摘 要：按照是否為自然人之間的借貸，《民間借貸司法解釋》對利息約定不明的兩種情形規(guī)定了不同的裁判規(guī)則。這種區(qū)分處理具有進(jìn)步意義，但未能根據(jù)民商區(qū)分的理念作科學(xué)合理的區(qū)分，導(dǎo)致相關(guān)裁判規(guī)則存在標(biāo)準(zhǔn)混亂、規(guī)則缺失的問題。要確定

民間借貸民商區(qū)分的判斷標(biāo)準(zhǔn)，首先得解決民商區(qū)分的判斷標(biāo)準(zhǔn)。我國應(yīng)回避從內(nèi)涵到外延都存在極大爭議的商主體概念，借助“以營利為主要目的”的商行為概念及內(nèi)涵和外延都確定的企業(yè)概念來界定商事法律關(guān)系，從而確定民商區(qū)分的法律適用難題。在確定了我國民商區(qū)分的判斷標(biāo)準(zhǔn)后，民間借貸民商區(qū)分判斷標(biāo)準(zhǔn)的厘定就迎刃而解了。據(jù)此，可確定民商區(qū)分視野下民間借貸糾紛裁判規(guī)則的完善方案。

關(guān)鍵詞：民商區(qū)分;民間借貸;營利目的;單方商行為;雙方商行為

中圖分類號：DF9236 ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.01.10 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識碼（OSID）：

2015年9月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《民間借貸司法解釋》）對民間借貸的法律適用作了詳細(xì)規(guī)定。在此前后，不少學(xué)者和法官展開了對該司法解釋相關(guān)條款或其所涉內(nèi)容的研究①。這些文獻(xiàn)對于厘清民間借貸的法律適用具有重要意義，但均未涉及《民間借貸司法解釋》第25條第2款（對利息約定不明的裁判規(guī)則）的法理分析與法律適用?！睹耖g借貸司法解釋》的一大創(chuàng)新表現(xiàn)為，按照是否為自然人之間的借貸，大體上對民間借貸的性質(zhì)作了區(qū)分，并據(jù)此確定利息約定不明的裁判規(guī)則。其缺點(diǎn)在于未能根據(jù)民商區(qū)分的理念作科學(xué)合理的區(qū)分，不僅導(dǎo)致該類型劃分存在標(biāo)準(zhǔn)不合理的問題，而且還因民商區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的缺失，導(dǎo)致合法利率上限等規(guī)定存在明顯不合理性。因此，需要立足于民商區(qū)分理念，對民間借貸合同形態(tài)與民商區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，以及相應(yīng)裁判規(guī)則作系統(tǒng)研究，從而為民間借貸合同的法律適用提供理論參考。

一、我國民間借貸形態(tài)及其合法性判斷

在我國，民間借貸歷史悠久，可謂亙古不衰。就當(dāng)下而言，有學(xué)者將民間借貸概括為三種類型：“既有出借人發(fā)放高利貸的情形（簡稱放貸型借貸），也有借款人以高息為誘餌向多數(shù)人集資的情形（簡稱集資型借貸），還有經(jīng)過當(dāng)事人充分合意的高息借款情形（簡稱充分合意型借貸）?！边@一概括基本準(zhǔn)確，但因其將語境設(shè)定為存在超額利息的民間借貸，故以下兩種情形未予包括：其一為最古老的民間借貸形式，即自然人之間不以營利為目的的無息或低息借貸行為，該類民間借貸通常存在于親友之間;其二為自然人與法人、其他組織之間以及法人、其他組織之間進(jìn)行資金融通的行為，典型形式為股東、實(shí)際控制人與其投資或?qū)嶋H控制的企業(yè)之間以及這些企業(yè)之間基于特定利益關(guān)系而達(dá)成的借貸行為。就司法實(shí)踐而言，引發(fā)糾紛的民間借貸固然基本上都屬于以獲取高息或以高息為誘餌的借貸行為，但也可能為自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的低息借貸行為甚至完全不以營利為目的的無息借貸行為。

顯然，《民間借貸司法解釋》所認(rèn)可的民間借貸資金融通行為，僅排除了特定金融機(jī)構(gòu)所實(shí)施的發(fā)放貸款等金融業(yè)務(wù)，即不包括經(jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)所實(shí)施的發(fā)放貸款等金融業(yè)務(wù)。為解決實(shí)踐中類型紛繁復(fù)雜的民間借貸行為的合法性判斷問題，《民間借貸司法解釋》第11條、第12條、第14條作了專門規(guī)定。依其規(guī)定，除轉(zhuǎn)貸牟利及存在其他依法無效的事由外，法人之間、其他組織之間以及其相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同，以及法人或者其他組織在本單位內(nèi)部通過借款形式向職工籌集資金，均應(yīng)認(rèn)定為有效合同。此外，自然人之間借貸的合同目的未被限定于“為生產(chǎn)、經(jīng)營需要”，因而只要不存在轉(zhuǎn)貸牟利及存在其他依法無效的事由即可。

需要說明的是，《民間借貸司法解釋》第14條關(guān)于民間借貸合同無效事由的規(guī)定固然適用于所有民間借貸行為，但第11條、第12條并非關(guān)于有效民間借貸合同的列舉性規(guī)定，而只是針對實(shí)踐中存在認(rèn)識分歧的非自然人之間的典型民間借貸行為的特別規(guī)定。例如，實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生的企業(yè)向自然人借貸行為，既包括企業(yè)向股東等出資者借貸，也包括企業(yè)向其他自然人借貸，這些借貸行為都不屬于“法人或者其他組織在本單位內(nèi)部通過借款形式向職工籌集資金”，但顯然并不因此而無效。

