摘要：當(dāng)下，人民法院在對規(guī)范性文件一并審查時，大多采取的是不抵觸、不違反、無明顯違法等審查標(biāo)準(zhǔn)，甚至采取所謂“填補空白”的審查標(biāo)準(zhǔn)。按照這些標(biāo)準(zhǔn)審查的規(guī)范性文件，絕大多數(shù)都被認(rèn)定為合法，很少審查出規(guī)范性文件的違法問題。這種審查標(biāo)準(zhǔn)，難以發(fā)揮規(guī)范性文件一并審查制度的監(jiān)督功能，也會使該制度預(yù)設(shè)的目標(biāo)落空。要將規(guī)范性文件制定時嚴(yán)格的“根據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)作為規(guī)范性文件合法性的審查標(biāo)準(zhǔn)，在對規(guī)范性文件審查時，不僅要看規(guī)范性文件是否有明確的上位法依據(jù)，同時還要看規(guī)范性文件是否嚴(yán)格按照上位法的規(guī)定來制定。

關(guān)鍵詞：規(guī)范性文件;一并審查制度;內(nèi)容審查;審查標(biāo)準(zhǔn)

基金項目：司法部國家法治與法學(xué)理論研究部級課題“實證視角下規(guī)范性文件一并審查制度研究”（17SFB2013）

中圖分類號：D925.3? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? 文章編號：1003-854X（2020）01-0130-07

人民法院對規(guī)范性文件進(jìn)行合法性審查時，以什么標(biāo)準(zhǔn)來判斷規(guī)范性文件是否合法，直接關(guān)系到審查的結(jié)果和效果，從這個意義來講，規(guī)范性文件的審查標(biāo)準(zhǔn)是一并審查制度能否有效實施的關(guān)鍵。

關(guān)于審查標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界研究中有所謂規(guī)范性文件制定主體方面的審查標(biāo)準(zhǔn)、制定程序方面的審查標(biāo)準(zhǔn)以及具體內(nèi)容方面的審查標(biāo)準(zhǔn)等三個方面標(biāo)準(zhǔn)之說。① 對制定主體方面的審查標(biāo)準(zhǔn)，審查難度不大，從上位法對制定主體的規(guī)定方面即可以作出判斷，而且也很少發(fā)生沒有制定權(quán)限的主體制定了不該制定的規(guī)范性文件的行為;對制定程序?qū)彶闃?biāo)準(zhǔn)，由于制定程序本身的不明確性以及程序問題又多屬于形式化的東西，因此，一般都不做嚴(yán)格審查。而唯有內(nèi)容審查是合法性審查中最為重要的問題，也是司法實踐中最難以把握的一個問題。為此，本文專門從內(nèi)容的審查標(biāo)準(zhǔn)方面進(jìn)行一些探索和研究。

一、審查標(biāo)準(zhǔn)的司法實踐情況梳理

審查的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是什么？目前，法律及司法解釋雖然對此作出了規(guī)定，但在司法實踐中，由于理解上的差異，具體案例呈現(xiàn)出多種審查標(biāo)準(zhǔn)，有的甚至有違法審查之嫌。具體而言，有以下幾個典型的審查標(biāo)準(zhǔn)：

（一）不抵觸的標(biāo)準(zhǔn)

在“佟順訴北京市房山區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會案”中，原告向法院申請“一并審查《關(guān)于印發(fā)實施意見的通知》《北京市城市房屋拆遷裁決程序規(guī)定》《房山區(qū)集體土地房屋拆遷補償辦法》規(guī)范性文件的合法性”，一審法院的判決結(jié)果提出：“上述規(guī)范性文件中的相關(guān)規(guī)定并未與現(xiàn)行法律、法規(guī)及規(guī)章相抵觸”。② 在“高成林與杭州市國土資源局城鄉(xiāng)建設(shè)行政管理案”中，法院在對《杭州市征用集體所有土地房屋拆遷爭議裁決辦法》《杭州市征收集體所有土地房屋拆遷補償辦法》《杭州市區(qū)集體土地房屋拆遷搬家補貼費非住宅搬遷補貼費住宅臨時過渡費等三項費用標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)范性文件進(jìn)行合法性審查時，也作出了類似的闡述，“經(jīng)審查，未發(fā)現(xiàn)援引的上述規(guī)范性文件中的相應(yīng)內(nèi)容與相關(guān)上位法的規(guī)定相抵觸”。以上兩個案例使用的都是“不抵觸”。同時，在認(rèn)定規(guī)范性文件合法的案件中，相當(dāng)數(shù)量的闡述都使用不相抵觸的表述。根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)上公布的案例進(jìn)行的統(tǒng)計，2016年的83個被認(rèn)定為合法的案件中，有13個案件是使用不相抵觸的表述，占合法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的16.7%。那么，“不抵觸”是否即為合法？

