崔林林

（中國政法大學 法學院，北京 102249）

根據(jù)1987年韓國第六共和國憲法以及憲法裁判所法，憲法裁判所于1988年正式創(chuàng)建，至今已三十余年，其間所做的大量憲法裁決①，涉及韓國政治、經(jīng)濟和社會生活的各個領域，在維護憲法秩序和保障國民權利方面發(fā)揮了極為重要的作用，尤其是在韓國出現(xiàn)重大政治沖突或社會政策問題時，憲法裁判所常常被人們寄予厚望?！霸谌魏畏謾嘀葡?，都必須有一個公正的機構來裁判權力分配上的沖突，在韓國這個任務已經(jīng)被分配給了憲法裁判所?！保?］在有關民意調(diào)查中，就公眾影響力和信任度而言，憲法裁判所在包括國會、總統(tǒng)、大法院等在內(nèi)的所有公權力機構中排名第一。［2］

但是在憲法裁判所成立之初，它被普遍地認為將是一個無所作為的靜止性機構。［3］對于一個正處于民主轉型期，法治秩序尚未確立，同時又普遍缺乏司法信賴傳統(tǒng)的社會，憲法裁判所這樣一個剛剛成立的反多數(shù)主義機構的合法性很容易受到質(zhì)疑?！昂戏ㄐ詥栴}幾乎是合憲性審查特有的問題”，［4］基于傳統(tǒng)上對分權理論的靜態(tài)理解，司法對立法、行政進行的合憲性審查的合法性始終飽受爭議；但對于韓國來說，人們更多地集中于另一層面的合法性懷疑——合憲性審查機構存在的必要性問題。鑒于此前韓國各種類型合憲性審查制幾乎是無足輕重的歷史圖景，人們有充分的理由懷疑憲法裁判所能否發(fā)揮其應有的功能和作用。面臨著可能被邊緣化的危險，第一期裁判官們在六年任期（自1988年9月15日至1994年9月14日）②中，積極回應韓國社會推進民主化的強烈愿望和公眾不斷增長的憲法權利意識，成功地戰(zhàn)勝了早期的合法性懷疑，明確了憲法裁判所合憲性審查的權限和實現(xiàn)方式，致力于廣泛闡述憲法的含義以保護個人的基本權利，并在其他公權力機構之間扮演真正的仲裁者角色，在韓國開創(chuàng)性地實踐了實質(zhì)意義上的合憲性審查，第一期裁判所“在韓國憲法裁判的所有領域都打下了基礎”，［5］成功地使憲法裁判所擁有了前所未有的維護憲法秩序和保障國民權利的合憲性統(tǒng)制權能，奠定了憲法裁判所無可懷疑的憲法權威地位。

引人關注的問題是盡管存在普遍的合法性懷疑，韓國第一期憲法裁判所仍然獲得了極大的成功，韓國憲法裁判官被認為是“亞洲地區(qū)類似制度中最重要和最具影響力的”，［6］這個“意外”的成功是如何達致的？本文則將圍繞這一主題，探討韓國第一期憲法裁判所合憲性審查權的合法性來源，以及憲法裁決在可接受的范圍內(nèi)需要保持何種準則和策略。

一、韓國合憲性審查制的確立及其合法性懷疑

1987年，在“六月民主抗爭”運動全面爆發(fā)、國際奧委會威脅取消奧運會主辦權以及美國政府施加的強大壓力下，全斗煥欽定的總統(tǒng)候選人、民主正義黨主席盧泰愚發(fā)表了“6.29特別宣言”，緊急宣布實行一系列民主改革措施，包括盡快修改現(xiàn)行憲法，實行總統(tǒng)直接選舉制等等。這是一個重要的時間節(jié)點，它意味著韓國民主化道路的真正開啟，韓國合憲性審查制也在這一時刻迎來了歷史性轉機。10月12日，韓國第六共和國憲法即現(xiàn)行憲法通過，最具歷史影響力的制度創(chuàng)設除了總統(tǒng)直選外，便是憲法裁判所的設置。事實上最初各政黨達成的方案是實施美國式的司法審查制，即將合憲性審查權交由最高司法機關——大法院行使，但是各方在彈劾、政黨解散和國家機關權限爭議等問題上存在不同意見，一些反對黨主張應該將這些“政治性”爭議全部納入合憲性審查的范圍，大法院則不愿意介入“政治性”問題。［7］其間，部分反對黨議員突然主張引入德國的憲法訴愿制度，此舉雖然獲得執(zhí)政黨的認可，卻被時任大法院院長的金容喆③拒絕。最終，幾乎在沒有什么實質(zhì)性爭議的情況下，第六共和國憲法選擇了歐洲模式，即建立一個新的獨立的機構——憲法裁判所——專門負責合憲性審查。因此，韓國憲法裁判所是在非常偶然的情形下，由于憲法訴愿制度的引入而確立的。［8］

