(gè)陌生的制度，它早就成長在中華法系的土壤中，發(fā)揮著對中華成文法“疏”與“漏”的補(bǔ)充作用，只是這種最廣義的案例制度更多地被視為一種補(bǔ)充祖制、維持君主統(tǒng)治秩序上的當(dāng)然之舉，并未賦予其在法治上的應(yīng)然期許。而案例指導(dǎo)制度則不同，它立旨于“總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)、統(tǒng)一法律適用、提高審判質(zhì)量、維護(hù)司法公正”等多個(gè)面向，首先是在法治框架內(nèi)的一種法實(shí)踐，致力于維護(hù)的是法治的秩序，而非統(tǒng)治的秩序。

法治的實(shí)現(xiàn)，其至要者乃在司法個(gè)案中體現(xiàn)正義。改革開放之后，政府從以前無所不管的全能計(jì)劃者的角色逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣?huì)的職能管理者，此時(shí)的秩序不再通過上傳下達(dá)的命令和行政組織架構(gòu)所維持，而是需要通過法律來“調(diào)和相互沖突的自由，或被用來使自由的價(jià)值同社會(huì)秩序中相互抵觸的目的達(dá)到平衡”。(67)前引⑤，博登海默書，第279頁。亦即，市場經(jīng)濟(jì)時(shí)期的法秩序(雖然亦有宏觀調(diào)控的層次)，并非上傳下達(dá)，并非組織計(jì)劃產(chǎn)生的，而是一種由微觀到宏觀，由具體生活事實(shí)到一般社會(huì)層面所自發(fā)匯集而成的。因此，應(yīng)“用”而生成解決具體法律適用問題的案例指導(dǎo)制度，在這個(gè)層面上可以說是應(yīng)運(yùn)而生的，它化解了既往歐陸法系的抽象概括的僵化，普遍性地滲透到復(fù)雜而多變的市民生活之中。