（二）不違反的標(biāo)準(zhǔn)

在“陳鑫紅與杭州市國土資源局蕭山分局行政裁決案”中，采取了“不違反”的審查原則，即“《杭州市征用集體所有土地房屋拆遷爭議裁決辦法》、杭政函[2014]136號文件、[2009]3號文件、蕭政辦發(fā)[2009]95號文件、蕭政辦發(fā)[2013]149號文件、蕭政辦發(fā)[2010]30號文件是杭州市人民政府和蕭山區(qū)人民政府及其工作機構(gòu)在其職責(zé)范圍內(nèi)制定的規(guī)范性文件，不違反上位法律、法規(guī)或規(guī)章的規(guī)定，陳鑫紅在附帶審查請求中對其合法性提出的異議不能成立”。③ 2016年的83個被認(rèn)定合法的案件中，有22個案件使用的是“不違反”的表述，占合法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的22.5%，占近四分之一的比例。那么，是否不違反上位法即意味著合法？

（三）無明顯違法的標(biāo)準(zhǔn)

在“上海蘇華物業(yè)管理有限公司與上海市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)管理委員會、中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部案”中，法院則對被告市住建委制定的滬房地資物[2007]69號《新設(shè)立物業(yè)資質(zhì)通知》審查時使用了“并無明顯違法情形”④ 的表述?！盁o明顯違法”，是否意味著有一定的違法，只是沒有達(dá)到明顯的程度而已，是一個非常低的審查標(biāo)準(zhǔn)。此類案件雖然不多，但其不良影響卻是很大的。

（四）填補立法空白的標(biāo)準(zhǔn)

在“李景堯訴武漢住房公積金管理中心住房公積金行政管理案”中，法院則表述了如下觀點：“……上述規(guī)范性文件系對國務(wù)院《住房公積金管理條例》、《武漢住房公積金管理條例》在武漢地區(qū)貫徹實施的具體細(xì)化規(guī)定，其內(nèi)容具有法律法規(guī)依據(jù)。其中，對實踐中存在的，立法尚未規(guī)定的，職工與所在單位勞動關(guān)系存在，但公積金繳存中斷，又不符合銷戶提取條件的，對職工公積金個人賬戶實行單位內(nèi)部封存的規(guī)定，對立法空白起到了補充完善作用，其內(nèi)容也并不與上位法律法規(guī)相沖突?！雹?沒有上位法的依據(jù)，說填補了立法空白是否妥當(dāng)？而且是否允許規(guī)范性文件填補立法空白？

（五）自相矛盾的標(biāo)準(zhǔn)

在“付建勇等11人訴正陽縣人民政府作出的正政房征決字（2016）1號征收決定案”中，原告請求一并審查《正陽縣人民政府關(guān)于印發(fā)正陽縣舊城改造征收補償安置方案的通知》（正政[2013]15號）、《正陽縣人民政府關(guān)于印發(fā)正陽縣舊城改造征收補償安置方案補充規(guī)定（試行）的通知》（正政[2014]28號）兩個規(guī)范性文件。一審法院認(rèn)為：這兩個規(guī)范性文件“沒有超出法律法規(guī)的授權(quán)范圍，也不存在與相關(guān)法律法規(guī)相抵觸的條款，確認(rèn)合法”⑥;二審法院使用的是“沒有違反法律的禁止性規(guī)定，不存在違法情形”。在此案中，由于按照“不抵觸”、“不違反禁止性規(guī)定”、“不與上位法沖突”等標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查，又由于沒有上位法的依據(jù)，便得出了該規(guī)范性文件合法的結(jié)論。然而，這兩個規(guī)范性文件在內(nèi)容上卻存在著嚴(yán)重不公平不合理的現(xiàn)象，于是，法院在判決中這樣寫道：“該文件作出時間是2014年，現(xiàn)當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)市場價格變化較大，該文件依據(jù)當(dāng)時的房地產(chǎn)價格作出的補償標(biāo)準(zhǔn)已不具有時效性，如繼續(xù)適用該補償標(biāo)準(zhǔn)，將不符合征收補償?shù)墓叫栽瓌t，故不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)適用。正陽縣人民政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)作出征收決定的時點和當(dāng)?shù)噩F(xiàn)行同類房屋的市場價格，對被征收人的房屋價值通過評估程序予以公平、合理補償?！雹?既然合法，卻又不符合公平性原則，這種自相矛盾的判決，是由不科學(xué)的審查標(biāo)準(zhǔn)造成的。