憲法在“國會”（第三章）、“政府”（第四章）、“法院”（第五章）后，以一個單獨的章節(jié)（第六章）專門規(guī)定了憲法裁判所的合憲性審查權，這一篇章結構體現(xiàn)了憲法裁判所與其他國家機關之間地位平等、相互獨立的制度安排。憲法第111條列舉了憲法裁判所的管轄權：由法院提請的有關法律的合憲性憲裁判；彈劾裁判；政黨解散裁判；國家機關之間、國家機關和地方自治團體之間以及地方自治團體之間權限爭議的裁判；憲法訴愿裁判等五項。與一般的司法機關不同，憲法裁判所作為一種特別的司法機關專門實施合憲性審查職能，具有政治和司法的雙重屬性。作為一種中立性的權力，它通過司法程序地解決政治爭議，提供基本權利救濟，實現(xiàn)保障憲法秩序的合憲性統(tǒng)制權能。但憲法在憲法裁判所的管轄權中排除了法院判決，即關于法院判決的合憲性問題不得向憲法裁判所訴請審查。這在一定程度上模糊了憲法裁判所的憲法地位，導致憲法裁判所與大法院之間的關系十分微妙。

各方政治力量對憲法裁判所的權限范圍持有不同意見，特別是關于將法院判決排除在憲法裁判管轄范圍之外的爭議最大，但是總的來說對于合憲性審查制的確立及其模式?jīng)]有什么爭議，如此漫不經(jīng)心的態(tài)度很大程度上是因為之前合憲性審查制的長期失效，這也是大法院并不熱衷于獲得合憲性審查權的重要原因。韓國自1945年光復以來共頒布了六部共和國憲法，每一部都包含了合憲性審查制度，幾乎將所有不同類型的合憲性審查模式一網(wǎng)打盡，盡管模式不同，但合憲性審查制始終作為一種制度規(guī)范存在。然而，從1948年到1988年期間，針對法律的違憲裁決只有4項，即根據(jù)1948年第一共和國憲法成立的憲法委員會（1948-1960）對《農(nóng)地改革法》第18條第1款和第20條第1款、《緊急狀態(tài)下犯罪處罰特別措施法令》第9條的2項違憲裁決；根據(jù)1961年第三共和國憲法，大法院（1961-1972）被賦予合憲性審查權，它分別作出《法院組織法》第59條、《國家賠償法》第2條第1款但書規(guī)定等2項違憲裁決，并因此與樸正熙政權形成尖銳對立，導致韓國歷史上著名的“司法風波”——做出違憲裁決的9位大法官在1972年新憲法生效前全部被報復性免職。其他被各個歷史時期的憲法賦予合憲性審查職能的分別為第二共和國憲法裁判所（1960-1961）、第四共和國憲法委員會（1972-1980）、第五共和國憲法委員會（1980-1987），但這些機構沒有受理過任何一個涉及法律或政府違憲的案件，更遑論有意義的憲法裁決及其影響，形態(tài)各異的合憲性審查制度無一例外地被虛置，從未真正實現(xiàn)維護憲法秩序和保障人權的重要作用。因此，雖然合憲性審查制成為韓國歷史上各部憲法中不可或缺的部分，但是歷史經(jīng)驗使人們有充分的理由懷疑新的憲法裁判所的“合法性”——如果這個機構如同以往一樣受制于外部政治權力的支配或影響，不能真正實施合憲性審查職能，無法確立其合憲性統(tǒng)制的權威地位，該機構也就在事實上喪失了存在的價值，自然也就喪失了實質(zhì)意義上的合法性。

1988年8月5日《憲法裁判所法》通過，9月1日憲法裁判所成立，其時沒有人會想到這在韓國憲法史上將是一個歷史性時刻。人們以懷疑的，甚至是戲謔的眼光看待這個新的機構，認為它注定無所作為。但是第一期憲法裁判所出人意料地打破了這一歷史魔咒，他們以非凡的勇氣做出了一系列違憲裁決，吸引了大量案件涌向憲法裁判所，充分而有效地激活了已被虛置四十年之久的韓國憲法以及合憲性審查制度。

表 1 憲法裁判所第一期至第六期全員裁判部作出裁決的案件數(shù)據(jù)

表一顯示第一期憲法裁判所作出的違憲裁決比位居第二，合憲比則最低，特別是做出的合憲裁決數(shù)量明顯少于違憲裁決，而以后各期的合憲裁決數(shù)量則均明顯高于違憲裁決，第一期憲法裁判所相較于以后各期更為顯著地表現(xiàn)出積極主義合憲性審查的立場。另外，第一期憲法裁判所作出的各種變形裁決也遠遠高于以后各期。

二、第一期憲法裁判所裁判官構成及其中立性塑造

根據(jù)憲法和憲法裁判所法，憲法裁判所由裁判官9人組成，由國會、大法院院長、總統(tǒng)分別提名3人，總統(tǒng)任命。這種任命模式⑤意在保證各方政治力量都能夠均衡地參與憲法裁判所的組建，確保該機構的廣泛代表性和多樣化，盡可能免受選任機構的壓力或影響，“同時也從這些選任機構獲得了一定程度的合法性”。［9］“當每一個機構擁有三分之一成員時，任何機構都不能統(tǒng)治（憲法）法院”，［10］憲法裁判所的裁決不一定總是正確，但是獨立于外部力量干擾而作出裁決是極其重要的，它關乎憲法裁判所的權威和憲法裁決的合法性。因此，韓國第一期憲法裁判所的裁判官清楚地認識到必須塑造自己中立的、非“政治性”的仲裁者形象，使公眾相信公正、客觀的法治標準是憲法裁判的唯一依據(jù)，因為通常的法治原則都“假定法官個人及其政治偏好對判決不起作用?！保?1］

