摘 要：仲裁裁決不予執(zhí)行制度試圖實現(xiàn)被申請人的權利救濟和國家對仲裁更全面監(jiān)督的雙重目的。但由于這一具有司法監(jiān)督職能的制度被置于執(zhí)行階段，不予執(zhí)行事由實質上成為一種被申請人針對執(zhí)行請求的抗辯主張，從而與司法審查監(jiān)督無關。且由于抗辯一旦成立即具有廢除仲裁裁決執(zhí)行力和既判力的雙重后果，導致抗辯主張與實際效果的背離?，F(xiàn)行制度的這一結構導致了審判權與執(zhí)行權（執(zhí)行裁決權）行使的混同。這一結構性缺陷的主要原因是人們在認識上誤認為仲裁裁決當然具有執(zhí)行力。但在仲裁和執(zhí)行法理上，執(zhí)行力專屬于國家司法機關，仲裁作為民間裁決要具有可執(zhí)行性，必須經(jīng)過司法機關的審查確認。這一過程是審判權的運用，而非執(zhí)行權的運用。有鑒于此，應當專門設置對仲裁裁決可執(zhí)行性的審查程序，即由權利人向法院提出對仲裁裁決的確認申請，法院予以審查確認。法院的確認裁決與仲裁裁決共同成為執(zhí)行根據(jù)。該程序是一種特殊的審理程序，兼具訴訟性和非訟性。該程序使國內仲裁裁決的執(zhí)行與國外及我國港澳臺地區(qū)仲裁裁決的執(zhí)行保持了一致，也進一步實現(xiàn)了審執(zhí)分離，使國家對仲裁執(zhí)行的監(jiān)督更為合理。

關鍵詞：仲裁執(zhí)行;不予執(zhí)行;撤銷仲裁裁決;執(zhí)行裁決權;審執(zhí)分離

中圖分類號：DF72 ?文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.01.09 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

一、引言

在我國，仲裁作為民事爭議司法解決的主要替代手段，已經(jīng)得到越來越廣泛的應用。仲裁之所以能夠有效地發(fā)揮司法解決糾紛的替代作用，就在于仲裁裁決的執(zhí)行力。這種執(zhí)行力是以國家強制力為保障的。我國法律規(guī)定，對于仲裁程序所作出的具有給付內容的裁決，在義務人不主動履行義務時，權利人可以向人民法院申請強制執(zhí)行。不過，仲裁的審理和裁決是由民間的仲裁機構作為第三方實施的，盡管因當事人雙方協(xié)議認同其審理和裁決而具有正當性，但仲裁畢竟不同于民事訴訟，即裁判是作為國家司法機關的法院經(jīng)過更加復雜的程序作出的，有著更加嚴格的程序保障機制。因此，仲裁裁決需要借助國家強制力實現(xiàn)時，國家對仲裁的監(jiān)督就十分必要。這也是國家對仲裁實行監(jiān)督的基本原理和理論根據(jù)。學界對仲裁的司法監(jiān)督依然存在著誤識。狹義的民事訴訟與仲裁的確是不同的糾紛解決方式和途徑，但廣義的民事訴訟包含著非訟程序和各種民事司法監(jiān)督程序，例如對人民調解協(xié)議的確認程序，也包括對仲裁的監(jiān)督程序。從這個意義上，廣義的民事訴訟并不是與仲裁平行的訴訟程序。國家對仲裁的司法監(jiān)督是國家的職能，而非司法專橫。其監(jiān)督形式具體包括對仲裁協(xié)議的司法監(jiān)督與對仲裁裁決的司法監(jiān)督。這些司法監(jiān)督均為事后監(jiān)督，而非過程或事中監(jiān)督。

在對仲裁裁決的司法監(jiān)督方面，我國目前有兩種途徑：其一，通過對是否撤銷仲裁裁決案件的審理實施監(jiān)督;其二，通過對仲裁裁決是否不予執(zhí)行案件的審理實施監(jiān)督。對于后者，在仲裁裁決的權利人向人民法院申請強制執(zhí)行時，如果被申請人認為仲裁裁決不具有合法性，可以針對執(zhí)行申請向法院主張不予執(zhí)行。關于不予執(zhí)行申請的主體、審查程序、不予執(zhí)行事由以及法律效果的一系列規(guī)范，就構成了仲裁裁決不予執(zhí)行制度。一方面，人民法院通過對不予執(zhí)行主張和事實的審查、裁決，實現(xiàn)了司法對仲裁的監(jiān)督;另一方面，不予執(zhí)行仲裁裁決也成為人們維護自己權益的一種重要的救濟手段。

近些年來，隨著仲裁案件的增加，申請仲裁裁決強制執(zhí)行的案件數(shù)量也在增加，與之相應，主張不予執(zhí)行仲裁裁決的案件數(shù)量也在遞增。雖然仲裁法規(guī)定，仲裁裁決確定后，一方當事人可以向人民法院申請撤銷仲裁裁決，但如果當事人沒有行使過這一程序權利，義務人還可以在權利人申請強制執(zhí)行時向執(zhí)行法院主張不予執(zhí)行，以阻止執(zhí)行的實施。一旦人民法院裁定不予執(zhí)行仲裁裁決，依現(xiàn)行不予執(zhí)行制度，不僅仲裁裁決會喪失執(zhí)行力，而且也喪失既判力。根據(jù)《民事訴訟法》第237條規(guī)定：“仲裁裁決被人民法院裁定不予執(zhí)行的，當事人可以根據(jù)雙方達成的書面仲裁協(xié)議重新申請仲裁，也可以向人民法院起訴?！辈挥鑸?zhí)行裁定生效后，該執(zhí)行程序即告結束。原執(zhí)行根據(jù)喪失了執(zhí)行力，不僅不能依其進行新的執(zhí)行行為，已實施的執(zhí)行行為也予以撤銷。江偉主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社2013年版，第472頁。該爭議的民事法律關系將通過重新仲裁或訴訟加以解決。正是由于不予執(zhí)行仲裁裁決既具有救濟權利的功能，又具有遲延糾紛解決、影響仲裁功效的兩面性，如何設置該制度一直是完善我國仲裁制度的重要問題。

2012年《民事訴訟法》修改前，人們的關注焦點主要在于不予執(zhí)行仲裁裁決的事由以及不予執(zhí)行與撤銷仲裁裁決兩種制度之間的關系。涉及的主要問題是，不予執(zhí)行仲裁裁決的事由是否應當與撤銷仲裁裁決的事由保持一致，是否應當包括對于“法律適用是否錯誤”和“主要證據(jù)是否存在不足”的實體審查。這一問題在仲裁制度發(fā)展的初期人們尤為關注。較有代表性的論文包括：徐淑萍：《強制執(zhí)行仲裁裁決的若干問題探析》，載《政法論壇》1995年第6期，第69頁以下;王亞明：《關于仲裁裁決不予執(zhí)行制度完善的思考》，載《北京市工會干部學院學報》2008年第2期，第42頁;黃文藝：《新〈民事訴訟法〉對不予執(zhí)行仲裁裁決事由修改的理解與適用》，載《北京仲裁》2012年第3期，第108頁以下;饒艾、劉玲：《論撤銷與不予執(zhí)行仲裁裁決兩者的取舍——以仲裁裁決的司法監(jiān)督為視野》，載《中國仲裁法學研究會2013年年會暨第六屆中國仲裁與司法論壇論文集》，中國仲裁法學研究會2013年版，第1頁以下。在不予執(zhí)行與撤銷仲裁裁決兩種制度的關系上，正是由于兩者的適用事由不同，導致兩種制度之間產(chǎn)生內在沖突和矛盾。2012年《民事訴訟法》修改之后，不予執(zhí)行與撤銷仲裁裁決的事由得以統(tǒng)一，兩者的關系問題基本得到解決。

但是，《民事訴訟法》的修改沒有解決不予執(zhí)行制度存在的其他問題。最為典型的就是在制度層面如何處理撤銷仲裁裁決與不予執(zhí)行的關系問題，不予執(zhí)行是否為仲裁裁決程序救濟的第二道防線，即當撤銷仲裁裁決的申請被駁回后，義務人是否還可以通過主張不予執(zhí)行阻擋其執(zhí)行并實際撤銷仲裁裁決。這樣，就國內仲裁而言，是否應當廢棄不予執(zhí)行制度就成為人們關注的焦點。

另外，一旦不予執(zhí)行的主張得到法院認可，不僅仲裁裁決不能得到執(zhí)行，根據(jù)法律的規(guī)定，仲裁裁決也將喪失其效力——不僅是執(zhí)行力，還包括既判力。就此而言，不予執(zhí)行的主張或抗辯實質上具有等同于申請撤銷仲裁裁決的功能。這一問題也引發(fā)了理論層面的追問：針對仲裁裁決執(zhí)行力的抗辯何以最終自動轉換成為針對仲裁裁決既判力的撤銷主張？參見江必新主編：《新民事訴訟法執(zhí)行程序講座》，法律出版社2012年版，第199頁以下。不予執(zhí)行仲裁裁決是否為一種獨立的程序？不予執(zhí)行仲裁裁決的事由與申請執(zhí)行仲裁裁決的要件是什么關系？不予執(zhí)行是僅對于國外仲裁裁決有意義，還是對于國內仲裁和國外仲裁都有意義？如果針對國內仲裁裁決也有意義，那么其意義究竟何在？諸如此類的問題也都緊緊纏繞著不予執(zhí)行制度，亟須理清。