（六）以上級規(guī)范性文件作為審查判斷標(biāo)準(zhǔn)

在“黃榮州與蒼南縣公安局宜山派出所不履行為原告戶及時辦理自理戶口遷回原籍落戶的移動登記的法定職責(zé)案”中，原告一并提出對被告作出的《告知單》行政決定所依據(jù)的蒼南縣公安局《關(guān)于清理“自理口糧”“藍(lán)印”戶口有關(guān)工作的通知》[蒼公網(wǎng)傳（2016）615號]第一條中有關(guān)“自理口糧戶轉(zhuǎn)為農(nóng)業(yè)戶口需提供村兩委及社區(qū)同意轉(zhuǎn)為農(nóng)業(yè)戶口的證明”的規(guī)定以及[蒼公網(wǎng)傳（2016）615號]文件所依據(jù)的蒼南縣人民政府《關(guān)于清理自理口糧和藍(lán)印戶口的通告》[蒼政（2016）98號]第一條中有關(guān)“自理口糧戶遷回原籍村，經(jīng)村委會同意，可以遷回原籍農(nóng)村落實農(nóng)業(yè)戶口”的規(guī)定的合法性進(jìn)行審查。法院在對規(guī)范性文件《關(guān)于清理自理口糧和藍(lán)印戶口的通告》[蒼政（2016）98號]的審查中發(fā)現(xiàn)，該規(guī)范性文件的制定依據(jù)有兩個，即《國務(wù)院關(guān)于農(nóng)民進(jìn)入集鎮(zhèn)落戶問題的通知》第一點及浙江省公安廳《關(guān)于進(jìn)一步解決有關(guān)戶口問題的通知（浙公辦[2000]46號）》第五點的規(guī)定。而《國務(wù)院關(guān)于農(nóng)民進(jìn)入集鎮(zhèn)落戶問題的通知》已經(jīng)在該案發(fā)生前就已經(jīng)廢止，不再作為行政管理的依據(jù)。由此法院又對照浙江省公安廳《關(guān)于進(jìn)一步解決有關(guān)戶口問題的通知（浙公辦[2000]46號）》第五點的規(guī)定，最后以該規(guī)范性文件中“有關(guān)清理自理口糧戶口的基本原則符合浙江省公安廳《關(guān)于進(jìn)一步解決有關(guān)戶口問題的通知（浙公辦[2000]46號）》第五點的規(guī)定精神”為由，確認(rèn)被審查的規(guī)范性文件合法有效，可以作為行政行為的依據(jù)。⑧這里，法院在審查規(guī)范性文件時，不是依據(jù)該規(guī)范性文件是否符合法律法規(guī)規(guī)章的要求作為判斷依據(jù)，而是以上級制定的規(guī)范性文件即浙江省公安廳《關(guān)于進(jìn)一步解決有關(guān)戶口問題的通知（浙公辦[2000]46號）》第五點的規(guī)定作為判斷依據(jù)。以一個規(guī)范性文件來作為另一個規(guī)范性文件是否合法的判斷依據(jù)，顯然有悖于法理。而且，其判斷標(biāo)準(zhǔn)也令人不解，“所審查的規(guī)范性文件的基本原則與上位的規(guī)范性文件的‘精神相符”的說法有待商榷，這種判決理由未免有些牽強附會，難以服眾。