雖然案例指導(dǎo)最早生發(fā)于刑罰的規(guī)范適用，但在新時(shí)期下公民自治、市場規(guī)范的民事領(lǐng)域以及涉及公權(quán)力管理的行政領(lǐng)域，也發(fā)揮了維護(hù)法治的作用。以民事法領(lǐng)域的精神損害賠償為例，在1997年的賈國宇案中，(68)參見《賈國宇訴北京國際氣霧劑有限公司龍口市廚房配套設(shè)備用具廠、北京市海淀區(qū)春海餐廳人身侵害賠償案》，載《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)》1997年第2期。法院即首開先例地支持了權(quán)利主體健康權(quán)受到侵害后的精神損害賠償請求。雖然當(dāng)時(shí)關(guān)于人身損害賠償?shù)姆梢?guī)定中并未有精神損害賠償?shù)母拍?，法院卻突破常規(guī)，以《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》為依據(jù)，創(chuàng)造性地將精神損害賠償納入人身損害賠償案件中，支持了賈國宇“精神損害賠償金10萬元”。(69)判決理由謂：“依照《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條‘侵害公民身體造成傷害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、因誤工減少的收入、殘廢者生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用’的規(guī)定，人身損害賠償應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際損失確定。根據(jù)民法通則第一百一十九條規(guī)定的原則和司法實(shí)踐掌握的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際損失除物質(zhì)方面外，也包括精神損失，即實(shí)際存在的無形的精神壓力與痛苦。本案原告賈國宇在事故發(fā)生時(shí)尚未成年，身心發(fā)育正常，燒傷造成的片狀疤痕對其容貌產(chǎn)生了明顯影響，并使之勞動(dòng)能力部分受限，嚴(yán)重地妨礙了她的學(xué)習(xí)、生活和健康，除肉體痛苦外，無可置疑地給其精神造成了伴隨終身的遺憾與傷痛，必須給予撫慰與補(bǔ)償。賠償額度要考慮當(dāng)前社會(huì)普遍生活水準(zhǔn)、侵害人主觀動(dòng)機(jī)和過錯(cuò)程度及其償付能力等因素。喪失的部分勞動(dòng)能力應(yīng)當(dāng)根據(jù)喪失比率，參照當(dāng)?shù)厝司钯M(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，按社會(huì)平均壽命年限合理計(jì)賠。本著便于治療和保障生活的原則，賠償應(yīng)一次性解決，包括醫(yī)藥費(fèi)(含今后醫(yī)藥費(fèi))、護(hù)理費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)、因停學(xué)購買的學(xué)習(xí)用品費(fèi)、殘疾生活自助具購置費(fèi)、生活補(bǔ)助費(fèi)和精神損害賠償金等。”以此案例為契機(jī)，民事侵權(quán)中的精神損害也逐漸成制，不僅進(jìn)入2001年《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，更正式寫入2009年《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第22條。(70)該條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償?！痹谛姓I(lǐng)域，案例制度同樣推進(jìn)著規(guī)范公權(quán)力行使維護(hù)公民權(quán)利的法實(shí)踐，海淀區(qū)法院在田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證案的生效裁判中，(71)參見北京市第一中級人民法院行政裁定書，(1999)一中行終第73號。該案后于2014年12月25日作為指導(dǎo)性案例第38號發(fā)布。即對彼時(shí)行政訴訟之“行政機(jī)關(guān)”做了實(shí)質(zhì)大于形式的認(rèn)定，使之拓展到了“行政主體”(依授權(quán)行使行政職權(quán)的組織)，清晰地闡釋了在行政訴訟法條文之外，應(yīng)當(dāng)通過相互間法律關(guān)系之基礎(chǔ)是否為平等法律關(guān)系(民事間互相平等關(guān)系或本案中的教育行政管理關(guān)系)而對行政訴訟法上之“行政”提出了更符合時(shí)代性的要求，(72)該案判決理由指出：“在我國目前情況下，某些事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體雖然不具有行政機(jī)關(guān)的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權(quán)。這些單位、團(tuán)體與管理相對人之間不存在平等的民事關(guān)系，而是特殊的行政管理關(guān)系。他們之間因管理行為而發(fā)生的爭議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。盡管《中華人民共和國行政訴訟法》第25條所指的被告是行政機(jī)關(guān)，但是為了維護(hù)管理相對人的合法權(quán)益監(jiān)督事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體依法行使國家賦予的行政管理職權(quán)，將其列為行政訴訟的被告，適用行政訴訟法來解決它們與管理相對人之間的行政爭議，有利于化解社會(huì)矛盾，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定?！吨腥A人民共和國教育法》第22條規(guī)定：‘國家實(shí)行學(xué)業(yè)證書制度。經(jīng)國家批準(zhǔn)設(shè)立或者認(rèn)可的學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)按照國家有關(guān)規(guī)定，頒發(fā)學(xué)歷證書或者其他學(xué)業(yè)證書?！?3條規(guī)定：‘國家實(shí)行學(xué)位制度。學(xué)位授予單位依法對達(dá)到一定學(xué)術(shù)水平或者專業(yè)技術(shù)水平的人員授予相應(yīng)的學(xué)位，頒發(fā)學(xué)位證書?！吨腥A人民共和國學(xué)位條例》第8條規(guī)定：‘學(xué)士學(xué)位，由國務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校授予?！景副桓姹本┛萍即髮W(xué)是從事高等教育事業(yè)的法人，原告田永訴請其頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證，正是由于其代表國家行使對受教育者頒發(fā)學(xué)業(yè)證書、學(xué)位證書的行政權(quán)力時(shí)引起的行政爭議，可以適用行政訴訟法予以解決。”并以此更周到地“保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”。