通過對我國民間借貸實(shí)踐及上述《民間借貸司法解釋》相關(guān)規(guī)定的梳理，可以確定，合法有效的民間借貸包括除存在轉(zhuǎn)貸牟利及存在其他依法無效的事由外的以下類型：（1）自然人之間進(jìn)行的資金融通借貸行為;（2）法人之間、其他組織之間以及其相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要而實(shí)施的資金融通性借貸行為;（3）法人、其他組織在本單位內(nèi)部通過借款形式向職工籌集資金;（4）法人、其他組織為本單位職工提供福利性無息或低息用于買房、裝修、治療等特定生活需求的貸款;（5）法人、其他組織為生產(chǎn)、經(jīng)營需要而向股東等出資者及其他自然人借款;（6）法人、其他組織為股東等出資者及其他自然人提供資金融通性貸款。

二、我國民間借貸民商區(qū)分的實(shí)踐

上述民間借貸類型劃分表明，民間借貸類型多樣，借貸行為的目的和性質(zhì)也各有不同。就民間借貸行為的目的而言，借款人固然應(yīng)基于資金融通之目的，但除部分基于特定親友關(guān)系或其他關(guān)系而實(shí)施的無息或低息借貸外，出借人基本上都具有獲取高額利息的營利目的。因此，無論出借人是自然人還是法人或其他組織，除部分無息或低息借貸外，其行為性質(zhì)基本上都具有營利性。這一判斷引發(fā)的思考是，出借人是否以營利為目的實(shí)施借貸行為，是否影響利息約定不明及利率上限的裁判規(guī)則？此外，是否應(yīng)當(dāng)基于出借人或借款人主體性質(zhì)（如是否為自然人或企業(yè)），對利息約定不明及利率上限設(shè)定不同的裁判規(guī)則？申言之，是否應(yīng)在民間借貸合同糾紛的法律適用中實(shí)行民商區(qū)分的裁判規(guī)則？對此，有學(xué)者曾提出，以營利性為標(biāo)準(zhǔn)將民間借貸劃分為民事性民間借貸和商事性民間借貸，是設(shè)計(jì)和檢討我國民間借貸立法科學(xué)性的重要依據(jù)。盡管如何區(qū)分民事性質(zhì)的民間借貸與商事性質(zhì)的民間借貸還需要深入研究，但這一區(qū)分對待的立法與法律適用思路無疑是正確方向。

《民間借貸司法解釋》第1條第1款明確將民間借貸界定為資金融通行為，但這一界定并非關(guān)于民間借貸行為法律性質(zhì)的明確界定，而只是為了將其與該條第2款規(guī)定的“經(jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)”實(shí)施的“發(fā)放貸款等相關(guān)金融業(yè)務(wù)”區(qū)分開來。因此，《民間借貸司法解釋》是在默認(rèn)所有民間借貸都屬于資金融通行為的前提下，對審理民間借貸糾紛案件中所涉問題作了統(tǒng)一規(guī)定。顯然，所謂資金融通行為，既非關(guān)于行為人是否為商事主體或一般民事主體的界定，亦非關(guān)于行為本身是否為商事行為或一般民事行為的界定，因而無從據(jù)此在民間借貸合同法律適用中實(shí)行民商區(qū)分。

不過，《民間借貸司法解釋》第25條第2款可謂一定程度上采納了民商區(qū)分的理論。依其規(guī)定，在民間借貸利息約定不明的處理方面，司法解釋以是否為自然人作為區(qū)分對待的依據(jù)。其內(nèi)在邏輯是，自然人之間的借貸原則上不以營利為目的，非自然人之間的借貸，原則上屬于交易行為，具有營利屬性，故應(yīng)適當(dāng)支持營利訴求。這種未予明言的區(qū)分處理方案，其本質(zhì)就是以自然人作為界定民間借貸民事性質(zhì)和商事性質(zhì)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而區(qū)分對待。

盡管我國長期實(shí)行“民商合一”的立法模式（其本質(zhì)為民商不分的混合立法模式，但仍存在民商區(qū)分立法的實(shí)踐。例如，我國2007年《物權(quán)法》第231條關(guān)于企業(yè)之間的留置的特別規(guī)定，在某種程度上確立了為德國、日本等國商法典所普遍規(guī)定的商事留置權(quán)。應(yīng)當(dāng)說，在缺乏民商區(qū)分的立法理念的背景下，《物權(quán)法》第231條關(guān)于商事留置權(quán)的規(guī)定非常難得。不過，由于我國缺乏明確的民商區(qū)分立法理念，導(dǎo)致該商事留置權(quán)的規(guī)定不夠嚴(yán)謹(jǐn)。企業(yè)之間的留置之所以不以留置物與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系為前提，其主要原因在于企業(yè)是商事主體，而立法依據(jù)恰恰是商事留置權(quán)。然而，就商事留置權(quán)而言，其主體顯然不能限定于企業(yè)，以自然人身份開展持續(xù)性經(jīng)營活動的經(jīng)營者及個(gè)體工商戶，同樣應(yīng)納入商事留置權(quán)范疇。