二、審查標(biāo)準(zhǔn)的反思

一并審查的規(guī)范性文件的審查標(biāo)準(zhǔn)如何，直接關(guān)系到審查的效果，也關(guān)系到司法權(quán)對行政權(quán)監(jiān)督的程度?！皩彶闃?biāo)準(zhǔn)就相當(dāng)于產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)檢測中的檢測指標(biāo)，其設(shè)置與檢測結(jié)果具有直接關(guān)系?！雹嵋虼?，對審查標(biāo)準(zhǔn)的反思，有利于規(guī)范性文件一并審查制度的良性發(fā)展。

（一）現(xiàn)行審查標(biāo)準(zhǔn)使得大多數(shù)案件沒有被認(rèn)定為違法

實踐是檢驗規(guī)范性文件審查標(biāo)準(zhǔn)是否科學(xué)、合理的準(zhǔn)則。自2015年5月1日新修訂的《中華人民共和國行政訴訟法》實施以來，發(fā)生了不少規(guī)范性文件一并審查的案例。⑩ 這些案件中進(jìn)入合法性審查的案件，大多數(shù)的規(guī)范性文件都被認(rèn)定為合法或不違法，只有極少數(shù)規(guī)范性文件被認(rèn)定為違法。（具體情況參見表1）

從上述情況中可以看出：除了2015年剛實施以來，進(jìn)入合法性審查的案件中，違法的規(guī)范性文件認(rèn)定比例有五分之一，其他年份的比例都非常低：2016年有3件，占進(jìn)入合法性審查案件的2.4%;2018年有1件，僅占1.6%。可見，在合法性審查的案件中，被認(rèn)定為違法的規(guī)范性文件所占比例都非常低。需要說明的是，這僅僅是以進(jìn)入合法性審查程序的案件作為基數(shù)來計算的。實際上，真正進(jìn)入合法性審查的案件數(shù)量本來就不多。例如，2015年，涉及規(guī)范性文件一并審查的案件數(shù)量有174件，但進(jìn)入合法性審查的案件僅有30件，進(jìn)入合法性審查的比例為17.24%;2016年總數(shù)為189件，進(jìn)入合法性審查的為85件，占45%;2017年總數(shù)為200件，進(jìn)入合法性審查的為60件，占30%;2018年總數(shù)為151件，進(jìn)入合法性審查的為62件，占41%。而大多數(shù)規(guī)范性文件則因為原告無正當(dāng)理由、或文件沒有被識別為規(guī)范性文件、或法院認(rèn)為規(guī)范性文件與所訴行政行為之間不存在依據(jù)關(guān)系而沒能進(jìn)入合法性審查程序。也就是說，如果按照所有涉及規(guī)范性文件審查的案例來計算，被認(rèn)定違法的案件比例更是微乎其微。可以說，絕大多數(shù)案件都是以不被審查，或認(rèn)定合法、不違法作為審查結(jié)果的。

本來我們一直認(rèn)為規(guī)范性文件存在許多違法問題，是一個必須糾正的問題，而且規(guī)范性文件也確實因為制定主體多、制定程序不規(guī)范、監(jiān)督方式不力等原因而存在許多問題，嚴(yán)重侵犯了行政相對人的合法權(quán)益。這也是多年來學(xué)界一直呼吁要將其納入司法監(jiān)督范圍的重要原因，經(jīng)過努力，我們已經(jīng)成功地建立了規(guī)范性文件一并審查制度。然而，經(jīng)過這幾年的審查實踐，卻很少發(fā)現(xiàn)違法問題，這不得不促使我們反思，特別是對規(guī)范性文件審查標(biāo)準(zhǔn)的反思。

（二）從個案中剖析審查標(biāo)準(zhǔn)對審查結(jié)果的差異影響

從現(xiàn)行審查標(biāo)準(zhǔn)來看，多種多樣，缺乏統(tǒng)一審查標(biāo)準(zhǔn)，而大多數(shù)案件沒有被審查出違法問題，反映了缺乏科學(xué)的、客觀的審查標(biāo)準(zhǔn)。下面以被認(rèn)定為合法和違法的典型案例為分析對象，可以看出審查標(biāo)準(zhǔn)中的問題以及對審查結(jié)果的影響。