實(shí)際上，與傳統(tǒng)的先例制度以及民國時(shí)期的判例要旨制度相比，指導(dǎo)性案例制度最大的特色或可謂是其案例來源上的寬審級性。一般而言，在英美法系國家，只要具有一般管轄權(quán)的各級法院所做的判決，都屬判例；而歐陸法系國家的判例皆來自終審法院，尤其是最高法院的判決，試圖透過審級制度以匡正違法失當(dāng)?shù)牟门屑敖y(tǒng)一法令的見解。業(yè)經(jīng)公布的判例，既為歷審法院裁判的準(zhǔn)繩，下級法院自不得輕易為相反的裁判。但是，在案例指導(dǎo)制度中，選編發(fā)布的案例在來源上完全是開放的，各級法院的判決只要符合編選條件，均可能被選為指導(dǎo)性案例，這一點(diǎn)似較接近英美法系國家的判例；而由于絕大多數(shù)的事實(shí)審理均在下級法院調(diào)查完成，其對法律的解釋適用實(shí)際上具有較大的重要性，案例指導(dǎo)制度通過不拘泥于終審法院的案例選擇，縱使是下級法院的判決，一旦成為指導(dǎo)性案例后，上級法院亦“應(yīng)當(dāng)參照”。這種特點(diǎn)，一方面體現(xiàn)了對于不論大小，每一個(gè)案件中適用法律的重視；另一方面也使得指導(dǎo)性案例本身的導(dǎo)向性出現(xiàn)了質(zhì)的變化，亦即在效力本質(zhì)上，有拘束力的不是指導(dǎo)性案例本身，而是在其中被正確理解或具體化的規(guī)范。(73)相關(guān)研究參見前引③，左衛(wèi)民、陳明國書，第147頁；任重：《論民事訴訟案例分析框架：案例教學(xué)與研究方法》，載《法治現(xiàn)代化研究》2020年第1期；邵新：《規(guī)范化案例指導(dǎo)制度的法理與技術(shù)——一個(gè)實(shí)踐刑法學(xué)視野的回應(yīng)》，載《法治現(xiàn)代化研究》2019年第2期。

在近半個(gè)世紀(jì)里孕育而生的案例指導(dǎo)制度，在功能上是實(shí)用和樸實(shí)的，但是卻有著相當(dāng)?shù)牡湫托院痛硇?，它不僅走出了傳統(tǒng)中國法制上“以例破律”的陰影，也打破了向來歐陸法制上多依賴于最高法院判例的束縛，正是在這種別具一格的路徑下，案例指導(dǎo)制度不再受限于高級法院所注重的法律上之爭議，而是將其身段下降到人民最具體最鮮活的生活之中，通過一種釋法、適法甚至造法的法實(shí)踐，一步一腳印地將法治的新風(fēng)帶到人民之中，帶到法治的秩序中。

(二) 法秩序一致性下的雙軌實(shí)踐

法解釋的本體，本非具有客觀唯一法則的科學(xué)認(rèn)識，而是一種具有特定價(jià)值判斷選擇的實(shí)踐。(74)參見[日]渡邊洋三：《法社會(huì)學(xué)と法解釋學(xué)》，東京巖波書店1974年版，第112頁。

在以實(shí)踐為導(dǎo)向的法解釋論中，由立法機(jī)關(guān)通過文本表述的法，一方面體現(xiàn)著統(tǒng)治階級的意志，一方面凝結(jié)著人民的權(quán)利追求。而從文本的法轉(zhuǎn)化為實(shí)踐的法的過程中，其首要者即為對法的解讀與釋義。是故，如何正確理解和界定“特定價(jià)值判斷”，成為法實(shí)踐中亟須解答的問題?！胺芍贫仁峭ㄟ^有系統(tǒng)地、有秩序地使用政治組織社會(huì)的強(qiáng)力來調(diào)整關(guān)系和安排行為的制度”，(75)[美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會(huì)控制》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2009年版，24頁。在中國這樣一個(gè)幅員遼闊、民族多元、各地風(fēng)土民情有異、發(fā)展各不相同的國度中，姑且不論法治進(jìn)程起步較晚所造成的一些立法缺位，即便是統(tǒng)一的中央立法，也很難真正期待在各地得到整齊劃一的運(yùn)用。因此，如何將具有穩(wěn)定性的法、一般性的法、原則性的法妥善地運(yùn)用到日新月異的各種生活事實(shí)中，如何在相對一致的理解下，持續(xù)通過“特定價(jià)值判斷”指導(dǎo)法實(shí)踐，使法文本在具有終局性的司法中，能夠呈現(xiàn)出價(jià)值上的一致性。這些所關(guān)乎的不僅是個(gè)案的正義，更關(guān)系到借由法所共同追求的法治秩序的實(shí)現(xiàn)。因?yàn)樗痉ㄗ鳛樽罱K對法律解讀的定性，它所展現(xiàn)出的判斷，除了要解決具體事實(shí)的爭議外，也要通過對法的解讀和實(shí)踐，對生產(chǎn)生活、行政管理、社會(huì)共同秩序維護(hù)的法文本的理解與運(yùn)用作出能動(dòng)的反饋。(76)參見方樂：《指導(dǎo)性案例司法適用的困境及其破解》，載《四川大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2020年第2期。