過去，人們對于仲裁裁決的司法監(jiān)督雖有研究和探討，但一方面，其研究群體主要是有著豐富實踐經(jīng)驗的專家學者和實務人員，例如仲裁機構的工作人員、擔任過仲裁員或仲裁案件代理人的律師、在法院審理仲裁案件的法官等。因此，對于仲裁裁決不予執(zhí)行這一仲裁司法監(jiān)督的探究，主要是從解釋論和技術操作的角度對該制度本身發(fā)出的議論?；趯崉展ぷ鞯膶嵱眯孕枰?，人們通常不會從理論和比較法的層面去認識仲裁裁決執(zhí)行司法監(jiān)督的應然狀態(tài)，也就難于從理論上進一步深挖不予執(zhí)行制度中更深層面的結構性問題。另一方面，由于仲裁相對于民事訴訟而言，強調程序的簡潔、高效，當事人的自主性和裁決者的自由裁量空間更大，因此，人們對于仲裁程序的理論研究不夠關注?；趯W科分類的原因，仲裁法學依附于民事訴訟法學，盡管屬于民事訴訟法學的重要分支，卻是民事程序法研究的邊緣領域。同時，由于仲裁與民事訴訟程序原理的諸多共性，民事訴訟的不少理論及其研究成果可以直接運用于仲裁領域，也就進一步弱化了人們對仲裁的直接研究。對于仲裁裁決執(zhí)行司法監(jiān)督的理論研究也相應受到影響。另外，由于仲裁裁決執(zhí)行司法監(jiān)督的研究多基于解釋論的視角，也就自然地將其研究視域和中心置于仲裁裁決的不予執(zhí)行方面，導致人們的觀察思考被限制在執(zhí)行階段，重點在于執(zhí)行申請?zhí)崞鸷?，作為?zhí)行請求的抗辯的不予執(zhí)行事由是否成立這一點上。這也必然導致將案外人申請不予執(zhí)行與被申請人申請不予執(zhí)行都歸入不予執(zhí)行的大類之中。實際上，兩者在不予執(zhí)行的主體，其主張的提出以及成立的條件、事由、效果等方面均有所不同。原本不同的東西卻被歸為一類，勢必存在著制度結構上的問題。因此，有必要跳出現(xiàn)行制度的解釋框架，重新審視和思考仲裁執(zhí)行司法監(jiān)督的應然構造，以改進和完善我國仲裁裁決執(zhí)行司法監(jiān)督制度。

二、現(xiàn)行仲裁執(zhí)行司法監(jiān)督制度的構造

現(xiàn)行仲裁執(zhí)行司法監(jiān)督的特點是以不予執(zhí)行仲裁裁決作為制度的核心。2012年《民事訴訟法》第237條第1款規(guī)定：“對依法設立的仲裁機構的裁決，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執(zhí)行。受申請的人民法院應當執(zhí)行?！痹摋l第2款規(guī)定：“被申請人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執(zhí)行：（1）當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協(xié)議的;（2）裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的;（3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的;（4）裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的;（5）對方當事人向仲裁機構隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的;（6）仲裁員在仲裁該案時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁決行為的?！痹谏鲜隽N情形之外，如果該仲裁裁決違背社會公共利益，人民法院依據(jù)該條第3款，在當事人沒有主張的情況下依職權裁定不予執(zhí)行。

在被申請人提出不予執(zhí)行仲裁裁決的申請之后，人民法院即組成合議庭對其主張的不予執(zhí)行的抗辯事由進行審查。應當注意的是，依照有關司法解釋，有的抗辯事由的主張具有時效性或程序限制。例如，關于仲裁協(xié)議無效的抗辯主張，如果沒有在仲裁程序中主張而僅在執(zhí)行程序中主張的，不能得到人民法院的支持。相反，如果在仲裁程序中對仲裁協(xié)議的效力提出了異議，則在執(zhí)行中還可以作為抗辯事由予以主張。

人民法院審查后認為抗辯事由不能成立的，裁定駁回當事人的抗辯，執(zhí)行繼續(xù)進行。認為抗辯事由成立的，裁定不予執(zhí)行。在仲裁裁決執(zhí)行內容可分的情形下，部分存在抗辯事由的，該部分不能執(zhí)行，不影響其他部分的執(zhí)行。如果執(zhí)行內容不能分開，則整個仲裁裁決均不能執(zhí)行。一旦裁定不予執(zhí)行，仲裁裁決不僅不具有執(zhí)行力，國內仲裁裁決還將自動喪失其他效力，包括既判力。當事人可以就原來的民事爭議再行達成仲裁協(xié)議重新仲裁，也可以就該民事爭議向人民法院提起民事訴訟。按照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2015〕5號，以下簡稱“民訴法解釋”）第478條的規(guī)定，人民法院裁定不予執(zhí)行仲裁裁決后，當事人對該裁定提出執(zhí)行異議或者復議的，人民法院不予受理。最高人民法院《關于審理仲裁司法審查案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2017〕22號，以下簡稱“仲裁司法審查規(guī)定”）出臺之前，在程序上尚有爭議的是，對于駁回不予執(zhí)行抗辯的裁定是否給予程序救濟，例如是否可以提出上訴或申請再審。對此，“仲裁司法審查規(guī)定”第20條明確規(guī)定不得就駁回不予執(zhí)行仲裁裁決的裁定提起上訴或申請再審。

關于仲裁裁決不予執(zhí)行的事由，對于非涉外仲裁裁決，2012年《民事訴訟法》修改之前的規(guī)定與《仲裁法》撤銷仲裁裁決的事由的規(guī)定有所不同，前者保留了法院對仲裁裁決更多的實體審查——仲裁裁決所依據(jù)的主要證據(jù)不足或者適用法律有錯誤的，都構成不予執(zhí)行仲裁裁決的事由。這樣的規(guī)定不僅未與《仲裁法》的規(guī)定保持一致（《仲裁法》沒有將這兩項事由作為撤銷仲裁裁決的事由）而使得仲裁裁決無效具有了二元標準（不予執(zhí)行的實際結果是導致仲裁裁決喪失效力），也使得法院對于仲裁的司法監(jiān)督超越了邊界。對于是否存在不予執(zhí)行事由的實體審查使法院實際上成為仲裁的“二審”法院，徹底否定了一裁終局的原則，也最終否定了仲裁對司法解決糾紛的替代作用。

不予執(zhí)行仲裁裁決的事由與撤銷仲裁裁決的事由不一致，也導致了主張不予執(zhí)行與申請撤銷仲裁裁決之間的微妙關系。“仲裁法解釋”第26條規(guī)定，一旦當事人申請撤銷仲裁裁決的請求被駁回，當事人不得在執(zhí)行階段主張不予執(zhí)行仲裁裁決。因此，一些當事人更多地利用不予執(zhí)行而非申請撤銷仲裁裁決來請求獲得救濟。雖然《民事訴訟法》修改（2012年）之后，這種基于事由差異的選擇不復存在，但由于撤銷仲裁裁決案件的管轄與仲裁執(zhí)行管轄的法院有可能不一致，從而導致審查結果有所不同，當事人在策略上依然會考慮救濟方式的選擇。

法院對涉外仲裁的司法審查相比對非涉外仲裁要寬松一些。這一寬松度就體現(xiàn)在不予執(zhí)行的事由方面沒有將“裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的”和“對方當事人向仲裁機構隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的”作為不予執(zhí)行涉外仲裁裁決的事由（《民事訴訟法》第274條）。除了涉及我國社會公共利益外，人民法院幾乎不涉及涉外仲裁裁決的實體問題。

依照現(xiàn)行制度，一旦法院裁定不予執(zhí)行仲裁裁決，仲裁裁決不僅不能執(zhí)行，同時也將喪失效力。當事人可以為民事爭議重新選擇解決路徑。顯然，這一法律效果僅適用于內地仲裁機構作出的仲裁裁決，對于國外仲裁機構和我國港澳臺地區(qū)仲裁機構作出的仲裁裁決，因為司法管轄權的原因，我國內地法院不能裁決撤銷。國外以及我國港澳臺地區(qū)仲裁機構作出的裁決，只有在經(jīng)過我國內地法院承認或認可的前提下，才有可能得到我國內地法院的執(zhí)行，但不承認或不認可并不影響這類裁決的效力。也因此，有人認為，不予執(zhí)行制度僅對國外仲裁才有意義，因為國外仲裁機構作出的裁決有可能違反我國法律或社會公共利益，從維護我國法律和社會公共利益的角度，我國有權拒絕執(zhí)行該國外仲裁裁決。但對于國內仲裁裁決，不予執(zhí)行制度就沒有意義了，完全可以通過撤銷仲裁裁決制度防止不合法仲裁裁決的存在，也就實現(xiàn)了不予執(zhí)行制度所要達到的救濟目的。（筆者同意這一觀點。因為對于國外仲裁機構作出的裁決，有可能違反我國法律或社會公共利益的，我國法院不能予以撤銷。）從這一點可以發(fā)現(xiàn)，國外以及我國港澳臺仲裁裁決執(zhí)行的司法監(jiān)督與國內仲裁裁決執(zhí)行的司法監(jiān)督在構造上存在明顯差異。