憲法裁判所第一期裁判官曹圭光、金亮均、崔光律系由總統(tǒng)盧泰愚提名，李時潤、金汶熙、李成烈則由大法院院長李一珪提名。由于憲法對于國會如何產(chǎn)生裁判官并無明確規(guī)定，因此各黨派之間就裁判官人選問題展開了較為激烈的爭論，最后在新民主共和黨沒有參加投票的情況下選出了執(zhí)政的民主正義黨推薦的韓柄寀、和平民主黨推薦的卞禎洙、統(tǒng)一民主黨推薦的金鎮(zhèn)宇。9月19日盧泰愚總統(tǒng)⑥為上述9位裁判官簽發(fā)了委任狀，第一期憲法裁判所正式組建。從人員結構上看，9名裁判官中有7名由政府及執(zhí)政黨推薦產(chǎn)生，與政府和執(zhí)政黨之間關系密切，雖然曹圭光說“我不認為裁判官們因為政黨推薦而具有政治色彩”，［12］但是人們?nèi)匀粫@樣的憲法裁判所能否在憲法裁判中保持公正無偏私的立場表示擔憂與質(zhì)疑，不過也有觀點認為總統(tǒng)、國會任期分別為五年、四年，而憲法裁判官任期六年，且有部分裁判官會因到達退休年齡而提前結束任期，由此“將形成前任總統(tǒng)或者國會選任的裁判官們與下一任政府共事的局面，新舊政權任命的裁判官混搭組合，與政府的關聯(lián)會變得相對松弛?！保?3］

一般認為，裁判官的選任背景對其個體裁判意見的影響是不可避免的，但是從第一期憲法裁判所做出的裁決來看，選任背景對裁判官裁判意見的影響顯得撲朔迷離。對第一期憲法裁判所裁判官的裁判傾向所做的研究表明，國會推選的裁判官相對來說更傾向于做出違憲的裁判意見，反對黨——金大中為領袖的——和平民主黨推選的卞禎洙個性最為鮮明，他不斷地發(fā)表違憲裁判意見，常常與其他裁判官的裁判意見形成1比8的局勢，是“第一期裁判所的問題人物”，［14］他做出的違憲裁判意見最多，在六年任期中參與的全部案件中發(fā)表的違憲裁判意見占32.89%，1991年則達到了42.22%，［15］執(zhí)政黨推薦的韓柄寀做出的違憲裁判意見的比例也達到了23.5%。［16］不過大法官提名的李時潤做出的違憲裁判意見比是22.15%，［17］與韓柄寀相差無幾?？偨y(tǒng)提名的崔光律做出的違憲裁判意見最少，其比例為16.94%，［18］但作為總統(tǒng)盧泰愚最早確定的裁判官人選，金亮均被認為將堅定持有親政府的立場，但是出任裁判官后卻出人意料地積極發(fā)表違憲裁判意見，“使內(nèi)定者盧泰愚總統(tǒng)和前東家檢察廳非常難堪?！保?9］另外，裁判所所長所長曹圭光在95.98%的案件中遵從了多數(shù)人的法庭意見，為初建時期裁判所法庭意見的最終形成做出了極大的努力。［20］所以認定選任背景必然會影響裁判官個體裁判傾向的結論顯然過于簡單。

當然，這個時期韓國政治的特征也許可以解釋為什么選任的政治（政黨）背景對憲法裁決的影響不明晰。1988年韓國大選之后國會處于“朝小野大”的政治格局，為了扭轉被動局勢，執(zhí)政黨打出了“保守大聯(lián)合”的旗號，與若干在野黨合并成立新黨“民主自由黨”，扭轉了“朝小野大”不利局面，但是這一由各黨派高層發(fā)起的政治合謀缺乏各黨內(nèi)部共識以及民意基礎，被指人為制造多數(shù)，背叛選舉授權，新黨在相當長的時間內(nèi)一直是一個政見分歧、觀點各異的混合體。因此，分裂的政府是韓國社會轉型政治的一個決定性特征，混亂的政黨格局也可能是造成憲法裁判官憲法裁決“政治色彩”并不濃厚的重要原因。

憲法裁判所法規(guī)定裁判官須年滿40歲以上，并具有15年以上職業(yè)經(jīng)歷的法官、檢察官、律師以及其他具有律師資格的在國家機關、國家公營企業(yè)、政府投資機關等從事法律業(yè)務者或在大學從事法學教育的助教以上職稱者。這與法院組織法規(guī)定的一般法院法官的任職資格完全一致，表明憲法對憲法裁判所的職業(yè)司法機構的定位是“作為技術型而不是創(chuàng)造型角色的期待”。［21］第一期裁判官有著豐富的多樣性的職業(yè)經(jīng)歷，被任命為裁判官之前，只有金亮均裁判官擁有從事檢察官職務的單一職業(yè)經(jīng)歷，其他裁判官均從事過法官、檢察官、律師或法學教授等兩種以上法律職業(yè)，尤其從法官轉做律師最為常見。被任命為裁判官時，除了李時潤、金亮均以外，其他人都是辯護律師，而此后的各期裁判官被任命時多為法官出身，甚至第4期裁判所還有“小型大法院”之稱。［22］通常情況下，律師更容易成為現(xiàn)行法律體制的質(zhì)疑者乃至批評者，尤其是韓國律師，因在人權保護方面表現(xiàn)活躍而聞名，是推進韓國民主法治進程的重要社會力量，包括曹圭光在內(nèi)的幾位裁判官在從事律師職業(yè)期間都在推進人權保障的憲法事件中有過引人注目的表現(xiàn)。因此以律師出身為主且職業(yè)經(jīng)歷豐富多元的第一期裁判官似乎可能更傾向于通過違憲的裁判意見挑戰(zhàn)現(xiàn)行法律秩序，推進現(xiàn)行法律體制的不斷變革。當然，第一期憲法裁判所作出的高比例的違憲裁決也可能與因初建而面臨的違憲情形——如威權政府遺留的“惡法”以及公權力侵犯國民憲法權利等問題——更多也更嚴重有關，但是需要指出的是在韓國民主和法治秩序尚未確立的時代，這個新生的機構同時也面臨著更多的障礙和敵意?！暗谝黄诓门泄賯兊膭e名是日本武士，舞蹈般地斬殺（樸正熙時代的）各種惡法，并做出違憲宣告。”［23］⑦