作為最高人民法院在適用法律上另一個(gè)創(chuàng)造物的司法解釋制度，“不僅實(shí)行判例法的英美法系沒有，即使是實(shí)行成文法的歐陸法系也沒有”，(77)陳興良：《司法解釋功過之議》，載《法學(xué)》2003年第8期。無疑是中國法律實(shí)踐中最重要的一種法解釋。在案例指導(dǎo)制度成型之前，多面向的司法解釋在法制未備的時(shí)期發(fā)揮了補(bǔ)疏堵漏的作用，也積極總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)為各法院提供司法指引，并為具體個(gè)案的法律適用提供了規(guī)范性質(zhì)的批復(fù)。最高人民法院通過司法解釋，將特定價(jià)值判斷融入法解釋、法適用之中，其泛用性和準(zhǔn)確性使得本來略顯模糊的法治軌跡變得有章可循，成為名副其實(shí)的法秩序維護(hù)先行者。

司法解釋制度在現(xiàn)實(shí)性、應(yīng)時(shí)性和典型性等各方面確實(shí)為新中國的法實(shí)踐發(fā)揮了巨大作用。(78)參見紀(jì)誠：《最高人民法院司法解釋：一個(gè)初步的考察》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第49頁。但是，它同樣帶來了一系列的問題，其中最為主要者，司法解釋似乎已經(jīng)超越了“審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋”的初衷，在法實(shí)踐中，律師、法官、檢察官，大都將更新的、更詳細(xì)的、更有針對性的司法解釋視為原有法律的替代品。換言之，這樣的司法解釋仿佛在法典之外又產(chǎn)生了一部新的法律，真正的“主法”反而失去了適用的市場，“副法”，即司法解釋，卻大行其道。(79)參見鄧修明：《論我國司法解釋模式的重塑》，載《社會(huì)科學(xué)研究》2007年第1期。在這樣的制度下，法的實(shí)踐，事實(shí)上更多成了多如牛毛的司法解釋的實(shí)踐，具有司法解釋的法解釋往往不再從法本身出發(fā)，而是從司法解釋出發(fā)(甚至司法解釋亦有諸多再解釋)。而生長于司法解釋中的諸如解釋沖突(司法解釋違背法律明文規(guī)定或自身前后矛盾的現(xiàn)象，已屢見不鮮(80)參見陳林林、許楊勇：《司法解釋立法化問題三論》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2010年第6期。)、法外影響(主要指一些特定利益集團(tuán)(81)參見前引，陳林林、許楊勇文。)等內(nèi)容問題，也隨之放大。而在適用上，各種司法解釋也同樣存在諸多混亂，“具有法律效力”(82)參見《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》(法發(fā)〔1997〕15號)第4條，《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》(法發(fā)〔2007〕12號)第5條。的司法解釋，畢竟與“同法律具有同等效力”(83)《立法法》第50條規(guī)定：“全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的法律解釋同法律具有同等效力?！钡牧⒎ń忉尣煌?，因此，在司法實(shí)務(wù)中，如何適用似乎取決于法官個(gè)人的偏好；仲裁機(jī)關(guān)在仲裁案件時(shí)是否適用司法解釋，一定程度上完全取決于仲裁庭的偏好；司法解釋對行政機(jī)關(guān)是否有約束力，基本上也是由行政機(jī)關(guān)自己來決定。(84)參見王成：《最高法院司法解釋效力研究》，載《中外法學(xué)》2016年第1期。在這些問題的困擾下，“非但司法解釋實(shí)已造成了法律體系中的人為混亂,也背離了‘消除法律漏洞’‘統(tǒng)一法律適用’的制定初衷”。(85)前引，王成文。