《民間借貸司法解釋》以自然人作為民事性質(zhì)的民間借貸與商事性質(zhì)的民間借貸的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)也存在《物權(quán)法》第231條的類似問題。事實(shí)上，法人之間、其他組織之間及其相互之間的民間借貸有可能不屬于商事性質(zhì)，而自然人之間的民間借貸則有可能屬于商事性質(zhì)。例如，在借貸雙方均為自然人的情形下，若出借人發(fā)放貸款系以營利為主要目的，借款人借款用途為從事經(jīng)營活動，則該借貸行為屬于雙方商行為，該民間借貸當(dāng)然具備商事性質(zhì);即使借款人借款用途為解決生活需要或小規(guī)模農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資金需要，亦因該民間借貸行為對出借人而言構(gòu)成商行為，使其基于單方商行為而具備商事性質(zhì)。又如，在出借人為企業(yè)的情形下，若其提供借款非以營利為主要目的，而是為職工提供福利性資助或?yàn)楣蓶|提供救助，盡管企業(yè)的行為原則上可推定為以營利為目的的行為，但這兩種特定目的借款仍不宜界定為商事行為。

綜上所述，盡管《物權(quán)法》第231條和《民間借貸司法解釋》第25條第2款未明確采用民商區(qū)分的概念，甚至連商事關(guān)系的概念都未采用，但都默認(rèn)留置權(quán)或民間借貸存在民事性質(zhì)與商事性質(zhì)的實(shí)質(zhì)性區(qū)別，因而具有進(jìn)步意義。然而，《物權(quán)法》第231條以企業(yè)作為民事留置權(quán)與商事留置權(quán)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，《民間借貸司法解釋》第25條第2款以自然人作為民事性質(zhì)的民間借貸與商事性質(zhì)的民間借貸的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，固然都有其合理性，但都存在明顯的局限性，甚至可謂存在較大缺陷。但這兩個(gè)問題顯然都不可能通過簡單的立法完善得到解決，而是涉及民商區(qū)分判斷標(biāo)準(zhǔn)的根本性問題，因而需要通過探求我國民商區(qū)分判斷標(biāo)準(zhǔn)來尋求解決方案。

三、我國民商區(qū)分判斷標(biāo)準(zhǔn)的理論探索與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)

（一）我國民商區(qū)分判斷標(biāo)準(zhǔn)的理論探索

要解決民間借貸民事區(qū)分的判斷標(biāo)準(zhǔn)，首先得解決民商區(qū)分的判斷標(biāo)準(zhǔn)。我國商法學(xué)界深切感受到我國司法實(shí)踐中普遍存在的商法規(guī)范供給不足及商法思維缺失的商法適用困境，故投入了很多精力論證商法的獨(dú)立性及民商分立或區(qū)分的必要性，并致力于從理論與立法層面尋求解決方案。然而，令人遺憾的是，盡管學(xué)者們付出了很大努力，但關(guān)于民商區(qū)分判斷標(biāo)準(zhǔn)的研究成果仍數(shù)量有限且尚未形成共識。

從域外立法來看，法國、德國、日本等國商法典均對商人與商行為作了明確規(guī)定，似乎確立了明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但因商人與商行為的概念存在循環(huán)定義的邏輯缺陷，故從一開始就存在判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊不清的先天缺陷。更為重要的是，制定于19世紀(jì)的法國、德國、日本等國商法典都建立在市場經(jīng)濟(jì)尚不發(fā)達(dá)、市場交易形式尚較為簡單的社會基礎(chǔ)之上，商法理論與制度的先天缺陷極為明顯，故在這些國家都曾圍繞商法典的存廢發(fā)生激烈爭論。盡管民商分立國家仍保留了原有立法模式，但商人與商行為循環(huán)定義且其內(nèi)涵已不適應(yīng)時(shí)代要求的缺陷并未解決。由此可見，與民法不同，域外商法典的立法經(jīng)驗(yàn)及商法理論無法給我國商事立法與理論提供必要借鑒。因此，我國商法學(xué)界應(yīng)認(rèn)真總結(jié)改革開放四十年的經(jīng)驗(yàn)，尤其是市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)過程中的經(jīng)驗(yàn)，立足于我國實(shí)踐，探索符合中國實(shí)踐需求、具有中國特色的商法理論體系。其中最核心的問題就是商法基本范疇和商事關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

商事關(guān)系與民事關(guān)系的本質(zhì)區(qū)別在于主體與行為不同，因而在強(qiáng)調(diào)商事關(guān)系特殊性時(shí)，并非嚴(yán)格從法律關(guān)系要素角度與民事關(guān)系進(jìn)行比較，而是就其存在本質(zhì)區(qū)別的要素展開。民商分立國家的商法典及商法理論雖未從商事關(guān)系要素角度界定商法調(diào)整對象，但均將商人和商行為作為適用商法的依據(jù)，故可將商人與商行為視為商事關(guān)系的關(guān)鍵性要素。

就我國商事關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn)而言，因我國并不存在商法典等形式商法，理論界關(guān)于商事關(guān)系的理解可謂形形色色，基本上都是借鑒國外商事立法與理論所作純學(xué)理構(gòu)建，人民法院關(guān)于商事審判和商事案件的劃分也缺乏明確統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。為此，應(yīng)認(rèn)真反思法國、德國、日本等國商法典關(guān)于商人與商行為的規(guī)定，立足于我國市場經(jīng)濟(jì)實(shí)踐及現(xiàn)有立法資源、司法實(shí)踐，合理確定我國商事關(guān)系的核心要素，亦即確定商事關(guān)系究竟由商人決定還是由商行為決定？