從上述制度規(guī)定可以看出，我國對于仲裁裁決的司法監(jiān)督的基本構造是，法律賦予被申請人主張不予執(zhí)行的權利，法院通過對是否存在不予執(zhí)行事由的審查，對仲裁裁決進行監(jiān)督。這一構造的前提是，在執(zhí)行開始前首先假定作為執(zhí)行根據(jù)的仲裁裁決是合法有效的。制度特點是，在執(zhí)行階段開始后，借被申請人申請不予執(zhí)行之機，實現(xiàn)對仲裁裁決的監(jiān)督。這種監(jiān)督構造方式可以概括為“執(zhí)行中司法監(jiān)督”，區(qū)別于本文將討論的“執(zhí)行前司法監(jiān)督”。

三、現(xiàn)行仲裁執(zhí)行監(jiān)督制度構造的問題及成因

（一）現(xiàn)行仲裁執(zhí)行監(jiān)督制度構造的問題

在認識和把握仲裁裁決不予執(zhí)行制度時，讓人困惑的是，被執(zhí)行人關于不予執(zhí)行的主張在性質上是抗辯還是執(zhí)行異議？

從司法解釋的用語來看，在最高人民法院2006年的“仲裁法解釋”中，被執(zhí)行人提出的不予執(zhí)行主張被稱為“抗辯”。在此使用“抗辯”一詞，不外乎是指針對對方的主張或請求而進行的防御。被執(zhí)行人所提出的不予執(zhí)行主張是針對仲裁裁決權利人向法院提出的要求強制執(zhí)行仲裁裁決請求的抗辯。但最高人民法院2018年發(fā)布的《關于人民法院辦理仲裁裁決執(zhí)行案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2018〕5號，以下簡稱“仲裁裁決執(zhí)行規(guī)定”）并沒有使用“抗辯”一詞，而是使用“申請”一詞。例如，該解釋第7條前段規(guī)定：“被執(zhí)行人申請撤銷仲裁裁決并已由人民法院受理的，或者被執(zhí)行人、案外人對仲裁裁決執(zhí)行案件提出不予執(zhí)行申請并提供適當擔保的，執(zhí)行法院應當裁定中止執(zhí)行。”從原來的“抗辯”改為“申請”，似乎意味著司法解釋者對于仲裁裁決不予執(zhí)行的主張在認識上的微妙變化?！吧暾垺憋@然比“抗辯”更具有程序性意義?！吧暾垺蓖ǔＪ且蠓ㄔ洪_始一種相對獨立的程序，具有程序請求的含義。相對而言，“抗辯”僅僅是一種對于對方請求的回應和防御。最高人民法院“仲裁司法審查規(guī)定”第1條對仲裁司法審查案件的類型作出了明確規(guī)定，但并沒有將仲裁裁決不予執(zhí)行作為一類獨立的案件。但“仲裁裁決執(zhí)行規(guī)定”第11條卻又將仲裁裁決不予執(zhí)行的爭議作為一類案件。

被執(zhí)行人提出的不予執(zhí)行主張是以權利人申請執(zhí)行請求的存在為前提，因此，被申請人要求不予執(zhí)行的主張不是一種獨立的請求，應當沒有疑問。根據(jù)被申請人的請求對抗辯事由是否成立的審查程序也就只能是一種附隨程序，而非獨立的程序。但從“仲裁裁決執(zhí)行規(guī)定”將圍繞不予執(zhí)行的爭議稱為一類案件來看，對于不予執(zhí)行事由的審查已經(jīng)具有了很強的獨立性。這種主張和程序上的獨立性與不予執(zhí)行事由的獨立性有關。因為不予執(zhí)行的主張針對的是執(zhí)行根據(jù)——仲裁裁決的合法性，而非仲裁裁決執(zhí)行的程序事項或要件，因此，認為該主張并非執(zhí)行異議是有道理的。我們可以比較一下被執(zhí)行人提出的不予執(zhí)行仲裁裁決的主張與案外人提出的不予執(zhí)行仲裁裁決的主張，后者完全不涉及作為執(zhí)行根據(jù)的仲裁裁決本身的合法性問題，而是主張執(zhí)行根據(jù)與自己無關，因而作為案外人不具有履行義務。因此，案外人的主張應當屬于執(zhí)行異議，與前者有著本質區(qū)別。兩者作為抗辯主張的行為與作為執(zhí)行異議的行為，在程序效果上也不相同。對抗辯不成立的認定沒有救濟程序，對執(zhí)行異議不成立的認定，異議人則享有程序救濟的權利，可以就此裁決向上一級人民法院申請復議。也正是因為案外人的執(zhí)行異議不是針對仲裁裁決的抗辯，而是獨立的案件，“仲裁裁決執(zhí)行規(guī)定”第2條和第9條規(guī)定案外人主張不予執(zhí)行的案件需要單獨立案審查。不過，“仲裁裁決執(zhí)行規(guī)定”將被執(zhí)行人申請不予執(zhí)行也作為獨立的案件立案審查就存在問題了，因為作為一種抗辯顯然不應作為一種獨立的案件予以對待。

現(xiàn)行仲裁裁決不予執(zhí)行制度的最大特點是，不予執(zhí)行的事由是針對仲裁裁決本身的合法性。這是我國仲裁執(zhí)行司法監(jiān)督結構的一大特色，也正是現(xiàn)行制度最大的問題所在。因為執(zhí)行機構對執(zhí)行根據(jù)的合法性進行審查，顯然與執(zhí)行階段的性質是矛盾的。針對法院裁判的執(zhí)行，我國民事訴訟法也明確規(guī)定執(zhí)行機構不能對作為執(zhí)行根據(jù)的裁判的合法性進行審查。如果認為作為執(zhí)行根據(jù)的裁判有錯誤的，應當通過再審程序予以解決，與裁判無關但涉及實體權利義務爭議的，可以另行提起訴訟（《民事訴訟法》第227條）。當然，也有人認為，不予執(zhí)行事由針對仲裁裁決的合法性，恰恰是司法審查監(jiān)督必要性的具體體現(xiàn)。參見童兆洪主編：《民事強制執(zhí)行新論》，人民法院出版社2001年版，第238頁。國家對仲裁進行監(jiān)督是必要的，但是否應當在執(zhí)行階段將仲裁裁決的合法性問題作為執(zhí)行程序問題來對待，就是一個需要認真考慮的問題了。執(zhí)行階段中執(zhí)行機構的職能是在滿足執(zhí)行條件的情形下，實現(xiàn)執(zhí)行根據(jù)確定的權利義務。而對于權利義務的確定以及執(zhí)行根據(jù)的合法性審查則是審判權的職能。這也是審執(zhí)分離的基本要義所在。審判權和執(zhí)行權是司法權項下的兩種具有不同基本職能、不同性質的子權力，因為職能的不同，因此應當加以分離、分別行使。關于執(zhí)行權性質的各種觀點詳見譚秋桂：《民事執(zhí)行權配置、制約與監(jiān)督的法律制度研究》，中國人民公安大學出版社2012年版，第56頁以下。關于審判權與執(zhí)行權分離的討論宏觀上有外分論和內分論。外分論基于執(zhí)行權并非司法權，主張將之從作為司法機關的法院分離出去。內分論則主張執(zhí)行權是司法權的一種，反對將執(zhí)行權從法院分離出去，堅持在司法權的運行中實現(xiàn)審判權與執(zhí)行權的分離。參見洪冬英：《論審執(zhí)分離的路徑選擇》，載《政治與法律》2015年第12期，第157頁;肖建國：《民事審判權與執(zhí)行權的分離研究》，載《法制與社會發(fā)展》2016年第2期，第40頁。筆者認為，即使執(zhí)行權并非司法權，法院作為司法機關也并非只能行使司法權。從國家權力運行的方便性角度完全可以將其他權力委托給法院。但執(zhí)行權與審判權分離則是非常必要的，無論執(zhí)行權是否屬于司法權。審判權與執(zhí)行權的項下都包含著裁決權。審判權項下包含審理權、調查權和裁決權，執(zhí)行權項下包含執(zhí)行實施權（其中包含了執(zhí)行調查權）和執(zhí)行裁決權。關于執(zhí)行權的具體構成，學界存有不同的認識。多數(shù)學者認為執(zhí)行實施權和執(zhí)行裁決權共同構成了完整的民事執(zhí)行權（所謂“二分說”）?！睹袷略V訟法》和最高人民法院司法解釋對此也予以肯定。參見肖建國：《民事審判權與執(zhí)行權的分離研究》，載《法制與社會發(fā)展》2016年第2期，第40頁。審判權與執(zhí)行權的完全分離是我國司法改革的目標之一。