應(yīng)當(dāng)說，在立法粗疏、法官能力不足、社會(huì)法意識薄弱的初期，司法解釋制度的確為中國的法實(shí)踐帶來了積極的影響。然而，僅僅期待分呈“解釋”“規(guī)定”“批復(fù)”“決定”諸形式的司法解釋能夠長袖善舞地解決中國的法實(shí)踐問題，顯然太過于理想化。也正是因?yàn)樵诜▽?shí)踐中太過于依賴司法解釋，才使得其承擔(dān)了不可承受之重而出現(xiàn)更多的弊病。此時(shí)，將本身即生長于中華法系的泛判例制度，重新挖掘出來，發(fā)揮在法實(shí)踐上更直接、更具體的指導(dǎo)作用，賦予它更能動(dòng)的價(jià)值引領(lǐng)功能，可以說是走向法秩序一致性的另外一個(gè)關(guān)鍵選擇。

與“無論是抽象的，還是針對具體案件的解釋，都往往具有法律的一般性”(86)蘇力：《司法解釋、公共政策和最高法院——從最高法院有關(guān)“奸淫幼女”的司法解釋切入》，載《法學(xué)》2003年第8期。的司法解釋不同，案例指導(dǎo)制度較清晰、較明確地在具體事件中適用了法律，較直觀地呈現(xiàn)了司法的過程，較有借鑒性地將“社會(huì)廣泛關(guān)注的、法律規(guī)定比較原則的、具有典型性的、疑難復(fù)雜或者新類型的、其他具有指導(dǎo)作用的案例”(87)《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第2條。的審判經(jīng)驗(yàn)與結(jié)論作出適時(shí)的總結(jié)和推廣。在這一法實(shí)踐過程中，案例指導(dǎo)制度，一方面積極地呈現(xiàn)出個(gè)案主審法官根據(jù)自己在對法律的解釋以及對案件事實(shí)的解讀所作出的判斷；一方面展現(xiàn)出法律原則、法律規(guī)則中靈活運(yùn)用法律解釋、法律論證、法律推理等法學(xué)方法的技巧。而這兩者，都正是中國法律在法制硬件建設(shè)中，仍必須在法治軟件上予以著力的。

在法實(shí)踐中，文本的法大多并不能像自動(dòng)售貨機(jī)一樣為法官提供所需，而必須面對原則性規(guī)定細(xì)化的認(rèn)識處理、法律淵源的整合取舍，甚至是對于法文本的續(xù)造。司法解釋需要面對這些問題，指導(dǎo)性案例亦然，雖然兩者都肩負(fù)著追求法秩序統(tǒng)一的任務(wù)，兩者都有著“貫徹最高司法機(jī)關(guān)一元意志、形成司法一體的意圖和傾向”，(88)秦宗文：《案例指導(dǎo)制度的特色、難題與前景》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2012年第1期。但其中司法解釋具有剛性的立法色彩，指導(dǎo)性案例則較春風(fēng)化雨，它以純粹的司法過程將對價(jià)值的解讀貫徹到法實(shí)踐中；它沒有抹殺法的可能解釋，更多的是為法律的實(shí)踐提供了一種方法上的指導(dǎo)——“在這個(gè)沒有終極標(biāo)準(zhǔn)的過程中，指導(dǎo)性案例是重要的參考，但絕非是唯一的參考”。(89)孫光寧：《中國司法的經(jīng)驗(yàn)與智慧——指導(dǎo)性案例中的法律方法的運(yùn)用實(shí)踐》，中國法制出版社2018年版，第43頁。在這樣的“一致性”路徑下，司法者需要有更多的獨(dú)立思考，需要主動(dòng)地提煉裁判方法、總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)、論述裁判理由。在這一過程中，不僅自由裁量權(quán)不自覺地被戴上了金箍，程序正義的法治秩序亦于此獲致彰顯。