通過傳統(tǒng)商法中商事關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)的考察可知，盡管表面上看，不同立法例下商人與商行為之間的關(guān)系不盡相同，但都有一個(gè)共同點(diǎn)，即商人均需借助商行為來定義。不過，在德國等采主觀主義立法例的國家，不僅商行為更需借助商人來定義（商行為是指商人實(shí)施的營業(yè)行為），而且法定形式商人、自由登記商人、依登記的商人等商人類型無須借助商行為定義;在法國、日本等采客觀主義和折中主義立法例的國家，仍有一部分商行為需要借助商人定義。因此，總體而言，商行為是商事關(guān)系的核心要素，商人需要借助商行為來定義，但公司等直接由法律確定商人資格的特定類型的商人除外。這就意味著，在各國商法典中，商行為和商人之間循環(huán)定義的問題均未能真正解決。不僅如此，受滯后的商法體系的制約，不少新型商行為未能為商法所涵蓋，從而出現(xiàn)商行為法律調(diào)整不周延的問題。

通過我國商法學(xué)界關(guān)于商事關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn)的檢討可知，我國商法學(xué)界基本上默認(rèn)商人和商行為均為商事關(guān)系的要素，但也有學(xué)者以商人為核心要素或以商行為為核心要素展開論述。例如，我國不少商法學(xué)者都認(rèn)為，商法是調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，或謂商法是指規(guī)范商人和商行為的法律規(guī)范的總稱。這些學(xué)者往往將商事關(guān)系作為一個(gè)確定的概念直接使用，并直接將商人與商行為作為商事關(guān)系的當(dāng)然要素予以使用。另有學(xué)者認(rèn)為，“商法又稱‘商事法，它是指規(guī)制營利性主體的經(jīng)營性活動，調(diào)整由其所生的商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱”。還有學(xué)者認(rèn)為：“商法調(diào)整的商事關(guān)系是商人以追求利潤為目的從事特定營業(yè)所形成的經(jīng)營關(guān)系。簡單地說，商事關(guān)系是一種經(jīng)營關(guān)系。這種關(guān)系由如下三個(gè)核心要素構(gòu)成：營利、營業(yè)、商人?！痹搶W(xué)者還認(rèn)為，商人是經(jīng)營關(guān)系的靈魂和統(tǒng)領(lǐng)，它對營業(yè)組織、營業(yè)行為和營業(yè)資產(chǎn)進(jìn)行有機(jī)地統(tǒng)籌以實(shí)現(xiàn)其營利目的。不過，我國商法學(xué)界基本上未對商事關(guān)系及其判斷標(biāo)準(zhǔn)展開系統(tǒng)研究，相關(guān)論斷尚缺乏清晰的內(nèi)在邏輯與依據(jù)，故應(yīng)從我國商事司法實(shí)踐中商事案件與民事案件的劃分標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，來揭示我國商事關(guān)系的核心要素。

（二）我國民商區(qū)分判斷標(biāo)準(zhǔn)的審判實(shí)踐探索

從邏輯上講，要確立統(tǒng)一的商事案件與民事案件的劃分標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)鍵在于確定商事關(guān)系與民事關(guān)系的劃分標(biāo)準(zhǔn)，而后者的本質(zhì)即為確定商事關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

我國各級人民法院都確定了商事審判與民事審判的相對分工，但各級人民法院及各地人民法院關(guān)于商事案件與民事案件的劃分標(biāo)準(zhǔn)既不明確也不統(tǒng)一。在我國司法實(shí)踐中，長期從事商事審判的法官已較為普遍地確立了民事關(guān)系與商事關(guān)系應(yīng)予區(qū)分對待的裁判理念。應(yīng)當(dāng)說，商事法官大多篤信商事審判應(yīng)遵循商法思維和商法理念，但對于商事審判的對象——商事糾紛的判斷標(biāo)準(zhǔn)，則大多未予深究。一般認(rèn)為，我國各級人民法院民事審判第二庭（脫胎于經(jīng)濟(jì)審判庭，簡稱“民二庭”）乃主要從事商事審判的專業(yè)法庭。最高人民法院民二庭也明確采用“商事審判工作”和“商事案件”概念。最高人民法院副院長江必新也在其文章中明確采用了“商事審判”概念，他指出：“‘十三五時(shí)期，人民法院要更加重視民事商事尤其是商事審判對法治經(jīng)濟(jì)建設(shè)的重要服務(wù)保障功能，切實(shí)維護(hù)公平有序的市場經(jīng)濟(jì)秩序、依法保障市場要素的優(yōu)化配置、依法維護(hù)金融創(chuàng)新與安全?！憋@然，商事審判及商事案件已成為確定概念，但關(guān)于商事案件的范圍，各級人民法院均未作明確界定，且各級各地人民法院的規(guī)定也不統(tǒng)一?？傮w而言，人民法院既采用了行為標(biāo)準(zhǔn)（商事性質(zhì)的案由基本上可視為商行為），也采用了主體標(biāo)準(zhǔn)，將自然人之間的合同糾紛案件原則上納入民一庭受案范圍，其他主體之間的合同糾紛案件納入民二庭受案范圍。當(dāng)然，人民法院劃分受案范圍的標(biāo)準(zhǔn)并未得到完全貫徹，某些被納入商事案件的案件性質(zhì)并不屬于商事案件。盡管這種民事案件和商事案件的劃分標(biāo)準(zhǔn)并不科學(xué)，但仍揭示了一定規(guī)律，即單純根據(jù)法律主體性質(zhì)或法律行為性質(zhì)來劃分民事案件和商事案件都不可行，綜合運(yùn)用法律主體性質(zhì)或法律行為性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)則顯得更為科學(xué)。