抗辯的性質和作用是需要考慮的另一問題。上述已經(jīng)指出，將對于仲裁裁決合法性的質疑作為抗辯是不妥當?shù)?，這是從執(zhí)行階段的特征或性質角度來認識的。如果從執(zhí)行請求與抗辯的關系以及抗辯性質的視角，我們可以看得更加清楚?？罐q針對的應當是某種特定的請求。在訴訟法原理上，抗辯在性質上屬于當事人主張的事項，即如果當事人沒有主張該抗辯事項，法院不會主動就該事項進行調查和審查?？罐q只發(fā)生在有當事人對立的訴訟程序中。在單純的執(zhí)行中，則并不存在當事人對法院執(zhí)行行為的抗辯，而只有對執(zhí)行行為的異議即執(zhí)行異議。

對于仲裁裁決權利人申請執(zhí)行的要件，通常認為有以下幾項：（1）執(zhí)行根據(jù)已經(jīng)生效并具有執(zhí)行內容;（2）申請人是執(zhí)行根據(jù)確定的權利人、權利承受人或者依法享有申請執(zhí)行權的其他人;（3）履行期限屆滿，義務人拒不履行義務或者不全面履行義務;（4）屬于受申請法院管轄。參見楊榮馨主編：《〈中華人民共和國強制執(zhí)行法（專家建議稿）〉立法理由、立法例參考與立法意義》，廈門大學出版社2011年版，第162頁。我們可以看到，被執(zhí)行人就上述要件提出有關主張以及證據(jù)，不屬于抗辯，因為即使當事人不主張，法院也有職責和職權審查和調查上述要件。被執(zhí)行人提出的相關主張只是為法院提供更多信息，幫助法院更好地進行審查和調查。因此，主張不予執(zhí)行不是對執(zhí)行請求的抗辯。這里的矛盾之處在于，既然不是抗辯，卻需要當事人主張，法院又不能依職權審查（唯一可以依職權進行審查和調查的是仲裁裁決是否違反社會公共利益）。這一矛盾也是緣于仲裁執(zhí)行監(jiān)督的結構問題。

更突出的問題是，仲裁裁決不予執(zhí)行作為仲裁執(zhí)行司法監(jiān)督的具體制度，不僅可以在不予執(zhí)行事由成立時否定仲裁裁決的執(zhí)行力，也可以否定仲裁裁決的既判力。但不予執(zhí)行的主張明明是針對執(zhí)行根據(jù)即仲裁裁決的執(zhí)行力的，卻發(fā)生了撤銷裁決的效力，執(zhí)行程序同時成為審查判斷執(zhí)行根據(jù)合法性的訴訟程序。雖然撤銷仲裁裁決的程序與一般民事訴訟程序有所不同，但也只能是一種具有訴訟性質的程序。參見張衛(wèi)平：《仲裁裁決撤銷程序的法理分析》，載《比較法研究》2018年第6期，第13頁以下。這種程序只能發(fā)生在仲裁裁決執(zhí)行程序之前，而非在執(zhí)行程序之中。因此，有人不得不將不予執(zhí)行的審理程序定性為“廢棄仲裁裁決既判力和執(zhí)行力的程序，屬于執(zhí)行依據(jù)監(jiān)督程序”。江必新主編：《新民事訴訟法執(zhí)行程序講座》，法律出版社2012年版，第200頁。該程序實質上成為執(zhí)行中的再審程序。

比較一下對于國內仲裁裁決與國外仲裁裁決的執(zhí)行監(jiān)督，可以發(fā)現(xiàn)兩者在結構上的差異?；趪庵俨脵C構作出的裁決有可能違反我國法律和公共秩序，法律上設置了“承認”這一審查監(jiān)督程序，只有經(jīng)過我國法院承認的國外仲裁裁決才能夠得到執(zhí)行。法院對國外仲裁裁決的承認是以審查程序為前提的，承認是審查通過的結果。而對于國內仲裁裁決的執(zhí)行則沒有審查確認這一階段，仲裁裁決被直接作為執(zhí)行根據(jù)，對該執(zhí)行根據(jù)的監(jiān)督只能后移于執(zhí)行階段，導致了上述問題。

在現(xiàn)行制度下，不予執(zhí)行包括被執(zhí)行人主張的不予執(zhí)行和案外人主張的不予執(zhí)行，兩種不予執(zhí)行的作用、目的和性質有著根本不同。案外人主張的不予執(zhí)行并非針對執(zhí)行根據(jù)是否成立，而是主要針對該仲裁裁決與自己的無關性。依據(jù)“仲裁裁決執(zhí)行規(guī)定”第9條，案外人申請不予執(zhí)行的立案或受理條件包括：（1）有證據(jù)證明仲裁案件當事人惡意申請仲裁或者虛假仲裁，損害其合法權益;（2）案外人主張的合法權益所涉及的執(zhí)行標的尚未執(zhí)行終結;（3）自知道或者應當知道人民法院對該標的采取執(zhí)行措施之日起30日內提出。根據(jù)該“規(guī)定”第18條，案外人不予執(zhí)行申請成立的條件包括：（1）案外人系權利或者利益的主體;（2）案外人主張的權利或者利益合法、真實;（3）仲裁案件當事人之間存在虛構法律關系，捏造案件事實的情形;（4）仲裁裁決主文或者仲裁調解書處理當事人民事權利義務的結果部分或者全部錯誤，損害案外人合法權益。第4項的規(guī)定存在不妥之處。因為無論是當事人還是案外人，都不可能主張仲裁裁決或仲裁調解書存在實體上的錯誤。法院對仲裁裁決或調解書是否存在實體上錯誤也沒有審查的權力，而程序上的錯誤又與案外人無關。所以，仲裁裁決或仲裁調解書有錯誤這一前提不能成立。從理論上講，案外人在執(zhí)行階段既不應當也沒有必要對他人之間的仲裁裁決提出質疑，因為他人之間的仲裁裁決對案外人沒有約束力，這是基于裁決的相對性原則。在民事訴訟中涉及身份關系和公司關系的訴訟，其判決還可能涉及既判力的擴張，發(fā)生既判力相對性原則的例外情形;而在仲裁中，除涉及公司的仲裁外，其他仲裁裁決都不存在相對性原則的例外。參見張衛(wèi)平：《既判力相對性原則：根據(jù)、例外與制度化》，載《法學研究》2015年第1期，第85頁。正是因為他人之間的仲裁裁決對案外人沒有拘束力，因此案外人無須推翻該仲裁裁決，只需要排除其對己的執(zhí)行力即可。與此不同，被執(zhí)行人的不予執(zhí)行主張卻是要推翻仲裁裁決，不僅是其執(zhí)行力，還包括其既判力。事實上也只能如此，因為仲裁裁決對被執(zhí)行人具有約束力。于是就形成了這樣的制度尷尬——在排除執(zhí)行力方面，現(xiàn)行制度必須將案外人的不予執(zhí)行與被執(zhí)行人的不予執(zhí)行歸于一類，但在對待既判力方面的態(tài)度上又完全不同，不能歸于一類。

（二）現(xiàn)行仲裁執(zhí)行監(jiān)督制度構造形成的原因

現(xiàn)行制度之所以形成這樣一種構造，主要與人們對仲裁裁決本身具有執(zhí)行力的誤識有關。

我們在認識上一直認為，仲裁裁決本身天然具有執(zhí)行力，仲裁裁決就是執(zhí)行根據(jù)。參見江偉、肖建國主編：《仲裁法》，中國人民大學出版社2016年版，第297-298頁?！爸俨弥贫认鄬τ谠V訟制度的一個重要特點就是一裁終裁，因此，仲裁庭所作出的仲裁裁決具有和終局判決一樣的法律效力，可以作為執(zhí)行名義。在債務人不履行生效裁決時，債權人可以據(jù)此裁決到法院申請強制執(zhí)行。”郭兵主編：《法院強制執(zhí)行》，人民法院出版社2008年版，第172頁。這一認識又與對民事訴訟法和仲裁法關于仲裁裁決的權利人可以向人民法院申請強制執(zhí)行的規(guī)定的簡單化理解有關。