概而言之，在指導(dǎo)性案例制度下，雖然與傳統(tǒng)中國的裁判先例、民國的判例要旨制具有類似的彌補(bǔ)法典化程度欠缺、成文法疏漏的作用，但其本身則被明確地定位為“法律適用”而非“法官造法”。由最高法院選取發(fā)布的指導(dǎo)性案例并不具有法源的地位，不能直接成為裁判的依據(jù)，只能作為裁判理由被援引，如是，通過對法律規(guī)范的正確理解和具體化，通過將具有憲法精神的特定價(jià)值判斷融入司法實(shí)踐中，對法律在個(gè)案中的解釋適用進(jìn)行有效的指導(dǎo)、對法官在裁判中行使的自由裁量權(quán)予以一定程度的節(jié)制。同時(shí)，在指導(dǎo)性案例的編排體例上也充分體現(xiàn)了這一點(diǎn)，此一具有中國特色的制度在兼顧具體案情之下，展現(xiàn)出法院在個(gè)案裁判中的適法說理，較為清晰地展現(xiàn)了其推理論證的過程，既不同于英美判例法中的“原貌”式判例，也與民國時(shí)期的“要旨”式判例有所不同。

無需諱言，由于大陸地區(qū)的法治發(fā)展起步較晚，裁判品質(zhì)受到一些客觀的限制，裁判文書仍然普遍存在著說理粗疏、論證不足的現(xiàn)象，(90)如法官隊(duì)伍整體的專業(yè)化水平不高；法官隊(duì)伍職業(yè)化缺乏規(guī)范的保障和制約機(jī)制；法官隊(duì)伍個(gè)體之間素質(zhì)參差不齊等。參見王晨光：《制度構(gòu)建與技術(shù)創(chuàng)新：我國案例指導(dǎo)面臨的挑戰(zhàn)》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第1期。立法的疏漏以及成文法典尚不夠完備，凡此，均有賴法官運(yùn)用周密的思考對個(gè)案事實(shí)作出判斷，用詳細(xì)的說理論證適用具體明確的法規(guī)則。指導(dǎo)性案例制度所期望的走向，或許就是這樣一種法適用的過程，它以“應(yīng)當(dāng)參照”的形式導(dǎo)引靜態(tài)的法條走向動(dòng)態(tài)的司法，激勵(lì)法官全面性地展示法的解釋適用過程，讓訴訟當(dāng)事人及社會(huì)公眾得以容易理解法律，從而使得司法能真正地鋪陳于陽光之下，也讓人民在每一個(gè)司法案件中能盡量感受到公平正義。很顯然，在這一過程中，法官在被課以注意義務(wù)和說理義務(wù)的同時(shí)，也同樣被賦予了正義的勇氣，法官并非言聽計(jì)從于指導(dǎo)性案例，他同樣可以以其對時(shí)間、法律、事實(shí)的綜合理解，以縝密的推理論證提出反論。

不過，在案例指導(dǎo)制度下帶來的事實(shí)拘束力和一致性導(dǎo)向，固然可以說是來自于司法解釋、指導(dǎo)性案例等司法制度設(shè)計(jì)，但更要緊的，恐怕還是要求來自于法治體系所提供的日益完善的規(guī)范，而非太過依賴于司法解釋或案例指導(dǎo)吧？