四、我國民商區(qū)分判斷標(biāo)準(zhǔn)與民間借貸民商區(qū)分判斷標(biāo)準(zhǔn)的厘定

（一）我國民商區(qū)分判斷標(biāo)準(zhǔn)的厘定

從域外立法例來看，法國（客觀主義立法模式的代表）、德國（主觀主義立法模式的代表）、日本（折中主義立法模式的代表）等國商法典關(guān)于商行為的規(guī)定雖不盡相同，但各國商法中的商行為均以營利性為本質(zhì)屬性。我國商法學(xué)界及實(shí)務(wù)部門雖未在商行為的概念及其界定上形成共識，但均將營利性作為商行為的本質(zhì)屬性。不過，基于現(xiàn)代商事交易日益泛化的時(shí)代背景，在我國商事關(guān)系界定中，不僅應(yīng)強(qiáng)調(diào)商行為的營利性目的，而且應(yīng)強(qiáng)調(diào)商行為必須“以營利為主要目的”。申言之，即使行為人在營利性目的外，還存在其他目的，但只要實(shí)施該行為的主要目的是為了營利，仍應(yīng)將該行為納入商行為范疇。例如，大學(xué)投資設(shè)立校辦企業(yè)的行為即為以營利為主要目的的行為。盡管該行為客觀上可能具有幫助學(xué)校所屬專利、技術(shù)實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)化的功能，且其投資收益最終歸屬于學(xué)校用于非營利性教育事業(yè)，但就該投資行為本身而言，無疑屬于以營利為主要目的的商行為。另如，自然人在夜市固定攤位開展的買賣行為，固然具有養(yǎng)家糊口的屬性，但就該行為本身而言，無疑是以營利為主要目的。與此不同，自然人偶爾實(shí)施的以營利為目的的一般商品交易行為雖具有營利屬性，但該偶爾實(shí)施的交易行為（如農(nóng)民在集市上銷售自產(chǎn)富余農(nóng)產(chǎn)品）不以營利為主要目的，不能將其納入商行為范疇予以商法調(diào)整。因此，商行為法律界定的核心要素應(yīng)為“以營利為主要目的”。由此，可回避在我國缺乏“商法典”或“商法通則”等形式商法的背景下，理論界關(guān)于商行為與商主體概念界定爭執(zhí)不下的問題，從而立足于商行為的核心要素去把握和認(rèn)定商行為，并據(jù)此將商法理念和商法思維引入相關(guān)案件的法律適用。

至于何謂“以營利為主要目的”，盡管實(shí)踐中必然存在判斷標(biāo)準(zhǔn)不清的問題，但這一問題無須也無法通過立法明確界定，而應(yīng)由司法機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)構(gòu)及行政機(jī)關(guān)根據(jù)具體情形自由裁量。當(dāng)然，為提高法律適用的統(tǒng)一性，不妨通過司法解釋、指導(dǎo)性案例、司法機(jī)關(guān)及行政機(jī)關(guān)的法律條文解讀等方式提供法律適用指引。事實(shí)上，“以營利為主要目的”的商行為與我國立法中已實(shí)際使用的“經(jīng)營行為”“經(jīng)營活動”等概念頗為類似，只不過《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《反壟斷法》《電子商務(wù)法》均未將“經(jīng)營行為”“經(jīng)營活動”作為一個(gè)具有確定內(nèi)核的法律概念來使用，更未對其作明確界定。因此，從最大限度利用現(xiàn)有立法資源的角度來說，直接將“經(jīng)營行為”概念納入商法范疇，使之成為商行為概念的替代概念，也是一種務(wù)實(shí)的選擇?；诖耍P者認(rèn)為，因相當(dāng)長時(shí)間內(nèi)不能完成《商法通則》立法，故無法確立法定商法基本范疇（商人、商行為或經(jīng)營者、經(jīng)營行為），但至少可先將“經(jīng)營行為”概念合理利用，使其成為界定商事關(guān)系的核心概念。

根據(jù)上述分析，可將經(jīng)營行為及其實(shí)施主體之間的關(guān)系作如下界定：因經(jīng)營行為而發(fā)生的法律關(guān)系均受商法調(diào)整;企業(yè)作為以從事經(jīng)營行為為業(yè)的特殊主體，其所實(shí)施的行為一般可推定為經(jīng)營行為，但明顯不以營利為目的的行為除外。這種界定方式是在缺乏商事關(guān)系法律界定且商法學(xué)界尚未對此形成統(tǒng)一認(rèn)識的背景下所作務(wù)實(shí)處理，目的在于回避從內(nèi)涵到外延都存在極大爭議的商主體與商行為概念，從而借助“以營利為主要目的”的經(jīng)營行為概念及內(nèi)涵和外延都確定的企業(yè)概念來界定商事法律關(guān)系，解決實(shí)踐中被廣泛運(yùn)用卻缺乏統(tǒng)一或明確界定的法律適用難題。