在“吳紹能與重慶市榮昌區(qū)人力資源和社會保障局等不服信訪事項回復(fù)糾紛案”中，法院在審查《重慶市工傷職工勞動能力鑒定管理辦法》（渝人社發(fā)〔2012〕185號）第二十條第一款第（六）項的規(guī)定時，采取的審查標(biāo)準(zhǔn)和審查方式很有借鑒價值。首先，法院尋找該規(guī)范性文件的上位法。即《工傷保險條例》以及《工傷職工勞動能力鑒定管理辦法》（人力資源和社會保障部、國家衛(wèi)生和計劃生育委員會令第21號）。其次，法院將被審查的規(guī)范性文件的相關(guān)條款與上位法的相關(guān)條款進(jìn)行比較，審查其合法性。通過對照發(fā)現(xiàn)，上位法《工傷保險條例》中規(guī)定了申請勞動能力復(fù)查鑒定的三個條件{11}：在時間方面，自勞動能力鑒定結(jié)論作出之日起1年后;在提出的主體方面，是工傷職工或者其近親屬、所在單位或者經(jīng)辦機構(gòu);在主觀方面，提出者認(rèn)為傷殘情況發(fā)生變化的。上位法即人力資源和社會保障部、國家衛(wèi)生和計劃生育委員會的《工傷職工勞動能力鑒定管理辦法》規(guī)定了申請勞動能力鑒定應(yīng)當(dāng)填寫勞動能力鑒定申請表，并要提交的相關(guān)材料{12}為：《工傷認(rèn)定決定書》;有效的診斷證明、完整病歷材料;工傷職工有效身份證明;勞動能力鑒定委員會規(guī)定的其他材料。而與上述的上位法相比，《重慶市工傷職工勞動能力鑒定管理辦法》則多了要求“被鑒定人申請復(fù)查、再次鑒定（確認(rèn)）的，應(yīng)提供其與工傷責(zé)任單位的勞動關(guān)系證明”的條件。{13} 由此，法院認(rèn)為，《重慶市工傷職工勞動能力鑒定管理辦法》“不合理地增加了行政相對人的義務(wù)”{14}，違反了上位法的規(guī)定。這種先尋找上位法，然后緊扣上位法的規(guī)定來審查規(guī)范性文件的做法，極易發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件中與上位法規(guī)定不一致之處，并進(jìn)而認(rèn)定規(guī)范性文件的違法。

而在“李景堯訴武漢住房公積金管理中心住房公積金行政管理案”中，法院在對規(guī)范性文件《武漢住房公積金管理中心關(guān)于開通住房公積金網(wǎng)上業(yè)務(wù)的通知》（武公中發(fā)〔2011〕44號）審查時，雖然找到了其上位法，即國務(wù)院《住房公積金管理條例》和《武漢住房公積金管理條例》，但在對照上位法進(jìn)行審查時，發(fā)現(xiàn)該文件有超出上位法規(guī)定的情形，然而，法院卻作出如下解釋，“對實踐中存在的，立法尚未規(guī)定的，職工與所在單位勞動關(guān)系存在，但公積金繳存中斷，又不符合銷戶提取條件的，對職工公積金個人賬戶實行單位內(nèi)部封存的規(guī)定，對立法空白起到了補充完善作用，其內(nèi)容也并不與上位法律法規(guī)相沖突?！眥15} 上位法沒有作出規(guī)定，規(guī)范性文件作出規(guī)定，法院不是說該規(guī)范性文件違法，反而解釋為“對立法空白起到了補充完善作用”，這就與前一個案件在對待規(guī)范性文件與上位法關(guān)系的處理上出現(xiàn)了較大的差異，也導(dǎo)致審查結(jié)果上的巨大差異。

當(dāng)然，在被認(rèn)定為合法的規(guī)范性文件中，雖不能說審查標(biāo)準(zhǔn)或?qū)彶榉绞缴洗嬖趩栴}，但相當(dāng)數(shù)量的案例都沒有嚴(yán)格按照上位法的規(guī)定進(jìn)行審查，以至于出現(xiàn)很少有規(guī)范性文件被認(rèn)定為違法的現(xiàn)象的發(fā)生。