六、 結(jié) 語

每個(gè)時(shí)代、每個(gè)地域都各自有其獨(dú)特的“判例”風(fēng)貌，而每一個(gè)特殊的法律文化背后均有其三度，統(tǒng)攝“法”的諸象，構(gòu)成一個(gè)“預(yù)測法的坐標(biāo)”。我們探討“判例”的歷史嬗遞，實(shí)不可不準(zhǔn)諸時(shí)間度、空間度、事實(shí)度的蕃變。(91)吳經(jīng)熊曾說：“……每一個(gè)特殊的法律均有其三度，無時(shí)間、無效力范圍、和無事實(shí)爭點(diǎn)之法律是不存在的?！眳⒁妳墙?jīng)熊：《法律的三度論》，載《法學(xué)論集》，臺灣中國文化大學(xué)出版部1983年版，第1-4頁。值得思考的是，“判例”之為用，何以古今中外皆然？對于傳統(tǒng)的延續(xù)是出于義務(wù)，是出于慣性，還是出于需要？英美法系的學(xué)者曾說過：“你可以用一切的枷鎖將法律鉗制，但是巫師法官總有獨(dú)特的方法將之解開。即便在成文法國家中亦然，我們的制度更是如此。縱使在歐陸法系國家，法律亦多有未及之處而多僅作原則性質(zhì)的規(guī)定，并將之交由法官從事補(bǔ)白的工作。法官應(yīng)當(dāng)以正義之法作為指引，從而實(shí)現(xiàn)正義?！?92)原文為：You may chain the law down with all manner of clamps and bonds. The wizard Justice has queer way of setting the victim free. This is true even in systems founded upon codes. It is more plainly true of such a system as ours. Even in code systems, the law leaves many things unsaid. It states general principle, and turns over to the judge the task of filling up the gaps. His guide is then the just law, the law, that is to say, whereby justice is attained.轉(zhuǎn)引自Cardozo: The Paradoxes of Legal Science,N.Y.: Columbia U. Press. 1928, pp.27-28.旨哉斯言！

司法，乃經(jīng)由正義判斷之個(gè)案而逐漸累積成的標(biāo)桿，其精髓為法官本于良心，依據(jù)法律而對具體案件做出的正確判斷。毋庸置疑，法官最重要的任務(wù)，就是要最大限度地在當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)公平正義。然而，在整體的法秩序中，任何一個(gè)單獨(dú)的個(gè)案，都只是一個(gè)法治的孤島，或許，它都代表著法官面對個(gè)案時(shí)的正義演繹，不過，當(dāng)一個(gè)個(gè)的孤島需要聯(lián)結(jié)成為一片法治的大陸時(shí)，每一個(gè)絕對的正義就成了相對的正義，法治的公平正義離不開法秩序的一致性。在法秩序統(tǒng)一性的追求下，可以說，判例文化在成文法國家中或有其存在的必要性與實(shí)效性，不僅在中華法系中根苗花果源遠(yuǎn)流長，雖其形式和內(nèi)涵歷代各有不同，但在兩千多年的法制發(fā)展中，最廣義的“泛判例”始終居于審判法源之列；自晚清民國改采歐陸法制以來，判例要旨制也并未隨中華法系走入歷史，反而在立法粗疏、法文化積淀薄弱的幾個(gè)重要?dú)v史階段獲得別具一格的轉(zhuǎn)生，并在特定的時(shí)期發(fā)揮了統(tǒng)一法秩序、保障法正義、彌補(bǔ)法漏洞、指導(dǎo)法實(shí)務(wù)、推進(jìn)法教育的重要機(jī)能。

案例指導(dǎo)制，就是在這個(gè)時(shí)代應(yīng)運(yùn)而生的新判例文化，它在發(fā)展路徑中塑造的獨(dú)特性格，既避免了判例要旨制度下脫離事實(shí)抽象化表述的重大缺憾，又避免走向傳統(tǒng)中國“以例破律”的死胡同。作為社會(huì)主義法治的一面旗幟，它一方面汲取了中華法系的先例文化傳統(tǒng)，另一方面又為順應(yīng)時(shí)勢的變遷，折中于歐陸法系的“類判例制度”與民國的判例要旨制之間，企圖另辟蹊徑地走出新路。當(dāng)前要面對的是，指導(dǎo)性案例制度在新的法治時(shí)期，如何圓滿地解決在現(xiàn)行法體系中找到直接的法源依據(jù)，如何面對是否適合于中國這方土地的質(zhì)疑，如何妥善處理發(fā)布權(quán)與立法權(quán)的沖突，如何能讓人民在司法案件中感受到更多的實(shí)質(zhì)正義，如何成為國家法秩序統(tǒng)一的司法先鋒，如何能進(jìn)一步提升裁判的品質(zhì)。凡此大哉之問，均有待歷史的驗(yàn)證！