在將企業(yè)作為可推定為以經(jīng)營行為為業(yè)的特殊主體后，還需要對企業(yè)登記制度作明確規(guī)定。根據(jù)企業(yè)法定原則，凡是需要以企業(yè)形式開展經(jīng)營行為的，出資人應(yīng)依法登記設(shè)立企業(yè)，否則就構(gòu)成非法經(jīng)營。對此，筆者認(rèn)為，可對經(jīng)營行為是否需要采取企業(yè)形式的邊界作如下界定：投資者從事營業(yè)性經(jīng)營行為，應(yīng)按照相關(guān)企業(yè)組織形式的要求依法辦理工商登記手續(xù)，未經(jīng)企業(yè)登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記注冊，不得從事經(jīng)營行為;但依性質(zhì)和規(guī)模不需要采取企業(yè)形式經(jīng)營的除外。此處所謂營業(yè)性經(jīng)營行為，是指投資者所實(shí)施的具有反復(fù)性、不間斷性與計(jì)劃性的經(jīng)營行為。若確立以上企業(yè)登記制度，企業(yè)外延法律確認(rèn)的問題即可有效解決。

（二）我國民間借貸民商區(qū)分判斷標(biāo)準(zhǔn)的厘定

在確定了我國民商區(qū)分的判斷標(biāo)準(zhǔn)后，民間借貸民商區(qū)分判斷標(biāo)準(zhǔn)的厘定就迎刃而解了。本文第一部分提出，合法有效的民間借貸包括除存在轉(zhuǎn)貸牟利及存在其他依法無效的事由外的六種類型，下文將從民商區(qū)分的角度對這些民間借貸的性質(zhì)予以分析：

其一，自然人之間進(jìn)行的資金融通性借貸行為。自然人進(jìn)入商事領(lǐng)域，既可通過投資設(shè)立企業(yè)開展經(jīng)營活動，亦可以自然人身份從事投資行為（如證券投資、股權(quán)投資），還可以自然人身份從事以營利為主要目的的其他交易行為。就自然人之間進(jìn)行的資金融通性借貸行為而言，出借人既可能是以營利為主要目的（獲取高額利息）而提供借款，也可能是基于親友關(guān)系而提供無息或低息借款。因此，在不存在親友關(guān)系的情況下，若自然人之間的民間借貸未約定利息，則應(yīng)根據(jù)當(dāng)?shù)孛耖g借貸的交易習(xí)慣和該出借人實(shí)施民間借貸行為的交易習(xí)慣，對該借貸行為是否屬于商行為（即商事性質(zhì)的民間借貸）予以判斷。為此，應(yīng)作細(xì)致的類型劃分，準(zhǔn)確判斷具體借貸行為的法律性質(zhì)，依不同保護(hù)需求提供差異化保護(hù)。

其二，法人之間、其他組織之間以及其相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要而實(shí)施的資金融通性借貸行為。如前所述，任何主體都可成為商行為的實(shí)施者，故法人之間、其他組織之間以及其相互之間均可實(shí)施商事性質(zhì)的民間借貸。在《民間借貸司法解釋》出臺之前，我國曾長期禁止企業(yè)之間借貸，企業(yè)之間的借貸會被法院認(rèn)定為無效合同。根據(jù)《民間借貸司法解釋》，只要不存在轉(zhuǎn)貸牟利及其他依法無效的事由，不僅企業(yè)之間的借貸合法有效，各個(gè)組織體之間的民間借貸都合法有效。因此，企業(yè)作為從事營業(yè)性商行為的特殊主體，其實(shí)施的民間借貸可推定為具有商事性質(zhì);其他法人之間、其他組織之間以及其相互之間實(shí)施的民間借貸則可根據(jù)其是否以營利為主要目的而實(shí)施該借貸行為來界定是否屬于商事性質(zhì)。一般來說，除非明顯不以營利為目的，法人之間、其他組織之間以及其相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要而實(shí)施的資金融通性借貸行為均屬于商事性質(zhì)的民間借貸。

其三，法人、其他組織在本單位內(nèi)部通過借款形式向職工籌集資金的行為。在分別論述了前兩種情形后，這種情形就較為清晰了。單就法人、其他組織作為借款人的視角而言，其結(jié)論跟第二種情形相同，即屬于商事性質(zhì)的民間借貸。較為特殊的是，此時(shí)職工提供資金往往具有幫助單位紓困的目的，原則上不宜視為以營利為主要目的的商事性質(zhì)的民間借貸，但若客觀上約定了高額利息，則仍可視為商事性質(zhì)的民間借貸。

其四，法人、其他組織為本單位職工提供福利性無息或低息用于買房、裝修、治療等特定生活需求貸款的行為。這種民間借貸情形屬于典型的純民事性質(zhì)，雙方均不具有營利性。這種借貸的出借人即使屬于企業(yè)，該類借貸行為也因明顯不以營利為主要目的而不能界定為商事性質(zhì)。至于借款人，其僅為解決生活需求，當(dāng)然不具有營利性。

其五，法人、其他組織為生產(chǎn)、經(jīng)營需要而向股東等出資者及其他自然人借款的行為。這種情形與上述第三種情形相似，僅出借人有變化，但在民間借貸的法律性質(zhì)上毫無二致，即原則上屬于商事性質(zhì)的民間借貸，除非確實(shí)不存在以營利為主要目的的可能。