實際上，仲裁作為民間解決糾紛的一種方式，雖然被國家認可，但畢竟是一種民間裁決方式，仲裁裁決不可能自然具有執(zhí)行力。國內已有極少數(shù)學者意識到了這一點，盡管沒有將這一認識貫徹于對這一制度的進一步分析之中。參見宋連斌：《仲裁法》，武漢大學出版社2010年版，第256頁。在原理上，仲裁裁決必須得到司法機關的認可并賦予執(zhí)行力，才能被強制執(zhí)行。也就是說，只有與國家司法機關的確認裁決相結合，仲裁裁決才能夠成為執(zhí)行根據(jù)。正是由于人們錯誤地認為仲裁裁決本身即具有執(zhí)行力，也就當然地將仲裁裁決作為了執(zhí)行根據(jù)。既然仲裁裁決被認為是當然的執(zhí)行根據(jù)，也就不可能在仲裁執(zhí)行開始前設置司法審查這一環(huán)節(jié)和程序，對其合法性進行審查。

仲裁法規(guī)定仲裁裁決的權利人在義務人不履行其義務時，可以向人民法院申請強制執(zhí)行，并不意味著仲裁裁決當然具有執(zhí)行力。獲得執(zhí)行力必須有一個被人民法院確認的環(huán)節(jié)。只有得到審查確認的仲裁裁決才具有執(zhí)行力?；蛟S有人認為，法律就是要直接承認或賦予仲裁裁決執(zhí)行力，難道不行嗎？甚至認為這就是中國特色。這樣的認識顯然缺乏法理的支撐。從法教義學角度，法律是意志的表達，但意志也必須符合理性和邏輯。參見雷磊：《什么是法教義學？——基于19世紀以后德國學說史的簡要考察》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第4期，第122頁。在法律制度的科學建構中，不能把缺少法理和邏輯當成我們制度的特色。此處可以比較人民調解協(xié)議的執(zhí)行。在法理上，不能直接給予人民調解協(xié)議以執(zhí)行力，同樣是因為調解協(xié)議是由民間調解機構而非作為公權力機關的司法機關的主持下達成的，因此，如果要給予其執(zhí)行力就必須得到人民法院的確認。人民法院作出裁定之后，人民調解協(xié)議與該確認裁定書才能共同構成執(zhí)行根據(jù)。

對于公證債權文書不需要經(jīng)過法院的實質審查，其基本理由在于，按照最高人民法院《關于公證債權文書執(zhí)行若干問題的規(guī)定》第5條，對公證債權文書的執(zhí)行，執(zhí)行機構僅作形式審查。有下述四種情況的，才不予執(zhí)行：（1）債權文書屬于不得經(jīng)公證賦予強制執(zhí)行效力的文書;（2）公證債權文書未載明債務人接受強制執(zhí)行的承諾;（3）公證證詞載明的權利義務主體或者給付內容不明確;（4）債權人未提交執(zhí)行證書。公證債權文書是以當事人雙方認可其債權可強制執(zhí)行為條件的，并沒有第三方作為裁決者作出關于債權債務的裁決，因此，無需就裁決的合法性進行審查，完全取決于當事人雙方的自愿。執(zhí)行機關在決定是否受理該執(zhí)行時，僅在形式上審查該公證債權文書的真?zhèn)我约笆欠裼挟斒氯穗p方關于執(zhí)行的承諾。當事人的承諾為執(zhí)行力之源。[日]兼子一『強制執(zhí)行法 増補』（弘文堂，1951年）30頁參照。這一點與強調意思自治的私法觀念有直接關系。也因此，許多國家和地區(qū)的法律允許當事人雙方通過書面協(xié)議約定仲裁裁決無須經(jīng)過法院確認，可直接向法院申請強制執(zhí)行。需要注意的是，為了便于彌補錯誤執(zhí)行造成的損失，公證債權文書的執(zhí)行限于以金錢或有價證券為執(zhí)行標的之情形。另外，為了保障被執(zhí)行人的合法權益，承認公證債權文書為執(zhí)行根據(jù)的國家和地區(qū)還相應設置了請求異議之訴（債務人異議之訴），關于請求異議之訴，參見[日]巖野徹ほか編『注解強制執(zhí)行法：巖松三郎先生喜壽記念1』（第一法規(guī)，1974年）399頁以下;楊與齡：《強制執(zhí)行法論（最新修正）》，中國政法大學出版社2002年版，第186-196頁;[日]中野貞一郎=下村正明『民事執(zhí)行法』（青林書院，2012年）216頁。以便通過該訴排除其執(zhí)行力。[日]中野貞一郎=下村正明『民事執(zhí)行法』（青林書院，2012年）203頁。公證債權文書只有執(zhí)行力，而沒有既判力，因為其請求權存在與否并沒有得到公權力的認可。因此，即使債權人申請執(zhí)行，義務人也可以提起請求異議之訴排除其執(zhí)行力。[日]鈴木忠一=三ケ月章編『注解民事執(zhí)行法 1』（第一法規(guī)，1984年）314頁參照。這里附帶指出的是，我國目前的執(zhí)行救濟制度中欠缺類似的請求異議之訴制度用以解決實體層面的異議，僅以解決執(zhí)行程序異議的執(zhí)行異議制度加以應對，顯然是不夠的。

大陸法系國家和地區(qū)仲裁法及執(zhí)行法的規(guī)定及法理均不認為仲裁裁決當然具有執(zhí)行力，均明確規(guī)定仲裁裁決需要向法院申請確認之后才能獲得執(zhí)行力。Vgl.Münch， in： Münchener Kommentar ZPO， Band 3， 5. Aufl.， 2017， § 1055 Rn. 1;[日]鈴木忠一=三ケ月章編『注解民事執(zhí)行法 1』（第一法規(guī)，1984年）330，334頁。德國與日本同樣實行執(zhí)行文（執(zhí)行條款）制度，即對需要執(zhí)行的生效判決、仲裁裁決等，需要權利人向執(zhí)行文付與機構——法院書記官或公證人申請付與執(zhí)行文（執(zhí)行條款），經(jīng)書記官審查（形式審查）之后，在該判決書中付與執(zhí)行文（執(zhí)行條款），即許可予以申請執(zhí)行的文書。此后，當事人便可以向執(zhí)行法院申請強制執(zhí)行。書記官或公證人對執(zhí)行根據(jù)有無執(zhí)行力的審查只是形式審查。德國《民事訴訟法》第725條（第8編“強制執(zhí)行”）規(guī)定了執(zhí)行文（執(zhí)行條款）制度。德國法如此規(guī)定的基本理由在于，即使是生效判決也并非實際可以執(zhí)行的判決。書記處的書記官對于執(zhí)行名義是否實際存在、是否可以執(zhí)行、執(zhí)行是否為附條件的執(zhí)行、執(zhí)行當事人是否適格等事項進行審查。參見：[德]漢斯-約阿希姆·穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎教程》，周翠譯，中國政法大學出版社2005年版，第361-362頁。韓國《仲裁法》第14條更是明確規(guī)定：“當法院作出執(zhí)行判決宣告仲裁裁決的合法性后，才能強制執(zhí)行仲裁裁決?！边@里涉及一個如何理解域外仲裁法關于仲裁裁決與確定判決具有同一效力或同樣效力之規(guī)定的問題。一些人也許認為，既然是同樣的效力，當然就是判決有什么效力，仲裁裁決就有什么效力，例如既判力、執(zhí)行力。其實，這樣的理解是錯誤的。具有與判決同樣的效力，僅僅是指仲裁裁決的既判力。因為執(zhí)行力專屬于司法機關，屬于國家司法機關壟斷的權力。相對于執(zhí)行力，仲裁裁決的既判力則無須通過法院審查確認后由國家賦予，自然在當事人之間產(chǎn)生約束力?；谥俨貌脹Q的既判力，只要存在確定的仲裁裁決，當事人便不得就該已裁決的糾紛再行申請仲裁或提起訴訟。而法院本身是國家司法機關，其判決的執(zhí)行力就不需要再經(jīng)審查而獲得。德國法的理論明確指出，僅有仲裁裁決并不能立即獲得執(zhí)行，因為仲裁裁決不是執(zhí)行名義（執(zhí)行根據(jù)），只有經(jīng)過國家司法機關的審查確認后，才能獲得執(zhí)行力。國家的這種審查確認是“積極地”創(chuàng)設了執(zhí)行根據(jù)，而非簡單“消極地”批準了仲裁裁決的執(zhí)行力。

除上述原因之外，也與人們對審判權與執(zhí)行權的界分認識不清有關。在訴訟階段，由于只涉及對權利義務的確認，僅有審判權的行使，因而權力的形態(tài)非常清晰。但到了執(zhí)行階段，審執(zhí)分離的意識就變得不那么清晰了，尤其是在兩種裁決權即審理程序裁決權和執(zhí)行程序裁決權可能并存的情形下。無論是在司法的主體（審判主體和執(zhí)行主體）上，還是處理的客體或對象（實體還是程序事項）方面以及處理程序（是訴訟程序還是非訟程序）的設置上，都是籠統(tǒng)和含混的。主要問題在于沒有清晰區(qū)分不同權力處理的客體，導致權力作用對象的混同。這一點在處理案外人異議方面也有所體現(xiàn)。