憲法裁判官們雄心勃勃，希望有所作為，這個態(tài)度在辦公地點的選擇上可見一斑。憲法裁判所最初位于第五共和國憲法委員會⑧舊址——首爾貞洞大廈16層，辦公空間局促，除了所長曹圭光以外，各位裁判官并無獨立的辦公室，基本無法開展裁判事項，此間事實上也確實沒有裁判任何一起案件，裁判官們以觀看當年的奧運會比賽直播打發(fā)時光。憲法委員會并不光彩的歷史成為裁判官們心里揮之不去的陰影，搬離此地是他們最為迫切的期望。司法敘事協(xié)會（現(xiàn)法務士協(xié)會）在首爾江南地區(qū)農(nóng)先洞建造大廈，邀請憲法裁判所租用其中的4至7層，但是該大廈一層是銀行營業(yè)大廳，進入憲法裁判所必須首先穿過銀行的營業(yè)大廳，裁判官們認為這樣的場所安排有失體面，不利于憲法裁判所作為國家憲法維護者形象的確立，因此表示堅決反對，裁判官李時潤說“在那樣一個地方入駐一個國家的憲法裁判所，成何體統(tǒng)……實在不想在養(yǎng)老院式的‘憲法委員會’結束我的法律人生活，為了國家、也為了我，希望憲法裁判傲然挺立，其頭等步驟即為辦公廳的確保?！保?4］韓柄寀則認為“應該讓所有人都知道，（憲法裁判所）應該坐落在顯赫的位置上……憲法裁判所是非常重要的機構，所以坐落的位置很重要，偏居一隅是非常不合適的?！保?5］1988年12月21日在首爾乙支路辦公廳——整修后的原首爾師范大學的教學樓——憲法裁判所舉行了開廳儀式，教室改為裁判官室，講臺成為為審判庭，“建筑物雖然狹窄，但其為紅磚建筑，辦公廳內(nèi)安靜，有寬敞的泥土院子；本館前面有景觀樹，后面有很大的銀杏樹，到了秋天有著牧歌般的景致。”［26］但租用畢竟不是長久之計，更不符合憲法裁判所的角色定位，因此憲法裁判所堅持尋找新的真正屬于自己的獨立的辦公地點。尋找合適辦公地點的過程非常慎重，展示憲法裁判所中立性、客觀性的形象定位成為至關重要的考量標準，比如刻意地保持與大法院、青瓦臺建筑物的合適距離和規(guī)格對等，最終于1993年6月1日在鐘路區(qū)齋洞昌德女子高中原址，憲法裁判所擁有了獨立的新建辦公廳。裁判官們改變了原設計圖紙，將憲法裁判所正門由朝南改向朝東，從而構成了背對青瓦臺的樣子，意味深長。

第一期裁判官們在看似微不足道的細節(jié)上費盡周章，因為他們認為辦公廳的地理位置、建筑規(guī)格及朝向等雖為“形式”問題，但關乎憲法裁判所的權威，“形式?jīng)Q定實質(zhì)”。［27］即便從機構自利主義出發(fā)，為了證明自己的存在，第一期憲法裁判官們也不希望如同以往一樣僅僅是一個依附于其他權力機關的“橡皮圖章”。憲法裁判所所長曹圭光裁判官在憲法裁判所成立儀式上發(fā)表講話說：“回顧我們的憲法史，憲法上的基本權利沉睡在厚厚的法典中，其間有不少國家權力踐踏國民的基本權的事例。對此進行反省后，為保障實質(zhì)性的基本權利和制定有效的公共權力控制方案，新憲法創(chuàng)立憲法裁判所作為憲法的最高守護機關?！保?8］

三、憲法訴愿制度的創(chuàng)設及其意義

憲法裁判所法第41條第1款規(guī)定，當法律的違憲與否成為審判的前提時，承擔該事件審判的法院依據(jù)職權或依對當事人申請的決定提請憲法裁判所進行合憲性審查。在歷經(jīng)變更的韓國合憲性審查制中，須經(jīng)由法院提請才能啟動合憲性審查的程序規(guī)定一直得以保留，對法院提請程序的依賴實際上導致合憲性審查機構無所作為。在第四、第五共和國期間，大法院獨享向憲法委員會提交憲法問題的權力，但在大法院受理的涉及憲法問題的11個案件中，沒有任何一個案件被提交到憲法委員會。［29］