其六，法人、其他組織為股東等出資者及其他自然人提供資金融通性貸款的行為。這種情形表面上與上述第四種情形相似，但實(shí)質(zhì)上完全不同。法人、其他組織為股東等出資者及其他自然人提供資金融通性貸款既可能約定了符合市場利率水平的利息，也可能未約定利息或約定無息或低息，因而從形式上似可分為商事性質(zhì)和民事性質(zhì)兩種類型的民間借貸。但因法人、其他組織對外提供貸款的行為原則上應(yīng)界定為商事性質(zhì)，而為股東等出資者及其他自然人提供無息或低息貸款損害了其他股東及法人、其他組織本身的權(quán)益，且應(yīng)概括性地將該類借貸行為界定為商事性質(zhì)的民間借貸。作此界定，是為了將法人、其他組織為股東等出資者及其他自然人提供資金融通性貸款的行為納入商法調(diào)整范疇，從而適用更為嚴(yán)格的義務(wù)與責(zé)任。

五、民商區(qū)分視野下民間借貸合同裁判規(guī)則的完善方案

應(yīng)當(dāng)說，《民間借貸司法解釋》不僅對民間借貸司法實(shí)踐中的問題都作了全面規(guī)定，而且一定程度上體現(xiàn)了民商區(qū)分的理念，可謂一部頗為先進(jìn)的司法解釋。不過，鑒于其在民商區(qū)分問題上受限于區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識，以及民商區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不準(zhǔn)確，從而導(dǎo)致民商區(qū)分不盡合理且不夠徹底。在此方面，主要涉及利息約定不明與約定利率法律效力的裁判規(guī)則。

（一）民間借款合同利息約定不明的裁判規(guī)則的完善方案

如前所述，《民間借貸司法解釋》第25條第2款一定程度上體現(xiàn)了商法中的保護(hù)營利理念，對自然人之間借貸與其他借貸作了區(qū)分對待，確立了不同解釋規(guī)則。但基于本文關(guān)于民間借貸類型化的分析，這種以是否為自然人之間的借貸作為區(qū)分處理的規(guī)則顯然不符合民商區(qū)分的要求，且因混淆了民事性質(zhì)和商事性質(zhì)的民間借貸而導(dǎo)致不合理的后果。例如，在不存在親友關(guān)系的情況下，即使自然人之間的民間借貸未約定利息，出借人也完全可能是以獲取高額利息為目的而提供資金借貸，即其該項(xiàng)民間借貸行為屬于商事性質(zhì)的民間借貸。又如，法人、其他組織為本單位職工提供福利性無息或低息用于買房、裝修、醫(yī)療等特定生活需求的貸款，雖然根據(jù)《民間借貸司法解釋》第25條第2款的規(guī)定，可支持出借人的主張，但基于該行為明顯不屬于商事性質(zhì)，故作此處理顯然不合理。此即文義解釋與目的解釋相沖突的問題，因而需要在體系化視角下，協(xié)調(diào)文義解釋與目的解釋。

為解決因民商區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不合理所導(dǎo)致的上述問題，可考慮引入民商區(qū)分理論，并在現(xiàn)行法框架下，采取本文所主張的務(wù)實(shí)方案，即通過行為性質(zhì)（是否以營利為主要目的）和主體類型（是否為企業(yè)）綜合判斷，對民間借貸作民事性質(zhì)和商事性質(zhì)的區(qū)分，從而適用不同的裁判規(guī)則。為此，可在《民間借貸司法解釋》中對民事性質(zhì)和商事性質(zhì)的民間借貸作明確規(guī)定，并基于此，將第25條第2款修改為：“民事性質(zhì)的民事借貸對利息約定不明，出借人主張支付利息的，人民法院不予支持。商事性質(zhì)的民間借貸，借貸雙方對借貸利息約定不明，出借人主張利息的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合民間借貸合同的內(nèi)容，在區(qū)分單方商行為和雙方商行為的基礎(chǔ)上，根據(jù)當(dāng)?shù)鼗蛘弋?dāng)事人的交易方式、交易習(xí)慣、市場利率等因素確定利息?！敝劣趩畏缴绦袨楹碗p方商行為區(qū)分對待的具體裁判標(biāo)準(zhǔn)，鑒于雙方商行為性質(zhì)的民間借貸的雙方當(dāng)事人均具有營利目的，而這種營利目的因未違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗而應(yīng)受法律保護(hù)，故其利息原則上應(yīng)高于有一方非以營利為目的的單方商行為性質(zhì)的民間借貸的利息。

（二）民間借款合同約定利率法律效力的裁判規(guī)則的完善方案

我國《民法通則》第90條規(guī)定：合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)。依此，只要當(dāng)事人間的借貸關(guān)系不違法，應(yīng)依法受到保護(hù)。經(jīng)過反復(fù)討論，《民間借貸司法解釋》將受法律保護(hù)的民間借貸年利率上限確定為24%，并將法律容忍的民間借貸年利率上限確定為36%，超過部分的利息約定無效。民間借貸年利率超出24%但未超36%的，雖不受法律的強(qiáng)制力保護(hù)，但若當(dāng)事人自愿履行同樣有效，借款人無權(quán)請求出借人返還已支付的超過年利率24%但未超36%部分的利息。