四、仲裁執(zhí)行司法監(jiān)督基本結構的調整

鑒于現(xiàn)行制度結構存在上述問題，從國家對仲裁執(zhí)行監(jiān)督的職能需要以及審執(zhí)分離的基本要求出發(fā)，筆者認為，應當對現(xiàn)行仲裁執(zhí)行司法監(jiān)督的基本結構進行調整，形成具有法律邏輯自洽性的結構。

其一，總體上是將現(xiàn)行的“執(zhí)行中監(jiān)督”調整為“執(zhí)行前監(jiān)督”。監(jiān)督的方式是通過設置獨立的審查程序，對仲裁裁決的合法性進行審查，并相應取消仲裁裁決不予執(zhí)行制度。其主要理由在于審判權與執(zhí)行權的分離。執(zhí)行中的監(jiān)督因為是由執(zhí)行機構進行監(jiān)督，屬于執(zhí)行權的運用，但對仲裁裁決合法性的審查則屬于執(zhí)行前的監(jiān)督，應為審判權的運用。

制度結構調整的主要變化，是將對仲裁裁決執(zhí)行的監(jiān)督前置于執(zhí)行開始前，而非現(xiàn)行制度的執(zhí)行開始后。具體的制度安排是，仲裁裁決的權利人如果需要獲得國家對仲裁裁決的強制執(zhí)行，必須首先得到人民法院對該仲裁裁決可以執(zhí)行的確認，即向有管轄權的人民法院申請獲得執(zhí)行裁定。人民法院對該仲裁裁決予以審查確認之后，裁定予以執(zhí)行。理論上，該裁定與仲裁裁決共同構成法院的執(zhí)行根據(jù)，而不是像現(xiàn)行制度那樣直接將仲裁裁決作為執(zhí)行根據(jù)。不能將仲裁裁決直接作為執(zhí)行根據(jù)的原因在于，仲裁裁決是由民間第三方裁決機構作出的，在該裁決需要依賴國家強制力予以執(zhí)行時，其公正性必須得到國家司法機關的確認。法院對仲裁裁決的審查確認包括以下方面：（1）當事人在合同中沒有訂立仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協(xié)議的;（2）裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的;（3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的;（4）裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的;（5）仲裁員在仲裁該案時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為。法院對仲裁裁決審查確認的事由與撤銷仲裁裁決事由和現(xiàn)行不予執(zhí)行的事由大體相同。不過，筆者認為現(xiàn)行法中關于“對方當事人向仲裁機構隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的”這一事由規(guī)定存在不妥，應當取消。因為在仲裁中，當事人提出主張和證據(jù)是其處分權的體現(xiàn)，不提出對自己不利的證據(jù)是理所當然的事情，相應的是，要求當事人提出對自己不利的證據(jù)既不合法理，也不合情理。詳見張衛(wèi)平：《仲裁裁決撤銷事由的解析及調整》，載《對外經(jīng)貿法律評論》2018年創(chuàng)刊號，第111頁。只要待執(zhí)行的仲裁裁決不具有以上事由，仲裁裁決的公正性就得到了高度保障，執(zhí)行機關也才能放心大膽地予以執(zhí)行。這種確認本質上就是國家對仲裁裁決執(zhí)行的一種監(jiān)督形式?；诔浞职l(fā)揮仲裁在糾紛解決中的司法替代作用，這種監(jiān)督的重點在于程序監(jiān)督而非實體監(jiān)督。正是因為這種監(jiān)督是程序監(jiān)督而非實體監(jiān)督，因此也不會導致監(jiān)督成本過大。

這一制度結構的調整使得人民法院能夠在仲裁裁決執(zhí)行前對仲裁裁決的合法性進行審查，具體落實和充分實現(xiàn)了司法改革對進一步推進和細化審判權與執(zhí)行權分離的基本要求?，F(xiàn)在學界對審判權與執(zhí)行權的分界達成的共識是，涉及實體事項的裁決屬于審判權，涉及執(zhí)行程序事項的裁決屬于執(zhí)行權中的執(zhí)行裁決權。執(zhí)行裁決權屬于執(zhí)行權的范疇基本上也是學界的共識。由于執(zhí)行裁決權與審判權中的裁決權都包含對某些程序爭議事項的裁斷，因此，在區(qū)分審判權與執(zhí)行裁決權時，就必須注意哪些是審判程序事項，哪些是執(zhí)行程序事項。具體到仲裁裁決的可執(zhí)行問題的判斷上，似乎可以從權力行使對象是否可執(zhí)行這一點判斷，其是否屬于執(zhí)行程序事項，但如果從可執(zhí)行的判斷實質而言，涉及的是仲裁裁決的合法性問題，則是典型的實體問題。因此，應當歸于審判權行使的對象。從本質上講，法院對仲裁裁決執(zhí)行力的審查確認就是運用和行使審判權的過程。雖然該審查程序不屬于典型的訴訟審判程序，但也是一種運用審判權的程序，與執(zhí)行程序中執(zhí)行權的行使具有完全不同的性質。

調整以后的制度結構保證了國內仲裁裁決的執(zhí)行與國外及港澳臺仲裁裁決的審查執(zhí)行制度在結構上的一致性。德國民事訴訟法、日本民事執(zhí)行法等大陸法國家的法律也都明確規(guī)定了仲裁裁決必須經(jīng)過法院承認。即德國《民事訴訟法》第1060條，日本《強制執(zhí)行法》第22條第6-2款。關于該規(guī)定的解釋，參見[日]浦野雄幸『民事執(zhí)行法：逐條概説 全訂版』（商事法務研究會，1981年）88頁。就其仲裁的實質以及仲裁機構的性質而言，國外仲裁與國內仲裁并沒有本質上的區(qū)別。還應當注意的是，由于我國仲裁歷史不長，仲裁法制還不夠完善，仲裁法普及不夠，仲裁員的制度和道德約束相對較弱以及其他仲裁環(huán)境原因，我們與域外發(fā)達國家和地區(qū)的仲裁水平還存在差距。因此，這一環(huán)節(jié)不僅不能缺失，反而還需要進一步加強。

制度結構調整之后，在對仲裁裁決的審查方面，雖然人民法院對仲裁裁決的審查標準與現(xiàn)行法律規(guī)定的不予執(zhí)行的事由基本相同，但審查方式會有很大的變化。現(xiàn)行制度是將該事由作為當事人執(zhí)行抗辯的主張（盡管人們試圖避免使用“抗辯”這一概念，但實質上無法回避其抗辯的性質），因此只能由當事人主張。制度結構變更之后，該事由的內容不再作為當事人的抗辯主張，而是人民法院審查認定的標準，屬于人民法院直接依職權調查的事項。在審查認定中，即使當事人不主張，人民法院也必須依職權對仲裁裁決是否存在這些事由的情況進行審查。這種制度結構調整的合理性是顯而易見的。

隨著制度的調整，原來作為附帶程序的不予執(zhí)行事由審查程序也就不復存在，所謂不予執(zhí)行案件也隨之不復存在。如此，不予執(zhí)行也不再作為一種權利救濟手段，而轉化為單純的執(zhí)行程序保障手段。

也許人們會擔心，一旦設置了執(zhí)行前的申請審查制度，是否會強化國家對仲裁的司法監(jiān)督，從而影響仲裁糾紛解決功能的發(fā)揮。這種擔心是沒有必要的。審查確認作為國家監(jiān)督是必須的，在原有制度下，這樣的監(jiān)督同樣存在，只是階段不同，審查的具體機構不同，由執(zhí)行機構前移至審判機構。從審判機構對仲裁裁決的審查確認所具有的預防功能而言，有利于消除執(zhí)行階段對于是否應予執(zhí)行的爭議，反而有助于提高執(zhí)行效率。至于監(jiān)督的力度則是一個司法政策問題。既然是一種司法政策，法院就可以根據(jù)仲裁的現(xiàn)實情形把握審查的寬嚴尺度。從國外的制度實踐來看，基于其較好的仲裁環(huán)境，對于仲裁裁決的審查通常都持比較寬松的態(tài)度。但從我國當下仲裁發(fā)展的現(xiàn)實情形來看，宜采取較嚴的姿態(tài)，以促進仲裁的規(guī)范運行。

其二，在制度上重新確定駁回權利人仲裁裁決確認申請之后仲裁裁決的法律效力，實現(xiàn)執(zhí)行力否定和既判力否定的程序二元化。

按照現(xiàn)行制度，一旦不予執(zhí)行仲裁裁決的事由得以確認，仲裁裁決不僅不具有執(zhí)行力，而且也自動喪失既判力，這種做法是不妥當?shù)?，也是與審執(zhí)分離的要求相背離的。關于仲裁裁決合法性的實體性判斷和裁決屬于審判權行使的領域和對象。因此，仲裁執(zhí)行司法監(jiān)督的結構調整之后，就不能再沿襲這種不妥當?shù)闹贫劝才?，如果仲裁權利人的?zhí)行確認申請被人民法院駁回，就只能發(fā)生執(zhí)行力喪失的效果，而不能波及仲裁裁決的其他效力。對于國內仲裁裁決既判力的否定應當交給申請撤銷仲裁裁決程序來實現(xiàn)。在撤銷仲裁裁決之后，原來的民事爭議即可以再行通過仲裁或其他爭議解決手段如民事訴訟加以解決。對于域外仲裁裁決的撤銷則應遵循仲裁地法律的規(guī)定。