1987年制憲時首次引入德國憲法訴愿制度打破了僵局。根據(jù)憲法裁判所法第68條第1、2款之規(guī)定，當事人可在以下兩種情形下提起憲法訴愿：一是因公權力的行使或不行使，導致憲法保障的基本權利受到侵害，除法院審判外，可向憲法裁判所提起憲法訴愿裁判，但須窮盡其他法律程序仍不得救濟之時方可提起；二是當根據(jù)第41條第1款之規(guī)定，就法律的合憲性審查提請被法院駁回時，提起申請的當事人可向憲法裁判所提起憲法訴愿裁判。由此創(chuàng)設了兩種類型的憲法訴愿，前者是以公權力為問題點的權利救濟型憲法訴愿，后者是法律審查型憲法訴愿。憲法訴愿制度的創(chuàng)設，極大地拓寬了憲法問題到達憲法裁判所的渠道，“避免了任何其他機構成為合憲性審查的排他看門人的額外的合法性”，［30］徹底改變了合憲性審查機構無案可審的尷尬局面，大量憲法訴愿案件流入憲法裁判所，憲法裁判所受理的案件中憲法訴愿案件最多，遠遠超過了德國憲法訴愿案件數(shù)量的占比。［31］

表 2 第一期憲法裁判所做出的憲法裁決類型

第一期憲法裁判所全員裁判部做出的全部575件裁決中，沒有任何關于彈劾、政黨解散以及國家機關之間、國家機關和地方自治團體之間以及地方自治團體之間權限爭議等類型的裁決，而憲法訴愿裁決則有507件占比近90%，憲法訴愿成為最具活力的案件類型。其中，權利救濟型憲法訴愿裁決所產(chǎn)生的影響尤其值得注意，它可能會導致使基本權利受到侵犯的公權力因違憲而無效。該裁決可能要求撤銷侵犯基本權利的公權力行使，或者確認公權力不行使的違憲性則被申請人必須根據(jù)該裁決做出新的處分。如果裁判官認為被申請人的公權力行使或不行使是由于違反憲法的法律法規(guī)造成的，可以裁定該法律法規(guī)違憲，憲法裁判所的裁決對所有各級國家權力機關都有約束力。［32］權利救濟型憲法訴愿案件數(shù)量最多，成為第一期憲法裁判所激活合憲性審查的重要突破口，檢察機關的免于起訴處分成為早期合憲性審查的主要目標，確認請求人權利救濟訴求的認容裁決有26項，其中有20項裁定檢察機關免于起訴處分的決定違憲而予以撤銷，對免于起訴處分進行有效的合憲性規(guī)范。

作為直接訴訟制度，憲法訴愿制度的創(chuàng)設是較此前憲法裁判制度最為顯著的改進，徹底改變了合憲性審查機構無案可審的尷尬局面，更重要的是賦予了憲法裁判所實現(xiàn)合憲性統(tǒng)制權能的重要機會以及獨立于其他公共權力機構的廣泛可能性，是現(xiàn)行韓國合憲性審查制度獲得成功的最為關鍵的制度創(chuàng)設。憲法訴愿機制至少在以下三個維度上為憲法裁判所贏得實質(zhì)意義上的合法性提供了合適的機制。第一，憲法裁判實質(zhì)意義上的合法性最終來源于公眾的有效支持。在一個缺乏司法信賴傳統(tǒng)的國家，作為一個“反多數(shù)主義”的機構，作為一個被長期懷疑的機構，“既沒有劍也沒有錢袋子”的憲法裁判所極其脆弱，它必須儲備自己的政治資源以贏得合法性，并在受到威脅或報復時獲得支持，憲法訴愿制度則正好提供了這樣的機制?！皯椃ú门兄挥蟹从彻娮钌羁痰膬r值觀和信仰才會獲得認可?！保?3］憲法裁判所通過憲法訴愿機制積極響應公眾的政治意愿，公開審查以前未經(jīng)審查的公共權力及其行使，在短時間內(nèi)相當頻繁地宣布侵犯基本權利的法律以及公權力行為違憲；憲法訴愿機制開放國民直接參與政治過程，國民不僅獲得表達權利訴求的重要機會，而且當事人與公權力機構是對等的，可以期待面對強大的國家權力時獲得權利救濟的平等機會，客觀上也誘發(fā)和加強了國民的權利意識，個人提起的憲法訴愿案件遠遠超過了法院提請的合憲性審查案件。憲法裁判所獲得了社會公眾的最為寶貴、有力的“政治”支持。第二，韓國合憲性審查制是德國和美國的混合模式，［34］德美兩國合憲性審查制度的重要功能之一是對聯(lián)邦與州的權限爭議的終局性仲裁，這也是其合法性得以認可的重要基礎。而韓國的單一法律體系則無此需要，導致其合憲性審查的功能相對單一，專門審查機構存在的意義和合理性問題就凸顯了，因此憲法裁判所只有通過活躍的憲法訴愿案件裁判彰顯自己保障國民基本權利的重要功能得以立足。第三，為避免憲法裁判所的憲法權威地位受到過多的挑戰(zhàn)和威脅，需要盡可能減少與其他公權力機構的直接沖突，而與其他公權力機構保持相對隔離的最為直接、有效、安全的做法是訴諸個人權利領域。憲法訴愿制度對刑事訴訟中個人權利的憲法保障，主要著眼于公權力行使或不行使個案中的程序正當性問題，雖與公權力機構有一定關聯(lián)，但沒有涉及其核心利益，更沒有挑戰(zhàn)其實質(zhì)權力。不過，也有評論說相當一部分有關基本權利救濟的憲法訴愿裁決超越了基于一般意義上的法治標準的嚴格分析，使憲法裁判所擁有的權力極具彈性。