應(yīng)當(dāng)說，《民間借貸司法解釋》確實(shí)緩解了對民間借貸利率“一刀切”的不利影響，一定程度上強(qiáng)化了對貸款人利益的保護(hù)，但仍存在未明確區(qū)分民事性質(zhì)的民間借貸和商事性質(zhì)的民間借貸的問題?；谇拔年P(guān)于民商區(qū)分必要性及區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的論述，在商事性質(zhì)的民間借貸中，應(yīng)進(jìn)一步區(qū)分單方商行為和雙方商行為。在雙方商行為性質(zhì)的民間借貸中，因該借貸行為對其而言均為商行為性質(zhì)，故應(yīng)充分尊重其意思表示，在不存在非法集資、轉(zhuǎn)貸牟利等違法行為及其他依法無效事由的前提下，盡可能確認(rèn)借貸合同約定利率的法律效力。誠如岳彩申教授所言，目前“我國對民間借貸的過度壓制與規(guī)制不足同時(shí)存在”，故“應(yīng)當(dāng)維持市場自治與國家干預(yù)平衡、市場開放與政府規(guī)制平衡的狀態(tài)，建立規(guī)制機(jī)關(guān)與借貸主體在非完全信息條件下的合作博弈制度，確立激勵(lì)性法律規(guī)制的基本框架”。據(jù)此，岳彩申教授認(rèn)為，“可與民間借貸的類型結(jié)合，建立激勵(lì)性的差別化利率規(guī)制機(jī)制，形成有效的激勵(lì)性規(guī)制工具?！碑?dāng)然，盡管法律不宜對雙方商行為性質(zhì)的民間借貸利率作不當(dāng)干預(yù)，但仍應(yīng)受合理控制，不應(yīng)以民間借貸之名行高利貸之實(shí)，否則將可能對金融秩序造成較大沖擊并可能引發(fā)社會矛盾。因此，在我國尚未將高利貸入刑的背景下，司法實(shí)踐中如何判斷超高利率的法律邊界是個(gè)難題。鑒于高利貸確實(shí)客觀上存在巨大的社會危害性，我國未來可通過修改刑法，正式將高利貸行為直接納入《刑法》罪名體系，并通過司法解釋設(shè)定合理的入刑超高利率標(biāo)準(zhǔn)，從而確定合法的利率邊界。

在單方商行為性質(zhì)的民間借貸中，因該借貸行為對一方而言不具有商行為性質(zhì)，故不宜確定過高的利率，而應(yīng)對其進(jìn)行合理的司法干預(yù)。在民事性質(zhì)的民間借貸中，當(dāng)然更應(yīng)對其利率進(jìn)行合理的司法干預(yù)。這種司法干預(yù)的標(biāo)準(zhǔn)，目前即為《民間借貸司法解釋》關(guān)于受法律保護(hù)的民間借貸年利率上限24%的規(guī)定。鑒于單方商行為性質(zhì)的民間借貸與民事性質(zhì)的民間借貸客觀上應(yīng)有所區(qū)別，未來可考慮修改該裁判標(biāo)準(zhǔn)，針對其性質(zhì)設(shè)定不同標(biāo)準(zhǔn)。就單方商行為性質(zhì)的民間借貸而言，至少有一方當(dāng)事人系以營利為目的，無論該當(dāng)事人系出借方還是借款人，法律對其約定利率的容忍度都應(yīng)高于雙方均不以營利為目的的民事性質(zhì)的民間借貸。申言之，未來修改《民間借貸司法解釋》時(shí)，可將單方商行為性質(zhì)的民間借貸年利率上限規(guī)定為24%，但將民事性質(zhì)的民間借貸年利率上限適當(dāng)降低。

On the Distinction between Civil and Commercial Law of

Legal Application of Chinas Private Lending Contracts

WANG Jianwen

（College of Humanities and Social Science， Nanjing University of Aeronautics and Astronautics， Nanjing 211106）

Abstract：

According to whether it is persontoperson lending or not， Judicial Interpretation of Private Lending stipulates different judgment rules for two situations that the interest is not clearly prescribed. In spite of being progressive significance， this distinction fails to make a scientific and reasonable discrimination according to the concept of distinction between civil and commercial law， resulting in the chaos of standards and absence of rules of relevant adjudication rules. In order to solve the judgment criteria of distinction between civil and commercial law for private lending， the judgment criteria of distinction between civil and commercial law should be resolved firstly. We should avoid the concept of commercial subject of which connotation and denotation are disputed， and define the commercial legal relationship with the help of concept of commercial act of which main purpose is making profit and the concept of enterprise which has a certainty of connotation and denotation， so as to solve the problem of legal application of distinction between civil and commercial law. After defining the judgment criteria of distinction between civil and commercial law in China， the judgment criteria of distinction between civil and commercial law for private lending will be smoothly solved. Accordingly， the perfect scheme of judgment rules of private lending disputes in the perspective of the distinction between civil and commercial law will be determined.

Key Words： ?distinction between civil and commercial law; private lending; for profitmaking purpose; unilateral commercial acts; bilateral commercial acts

本文責(zé)任編輯：林士平

收稿日期：2019-10-09

基金項(xiàng)目：國家社科基金一般項(xiàng)目“公司章程防御性條款法律效力研究”（14BFX077）

作者簡介：

王建文（1974），男，漢族，安徽望江人，南京航空航天大學(xué)人文與社會科學(xué)學(xué)院院長、教授、博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。

①劉勇：《超額利息返還的解釋論構(gòu)成——以法釋〔2015〕18號第26條、第31條為中心》，載《法學(xué)》2019年第4期;劉勇：《超額利息的抵充——以“民間借貸”為對象》，載《法律科學(xué)》2019年第2期;泰州市中級人民法院課題組：《金融服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)的困境及法治化解問題研究》，載《法治現(xiàn)代化研究》2018年第5期;高圣平、申晨：《論民間借貸利率上限的確定》，載《上海財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第2期。