有的人認為此程序設計過于迂腐，既然執(zhí)行力否定與既判力否定的事由是相同的，就沒有必要通過不同的程序分別予以解決。但在程序原理上，不同性質的請求相應地需要不同的程序予以解決，否則，程序就沒有區(qū)分的必要了。我國傳統(tǒng)的程序觀念恰恰忽視了這一點，在程序建構中一味追求程序的簡單化是我國程序法制建設中一個比較突出的問題。

制度調整使得被申請人主張的不予執(zhí)行與案外人主張的不予執(zhí)行并存的局面得以改變，不易產(chǎn)生兩種不予執(zhí)行在性質上的混淆。從性質上看，案外人主張的不予執(zhí)行并不是針對仲裁執(zhí)行的司法監(jiān)督措施。只有針對仲裁裁決本身的審查行為及其錯誤與否的質疑，才能稱為對仲裁的司法監(jiān)督。仲裁裁決一旦進入執(zhí)行，便不存在獨立的仲裁司法監(jiān)督，對其執(zhí)行的規(guī)制與其他所有案件的執(zhí)行沒有區(qū)別。仲裁執(zhí)行監(jiān)督是針對仲裁裁決成立的情形，而非撤銷仲裁裁決。因為即使仲裁裁決成立，也并不一定具有執(zhí)行力。是否具有執(zhí)行力，需要法院進行司法監(jiān)督，這種司法監(jiān)督的意義在于保證其仲裁裁決具有執(zhí)行力并且能夠進入執(zhí)行程序。（仲裁執(zhí)行和司法監(jiān)督涉及的是仲裁裁決的合法性問題，不能在“合法性”和“可執(zhí)行性”之間來回跳躍。）進入執(zhí)行程序之后，也就沒有必須進行司法監(jiān)督，如果涉及當事人的權利，當事人可以通過執(zhí)行救濟程序——執(zhí)行異議制度和異議之訴制度予以救濟。對仲裁執(zhí)行的司法監(jiān)督之所以是一種司法監(jiān)督措施，是因為這種監(jiān)督是直接針對仲裁裁決的合法性。只要具有影響仲裁裁決合法性的法定事由，仲裁裁決就無法得到承認，也就不能執(zhí)行。正因為如此，一旦仲裁裁決的當事人撤銷仲裁裁決的請求被駁回或法院已受理撤銷仲裁裁決申請的，被申請人便不能再向法院申請承認該仲裁裁決，以避免法院對仲裁裁決的重復審查和前后審查的相互矛盾。從審查裁決的既判力角度而言，后訴（審查）法院也不得作出與前訴（審查）相矛盾的裁決。

從域外制度設計來看，并非所有仲裁裁決都必須經(jīng)過法院的確認，在以下情形下，仲裁裁決可以直接作為執(zhí)行根據(jù)或執(zhí)行名義。例如，仲裁當事人雙方有協(xié)議約定仲裁裁決不需要經(jīng)過法院認定，即可徑行作為執(zhí)行根據(jù)申請法院執(zhí)行，其原理與公證債權文書的執(zhí)行類似，如此可大大提高仲裁裁決的執(zhí)行效率。再如，以給付一定數(shù)量金錢或其他替代物或有價證券作為執(zhí)行標的的情形。參見楊與齡：《強制執(zhí)行法論（最新修正）》，中國政法大學出版社2002年版，第88頁。前者基于當事人的契約自治，后者基于執(zhí)行標的物的明確簡單且易于救濟和恢復。

其三，在仲裁裁決執(zhí)行力的確認程序方面，需要在制度上作出以下明確規(guī)定。

1.管轄法院。在地域管轄方面，確認案件的管轄法院應為仲裁機構所在地的人民法院。在級別管轄方面，考慮到需要對仲裁裁決的合法性進行審查，應由中級人民法院管轄此類案件。

2.當事人。仲裁裁決執(zhí)行力確認案件的適格當事人為仲裁裁決的權利人和義務人，也包括仲裁裁決確定的權利和義務的承繼人。

3.審理程序。在性質上，該程序不同于一般的訴訟程序，而是一種兼有訴訟與非訟性質的特殊程序。在日本民事執(zhí)行法修改之前，法院對仲裁裁決的確認程序被作為訴訟判決程序。當事人欲使仲裁裁決具有執(zhí)行力，必須向法院提起給予執(zhí)行力的訴訟。該訴的性質，按照通說為形成之訴（也有學者主張為確認之訴）。關于執(zhí)行力的裁決稱為“執(zhí)行判決”。修改前的執(zhí)行判決制度，參見[日]鈴木忠一=三ケ月章編『注解民事執(zhí)行法 1』（第一法規(guī)，1984年）330，334頁。2002年日本修改其仲裁法，為了提高糾紛解決效率，順應仲裁的國際潮流，將原來的判決程序改為決定程序，其裁決改稱為“執(zhí)行決定”。這一修改實現(xiàn)了審理程序的簡化，對被申請人的權利保障也更加充分。[日]中野貞一郎=下村正明『民事執(zhí)行法』（青林書院，2012年）187頁參照。該決定程序不再適用原來一般民事訴訟的某些原則，如辯論原則、公開原則、直接原則、言詞原則等。所謂訴訟性質，是指實際存在利益對立的雙方當事人——仲裁裁決的權利人和義務人。兼有非訟性質，主要是因為這類案件并非直接涉及民事權益的爭議，且須顧及效率性和非公開性原則。鑒于這一程序的特殊性，在程序設計方面既要考慮其訴訟性的一面，也要顧及其非訟性的一面。考慮其訴訟性時，其審理就不能只是法院的單向審查，而應當要求雙方當事人在場，雙方當事人就有關問題陳述其主張，法院就事實問題進行證據(jù)調查（質證）。日本《仲裁法》第44條第5項明確規(guī)定，作出關于是否承認仲裁裁決執(zhí)行的決定，在程序上必須經(jīng)過口頭辯論或雙方當事人到場的審尋期間。參見《日本民事訴訟法典》，曹云吉譯，廈門大學出版社2017年版，第408頁?？紤]其非訟性時，法庭辯論不是原則，法院可以根據(jù)案情決定是否進行法庭辯論（并非僅僅詢問當事人）。既然不適用民事訴訟的辯論原則，法院可以依職權對案件事實進行調查，并將調查結論作為裁決依據(jù)。案件的審理標的應當是仲裁裁決的可執(zhí)行性。仲裁裁決的可執(zhí)行性包括仲裁裁決的合法性、仲裁裁決具有給付內容等。因為仲裁執(zhí)行監(jiān)督程序屬于仲裁監(jiān)督司法程序，因此其程序設計應當與其他仲裁監(jiān)督程序——仲裁協(xié)議確認程序、仲裁裁決撤銷程序具有一致性。這三種程序都具有訴訟與非訟的雙重特性?？紤]到這類案件審理的效率性，宜采用相對簡易的審理程序，而非典型的訴訟審理程序。在國外，例如日本，為了慎重起見，對于承認外國判決的審查程序依然適用一般訴訟程序（判決程序），請求給予外國判決以執(zhí)行力的訴訟在性質上屬于形成之訴。對給予外國判決執(zhí)行力的執(zhí)行判決，義務人可以提起再審之訴，要求撤銷其判決。[日]中野貞一郎=下村正明『民事執(zhí)行法』（青林書院，2012年）186頁參照。對仲裁裁決的確認采用“決定程序”（非典型或小訴訟程序）。

4.程序救濟措施。依照“民訴法解釋”第478條的規(guī)定，人民法院裁定不予執(zhí)行仲裁裁決后，當事人對該裁定提出執(zhí)行異議或者復議的，人民法院不予受理。這一制度設置顯然是不妥當?shù)?。從程序正義的要求考慮，無論是承認還是駁回當事人關于確認仲裁裁決執(zhí)行力的請求，都應當設置相應的救濟措施。駁回請求時，申請人可以要求法院再行審查;法院承認申請人的請求的，被申請人也可以要求法院再行審查。由于法院對請求進行審查的程序并非執(zhí)行程序，當事人對法院裁決不服的主張也就不屬于執(zhí)行異議，故在程序救濟方面不能按照執(zhí)行異議的方式處理。如果按照既有的救濟制度，申請人對法院的駁回裁定不服的，可以向上一級法院就該裁定申請復議。但這種程序救濟制度在程序效率上不能與仲裁和執(zhí)行的效率要求相適應。從理想的角度看，設置即時抗告制度更為妥當。日本區(qū)分了對不同裁判的救濟方式。針對判決的救濟是上訴，針對判決以外的裁判的救濟是抗告。即時抗告與普通抗告不同，需在抗告期間內（如裁判告知后一周內）提出。關于抗告制度，參見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第652-653頁。這一救濟方式更符合仲裁強調效率的精神。對于法院確認仲裁裁決執(zhí)行力的裁定，被申請人也可以對此提出復議。