四、憲法裁判權限的進一步拓展

憲法第107條第2款中規(guī)定，當命令、規(guī)則和處分是否違反憲法成為審判的前提時，大法院享有對其進行最終審查的權限。顯然憲法將法律的合憲性審查權與命令、規(guī)則和處分的合憲性審查權分別賦予憲法裁判所和大法院，這也是韓國歷史上幾部憲法中始終保持不變的規(guī)定，這使得憲法裁判所無法享有憲法問題的獨占權力，而是與一般法院分享權力，憲法語焉不詳為日后的管轄權爭議埋下了伏筆。

1990年在關于大法院制定的《法務士法實施細則》合憲性審查的憲法訴愿中［35］，憲法裁判所迎來了擴展自己管轄權的絕佳機會。憲法裁判所以8比1裁定《法務士法實施細則》第3條第1款違憲，理由是它侵犯請求人平等保護的權利和選擇職業(yè)的自由。該案的核心問題首先是憲法裁判所是否有權對法律以外的規(guī)則進行合憲性審查，其次《憲法裁判所法》規(guī)定“在法律上有其他救濟程序的，須經(jīng)其程序后才可以提請”憲法訴愿，因此申請人是否應該首先向法院提起訴訟。憲法裁判所裁定大法院對命令、規(guī)則和處分的合憲性審查權并非獨占性質(zhì)的，憲法裁判所對于法律的合憲性審查權延伸至作為法律下位規(guī)范的命令、規(guī)則和處分，以保證憲法解釋以及規(guī)范控制的統(tǒng)一，因此《法務士法實施細則》可以成為憲法訴愿的對象；申請人并非以公權力的行使或不行使作為憲法訴愿的對象，而是直接以《法務士法實施細則》違憲為由提起憲法訴愿，由于沒有其他形式的法院程序可以直接質(zhì)疑命令、規(guī)則和處分的有效性，為使請求人獲得更為迅速的權利救濟，無須迂回用盡其他救濟程序，可以直接提起憲法訴愿。⑨如此一來，憲法裁判所擁有了命令、規(guī)則和處分合憲與否的最終裁決權，憲法裁決十分廣泛地解釋了自己的權力，突破了第107條第2款的規(guī)定。這一裁決使雙方的矛盾迅速爆發(fā)，為了避免憲法裁判所內(nèi)部可能由于大法院施加壓力而產(chǎn)生變故，也為防止大法院搶在憲法裁判所宣告裁決結果之前修改《法務士法實施細則》導致裁決失去實質(zhì)意義和影響力，卞禎洙提前向記者公布了裁決內(nèi)容，之后，憲法裁判所正式發(fā)布了最終的憲法裁決。大法院表示強烈反對并向各大媒體和全國法院分發(fā)“關于命令、規(guī)則和處分的合憲性審查權的研究報告”，指出“憲法裁判所的決定是違憲的……憲法規(guī)定命令、規(guī)則和處分的合憲性審查權在大法院，憲法裁判所無視此規(guī)定實施合憲性審查權是絕對不能容忍的……在有關命令、規(guī)則和處分直接侵害基本權的情況下，學說、判例上都認為應該通過行政訴訟解決，這是很明確的，所以憲法裁判所的決定是不妥當?shù)摹！保?6］憲法裁判所稱對大法院的報告“沒有反駁的必要……對數(shù)十年間一直看著政權臉色行事的人們無話可說”，大法院則稱“憲法裁判所的裁判官們在擔任法官時的表現(xiàn)十分平庸，對法律也根本是一無所知。”［37］雙方針鋒相對、劍拔弩張，學者們也參與了討論，盡管尚存爭議，但是該裁決已經(jīng)成為不斷被援引的公認的先例。［38］

憲法裁判所成為最終的勝利者，它成功地突破了憲法的文本規(guī)定，通過裁決第一次將大法院的規(guī)則納入憲法訴愿的對象，擴大了憲法訴愿的范圍，從而明確了自己作為憲法問題最終裁決者的地位。⑩憲法初創(chuàng)之時，法院拒絕司職合憲性審查，很大程度上是因為擔憂韓國合憲性審查制的羸弱歷史重演，反而損害法院的司法權和司法威信，卻不料憲法裁判所確立后，通過積極活動，不斷擴大自己的領域，大有超越大法院、淡化大法院權力的趨勢，自然會產(chǎn)生權限爭議。憲法裁判所只有堅持自己獨占憲法問題的最終權力，并與一般法院的判決領域謹慎區(qū)分，明確自己的合憲性統(tǒng)制權能，否則就沒有未來。

五、變形裁決模式及其價值

除了一般意義上的合憲（通常稱為單純合憲）、違憲（通常稱為單純違憲）裁決以外，第一期憲法裁判所還采用了變形裁決模式，包括憲法不合致裁決、限定合憲裁決、限定違憲裁決三種，但是憲法和憲法裁判所法中對此并沒有相應規(guī)定，它們來自德國的憲法實踐，韓國第一期憲法裁判所發(fā)展了這些模式。憲法不合致裁決模式適用于憲法裁判所裁定法律違憲，但是只要求國會在規(guī)定期限內(nèi)對其進行修改，同時法律在該期限內(nèi)有效。1989年“國會議員候選人參選保證金”案是憲法裁判所第一項“憲法不合致”并促進立法的裁決，憲法裁判所認為《國會議員選舉法》第33條規(guī)定了過高的參選保證金從而在獨立候選人和政黨提名候選人之間存在不公平的歧視，違反憲法規(guī)定的平等原則；第34條規(guī)定參選保證金收歸國家財政署，則違反公共財政選舉的憲法原則，因此裁定“憲法不合致”，該法第33條、第34條繼續(xù)適用直至1991年5月31日，敦促國會在這個期間內(nèi)根據(jù)裁決進行修改。憲法裁判所認為應該尊重憲法分權原則下國會作為國民代表機關獨享立法權的本質(zhì)功能和權威地位，法律的修訂和廢止完全屬于國會是法治國家的必然要求；如果簡單宣布該法違憲并即刻失效，則導致補選或再選的選舉條件發(fā)生變化，破壞同屆國會議員的平等性和同質(zhì)性。裁決認為如果憲法裁判所對法律的合憲性審查裁決只能在單純合憲和單純違憲兩者之間簡單選擇，不僅阻礙了憲法裁判所結合政治、經(jīng)濟、社會等各種相關因素對法律的合憲性問題進行靈活判斷和合理解釋，而且可能導致出現(xiàn)法律真空或混亂，損害法律的穩(wěn)定性以及國會的立法權威，甚至導致社會失序和國民基本權利侵害的后果。因此，應該允許憲法裁判所在單純合憲或單純違憲以外，根據(jù)案件實際情況適用處于中間領域的憲法不合致、限定違憲、限定合憲等變形裁決模式，才能做出符合憲法裁決本質(zhì)的統(tǒng)一、和諧的解釋，這些模式本質(zhì)上都屬于憲法裁判所法第47條第1款規(guī)定的違憲裁決，對其他國家機關具有約束力。［39］

限定合憲裁決模式和限定違憲裁決模式都屬于“部分違憲”，前者適用于憲法裁判所裁定有關法律條款以某種特定含義解釋則是合憲的情形，后者則適用于憲法裁判所裁定有關法律條款以某種特定含義解釋是違憲的，而其他解釋仍然符合憲法的情形。第一期憲法裁判所做出的第一個限定合憲裁決是1989年關于繼承稅法的憲法訴愿案，裁定該法在不適用于以非避稅目的設立的產(chǎn)權信托的情形下是合憲的。［40］而最為著名的是1990年做出的關于1948年李承晚政府頒布的《國家安全法》的限定合憲裁決［41］。該法將“贊揚”、“鼓勵”、“同情”反政府組織均視為刑事犯罪，因文字表述模糊被擴大適用而飽受批評，憲法裁判所裁定該法第7條第1、5款在被解釋為僅適用于存在實際危害國家安全的情形時是合憲的，從而限定了對該法的解釋，并要求下級法院在安全危害邊界和憲法所保護的言論自由之間保持平衡，特別強調(diào)該法僅適用于懲罰存在實質(zhì)危險的行為，不得對僅僅是“鼓勵”、“同情”而不存在實質(zhì)危險的行為提起刑事追訴。除了卞禎洙裁判官提出了反對意見以外，多數(shù)裁判官在整體上支持該法案，“南北韓之間一直處于軍事對峙的緊張狀態(tài)，戰(zhàn)爭一觸即發(fā)，如果徹底廢除（《國家安全法》）則弊大于利”［42］。國會在第二年修改了法律，規(guī)定該法僅適用于被告明知其行為可能危害國家安全或自由民主基本秩序的情形，“立法機關實質(zhì)性地縮小了該罪名定義的范圍，以特定的‘明知’一詞限制了對法律的嚴重濫用”［43］。第一個限定違憲裁決是1991年關于《民事法令》第764條的憲法訴愿案，裁定如果該法第764條被解釋為包括“道歉公告”在內(nèi)的“恢復（原告）名譽的適當措施”將是違憲的。［44］雖然包括卞禎洙裁判官在內(nèi)的一些法官、律師對限定合憲、限定違憲以及憲法不合致等變形裁決模式表示反對，但這些變形模式還是被不斷地適用。