如果仲裁裁決的義務人已經(jīng)提起撤銷仲裁裁決的申請且法院已經(jīng)受理的，仲裁裁決的權利人就不能再行向法院申請對該裁決予以確認。由于仲裁裁決生效后，權利人即可以向法院申請確認仲裁裁決的可執(zhí)行性，就有可能出現(xiàn)義務人尚未在申請撤銷仲裁期限屆滿之前提出申請，而法院已經(jīng)受理權利人關于確認仲裁裁決可執(zhí)行性之申請的情形。筆者主張，一旦義務人向法院提出撤銷仲裁裁決的請求且法院受理的，就應當中止在先的確認程序。義務人關于撤銷仲裁裁決的請求被駁回時，確認程序繼續(xù)進行。如果法院已經(jīng)作出確認仲裁裁決的執(zhí)行力的裁定，被申請人也不能再行提出撤銷該仲裁裁決的申請。

五、結語

通過對現(xiàn)行制度的探討和研究，筆者發(fā)現(xiàn)作為仲裁執(zhí)行司法監(jiān)督制度的仲裁裁決不予執(zhí)行，盡管其目的是實現(xiàn)國家對仲裁的監(jiān)督，但卻存在結構性問題?，F(xiàn)行的仲裁裁決不予執(zhí)行制度將司法監(jiān)督置于執(zhí)行階段，使其在形式上成為一種執(zhí)行監(jiān)督，但實質上卻是對仲裁裁決合法性的監(jiān)督，從而與執(zhí)行監(jiān)督的本質相悖，導致合法性監(jiān)督的不當后移。這也必然產(chǎn)生審判權與執(zhí)行權混同不分的情形，進而導致不予執(zhí)行制度在實踐中的諸多問題，在理論上處于難以自洽的境地。

現(xiàn)行制度結構上的缺陷與我們對執(zhí)行和仲裁的某些原理缺乏正確認識直接相關。例如，關于仲裁裁決是否具有執(zhí)行力的問題。而這一問題又與我們對仲裁與國家之間關系的認識、執(zhí)行權的屬性等最基本的問題有著直接的關聯(lián)。如果我們認識不到執(zhí)行權專屬于國家，不能真正認識仲裁裁決的民間性，就很容易想當然地認為仲裁裁決具有可執(zhí)行性，仲裁裁決就是執(zhí)行根據(jù)或執(zhí)行名義。基于這種認識，也就不可能將司法監(jiān)督的環(huán)節(jié)置于執(zhí)行之前，必然缺失當事人請求法院對仲裁裁決的可執(zhí)行性進行審查確認這一必經(jīng)階段。這種制度結構也使得對國內仲裁執(zhí)行的司法監(jiān)督無法實現(xiàn)與域外仲裁執(zhí)行監(jiān)督的統(tǒng)一性。

我國民事執(zhí)行制度和仲裁制度均有一個發(fā)展過程。相較而言，我們對執(zhí)行理論的研究一直比較薄弱。在我國法治發(fā)展的初期階段，重刑輕民、重實體輕程序的意識與其初級階段有著內在的聯(lián)系。而處于程序法“末端”的民事執(zhí)行，比之民事訴訟程序就更不太為理論界所關注。在中國知網(wǎng)上搜索法學核心期刊上有關執(zhí)行法的文章，結果發(fā)現(xiàn)論文數(shù)量很少。這從一個側面說明執(zhí)行法的理論研究尚不夠深入。加之執(zhí)行法中實體法與程序法的交錯、司法程序與非司法程序的交叉、司法與地方行政的關聯(lián)、執(zhí)行領域中的高度實踐性，使得執(zhí)行法的法理研究更加困難?；趫?zhí)行理論的邊緣化以及司法行政化的因素，我們更習慣從實踐中摸索探求執(zhí)行制度的建構，并在不斷試錯中規(guī)范執(zhí)行的各項制度。

在民事訴訟制度的研究中，談及域外的制度和理論的借鑒是很自然的事情，但在執(zhí)行領域，人們很少探知域外的制度和理論。這也許與執(zhí)行實踐的非開放性有關。過去，司法開放的重心和人們的關注點一直在審判階段。這又與審判公開作為一項司法和訴訟原則容易被關注有直接關聯(lián)。這種摸著石頭過河的探索方式，雖然容易親近實踐和我們的傳統(tǒng)認識，但這種感覺式探索由于沒有理論的指導，因而無法從整體和宏觀的角度觀察和思考執(zhí)行，也就無法建立起有機統(tǒng)一、整體協(xié)調的制度框架?；谒痉ǖ膶傩圆町?，我們忽視了國外的執(zhí)行法理論和制度同樣是執(zhí)行實踐經(jīng)驗的總結。

在執(zhí)行制度發(fā)展的初級階段，這種摸著石頭過河的建構方式對于應付相對簡單的財產(chǎn)執(zhí)行沒有太大的問題。但在今天，實體法及實體法律關系日趨復雜、執(zhí)行標的日益多樣化、在執(zhí)行案件井噴式上升的當下，沒有與之相適應的、發(fā)達和現(xiàn)代的執(zhí)行制度，恐怕難以滿足執(zhí)行實踐的需要。欲建構與當代社會執(zhí)行需求相適應的現(xiàn)代執(zhí)行制度，就必須對執(zhí)行的基礎理論進行深入的探討（例如，審判權與執(zhí)行權分離、執(zhí)行裁決權的內涵和外延、執(zhí)行救濟方式中實體與程序事項的分離等），充分借鑒域外的制度和理論，否則將無法達成其目的。我們可以持自信的態(tài)度拒絕對國外制度和理論的關注，作為實務工作者也沒有必要去關注，但作為從事理論研究的學者就必須予以關注，追問制度的理論基礎、制度運行的效果以及環(huán)境條件和要求。在《民事執(zhí)行法》立法呼聲高漲、立法即將開啟之時，這種基礎性的理論研究尤為重要。法律是立法者意志的表達，同時也應當注意，這種表達必須符合理性和邏輯。只有深化對執(zhí)行法和程序法原理的研究，我們的《民事執(zhí)行法》才能成為最合理的民事執(zhí)行法。

The Basic Structure and Jurisprudence of Judicial Supervision over Arbitration Enforcement：

On the System of Nonenforcement of Arbitral Awards

ZHANG Weiping

（Law School， Tianjin University， Tianjin 300072， China）Abstract：

The system of nonenforcement of arbitral awards is one of the main systems in the current judicial supervision over arbitration in China. This institutional arrangement attempts to achieve the purpose of remedy to respondent as well as the more comprehensive supervision of arbitration by the state. However， because this system， which has the function of judicial supervision， is placed in the stage of execution， the application of nonexecution becomes essentially a defense claim of the respondent against the execution request， which therefore has nothing to do with judicial review and supervision. Moreover， once the plea is established， it will have the dual consequences of abolishing the enforcement and res judicata of the arbitral award， which leads to the deviation of the plea from the actual effect. This structure of the current system leads to the confusion between the exercise of judicial power and executive power （executive adjudication power）. The main reason for this structural defect lies in the misunderstanding that arbitral awards are of course enforceable and are the basis for enforcement. However， according to arbitration and enforcement jurisprudence， arbitration， as a way of civil awards， has only res judicata， instead of enforcement force which is exclusive to the national judicial organs. To be enforceable， arbitral awards must be examined and confirmed by judicial organs. This process is under the domain of judicial power， not the executive power， and could not be assigned to the executive procedure. In view of this， at the time of the legislation of the Civil Enforcement Law， as an adjustment of the system structure， special review procedures should be set up for the enforceability of arbitral awards. Namely， the right holder shall submit an application to the court for confirmation of the arbitral award， and the court shall examine and confirm it. The confirmation award of the court and the arbitral award jointly become the basis for execution. This procedure is a special trial procedure， which is both litigious and nonlitigious. Once this procedure is set up， it will make the enforcement of domestic arbitral awards consistent with that of foreign arbitral awards， including both confirmation （recognition or nonrecognition） and execution， and further contribute to realize the separation of jurisdiction and execution， which makes the supervision of national arbitral execution more reasonable.

Key Words： ?enforcement of arbitral awards; judicial supervision over arbitration; executive power; executive adjudication power; nonenforcement; revocation of arbitral award; separation of jurisdiction and execution

本文責任編輯：段文波

收稿日期：2019-11-26

基金項目：2018年度司法部國家法治與法學理論研究重點課題“商事仲裁的司法監(jiān)督體系化建構”（18SFB1007）

作者簡介：

張衛(wèi)平（1954），男，山東萊蕪人，天津大學卓越教授，中國政法大學兼職教授，清華大學教授。