表一顯示的數(shù)據(jù)表明第一期憲法裁判所所做的變形裁決比例遠遠高于其他各期，特別是在其他各期裁決數(shù)量呈幾何倍數(shù)增長的情況下，第一期憲法裁判所做出的限定合憲、限定違憲兩種模式的裁決甚至在絕對數(shù)量上都已經(jīng)超過了其他各期，表明第一期憲法裁判所對這種變形裁決模式的重視和依賴。從變形裁決模式適用的來看，第一期憲法裁判所常常在國家安全、公共秩序及經(jīng)濟敏感度較高的“深度防御區(qū)域”中大量運用變形裁決模式［45］，充分體現(xiàn)了變形裁決的特殊價值。如第一期憲法裁判所在5個案件中對《國家安全法》相關條款進行了合憲性審查，有4次裁定限定違憲，只有1次裁定單純違憲。第一期憲法裁判所裁判官們運用變形裁決模式的技術性策略使自己在最初的困難境遇下獲得了更大的靈活性。年輕的憲法裁判所意圖樹立自己的合憲性統(tǒng)制地位，但在遭受合法性懷疑和政治資源匱乏的情況下，需要保持謹慎和策略，并尋求變通的技巧，盡可能避免引起其他權力機構的不滿與反擊，使憲法裁決具有各方認可的效力，否則一旦裁決的有效性不確定，會進一步損害自己的憲法權威及合法性。變形裁決模式的適用不僅能夠彰顯自己的立場和權力，而且大大減少了潛在的風險，成為平衡憲法裁判所與其他國家權力機關之間關系的有效方式，為憲法裁判所的成長壯大贏得寶貴的機會?！安煌Ｊ降淖冃螞Q定使憲法裁判所可以與立法機構和執(zhí)行機構形成有效對話，憲法裁判所無需公開挑戰(zhàn)國會的立法權，可以向立法機關發(fā)出要求或建議修改的信號。憲法裁判所還可以指導公權力執(zhí)行機構如何適用法律以避免出現(xiàn)可能的憲法瑕疵。通過依賴這些變形裁決模式，法院可以盡可能降低任何未能確保合憲的風險”［46］，“憲法裁判所在1994年第一期任期結束前堅定地確認了這些變形裁決（模式）的合法性”［47］。

對于第一期憲法裁判所來說，憲法裁判沒有任何先例可循，是“從無到有，暗中摸索的時期”［48］，“處理的一樁樁案件無異于在荒地上開墾”［49］。在極為被動的情況下，第一期憲法裁判所發(fā)揮了一種制度性工具的作用，大膽地打破了獨裁的過去，體現(xiàn)了新的憲法秩序，成功地實現(xiàn)了逆襲，決定性地確立了憲法裁判所幾乎全部的制度框架、運作機制、裁決模式、實踐準則，活躍而具體的憲法裁判制度彌補了具有抽象性、開放性、政治不完全性的憲法規(guī)范的不足，激活了長年沉睡于文本中的憲法，有效地實施了實質(zhì)意義上的合憲性審查，贏得了社會各界與公眾的信任，最終奠定了憲法裁判所合憲性統(tǒng)制的權威地位。

“憲法裁判所已經(jīng)是韓國治理的主要機構，成為各方尋求促進社會變革的團體以及個人爭端的論壇”［50］，是韓國的一個重要的政治舞臺。韓國社會轉型正值議會制不斷式微的時代，“亞洲出現(xiàn)的強大的憲法裁判反映了民主化，而不像美國所表述的那樣是反民主的”［51］，韓國的政治歷程表明“選舉制度的存在——民主不可缺少的部分——增加了不確定性，從而需要司法審查。全球范圍內(nèi)司法權的擴張所反映的是民主的加強而非像一些分析者所說是在反民主的”。［52］因此，合憲性審查制度既是韓國社會民主初建的成果，也是對其并不穩(wěn)定的——基于多數(shù)決程序的——民主制度的一種完善。

注釋：

①截止到2019年7月10日，韓國憲法裁判所自成立以來受理憲法裁判37086件，全員裁判部做出裁決12422件，其中其中法院提請的法律合憲審查裁決481件，彈劾審查裁決2件，政黨解散裁決1件，權限爭議裁決74件，憲法訴愿案件裁決11490件；另，合憲裁決1869件，單純違憲為337件，其他包括限定合憲、限定違憲、憲法不合致、憲法認容等不同形式的違憲裁決為886件。http：//www.ccourt.go.kr.2019年7月10日。

②第一期憲法裁判所裁判官李圣烈、李時潤先后于1991年和1993年提前離職，由黃道言、李在華接替。現(xiàn)任憲法裁判所為第六期。

③金容喆在隨后開始的歷史清算中被迫辭職。盧泰愚政府內(nèi)定了鄭起勝為繼任者，但很快被國會否決，盧泰愚政府驚慌失措，于是放棄了原來的憲法裁判所所長人選韓柄寀，推選更有可能被反對派認可的相對較為溫和中立的曹圭光作為憲法裁判所第一期所長人選。韓柄寀裁判官訪談錄http：//www.ccourt.go.kr2019年4月20日。

④這里的“違憲比”基于相對廣義的違憲概念，包括單純違憲、憲法不合致、限定違憲、限定合憲以及認容等裁決模式的數(shù)量。

⑤這種任命模式與意大利憲法裁判所一致，相對于德國模式更重視裁判官的專業(yè)背景。

⑥第一期憲法裁判所裁判官對盧泰愚的評價較高，認為盧雖然與前威權政府關系密切，但作為首位民選總統(tǒng)不僅推動了憲法裁判所的成立，而且對憲法裁判所給予了必要的鼓勵與支持。見：（韓）韓柄寀裁判官訪談錄http：//www.ccourt.go.kr，2019年4月20日。

⑦作者將憲法裁判所第一期裁判官比喻為黑澤明執(zhí)導的日本電影《七武士》中為民除害的英勇武士。

⑧該憲法委員會沒有作出任何憲法裁決。

⑨事實上憲法訴愿1號事件的裁決（即憲法裁判所裁決88Hun-Ma1）已經(jīng)解決了這個問題。

⑩憲法裁判所在1997年的一個憲法訴愿案中明確將普通法院的判決也納入自己合憲性審查的權限范圍，稱憲法裁判所的裁決對所有人都具有約束力，澄清了自己相對于大法院的位置——憲法問題的最終仲裁者。