（三）審查標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建中的誤區(qū)

如何對規(guī)范性進(jìn)行合法性審查，無論理論界還是實務(wù)界都在試圖構(gòu)建一個完美的審查標(biāo)準(zhǔn)，然而，似乎構(gòu)建的標(biāo)準(zhǔn)很難解決現(xiàn)實中的問題。

就理論界而言，就不斷有學(xué)者進(jìn)行探討，例如，俞祺主張，法院可以根據(jù)行政規(guī)范性文件權(quán)威性程度的不同來區(qū)別不同的審查標(biāo)準(zhǔn)，“對于存有這些權(quán)威性事由的規(guī)范性文件，法院給予較低程度的審查;而不存在這些事由的文件，法院則應(yīng)給予較高程度的審查”。{16} 譚清值提出分層審查標(biāo)準(zhǔn)，主張將行政規(guī)范性文件的內(nèi)容區(qū)分為“政策事項”和“執(zhí)行措施”，然后根據(jù)內(nèi)容的不同適用不同的審查標(biāo)準(zhǔn)。{17} 孫首燦則提出了更為復(fù)雜的審查標(biāo)準(zhǔn)體系，這個體系分為橫向和縱向。在橫向上分為兩個序列，分別為對解釋基準(zhǔn)的審查標(biāo)準(zhǔn)序列與對裁量基準(zhǔn)的審查標(biāo)準(zhǔn)序列;在縱向上分為三個層級：權(quán)限審查、合法性審查與合理性審查。在確立了審查標(biāo)準(zhǔn)體系的框架后，接下來的任務(wù)就是確定這個體系的內(nèi)容，即解釋基準(zhǔn)與裁量基準(zhǔn)在三個不同審查層次中的具體審查標(biāo)準(zhǔn)，由此完成行政規(guī)范性文件司法審查標(biāo)準(zhǔn)體系的建構(gòu)。{18} 沈開舉則通過借鑒美國的經(jīng)驗，提出要“構(gòu)建我國行政規(guī)范性文件的‘識別——復(fù)合審查標(biāo)準(zhǔn)，以區(qū)分識別產(chǎn)生不同法律效力的行政規(guī)范性文件，并對不同屬性的規(guī)范性文件適用不同強度的審查標(biāo)準(zhǔn)”。{19} 這些理論研究，實際上將規(guī)范性文件審查標(biāo)準(zhǔn)復(fù)雜化，在實踐中更難以把握，交由法官識別和操作難度較大。而且，法官畢竟是以審理具體案件為主的，很難像法學(xué)專家那樣，對不同類型的規(guī)范性文件作出精準(zhǔn)的區(qū)分，更難把握審查的方式。

在司法實踐中，2018年2月8日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》力圖解決審查標(biāo)準(zhǔn)的問題，該司法解釋的第148條第2款規(guī)定了“規(guī)范性文件不合法”的幾種情形：“（一）超越制定機關(guān)的法定職權(quán)或者超越法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)范圍的;（二）與法律、法規(guī)、規(guī)章等上位法的規(guī)定相抵觸的;（三）沒有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)，違法增加公民、法人和其他組織義務(wù)或者減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益的;（四）未履行法定批準(zhǔn)程序、公開發(fā)布程序，嚴(yán)重違反制定程序的;（五）其他違反法律、法規(guī)以及規(guī)章規(guī)定的情形。”其中，第（二）（三）項涉及到內(nèi)容審查標(biāo)準(zhǔn)問題。值得注意的是，第（二）項使用的仍然是與上位法的規(guī)定不“相抵觸”的標(biāo)準(zhǔn)，而這個審查標(biāo)準(zhǔn)是很難審查出規(guī)范性文件違法問題的;而第（三）項的“沒有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)”，不僅不能違法增加相對人的義務(wù)或減損相對人的權(quán)益，甚至能否制定規(guī)范性文件，都是需要進(jìn)一步探討的問題。

三、應(yīng)將規(guī)范性文件的制定標(biāo)準(zhǔn)作為對規(guī)范性文件合法性的審查標(biāo)準(zhǔn)

對一并審查的規(guī)范性文件的審查標(biāo)準(zhǔn)如何，直接關(guān)系到審查的效果，也關(guān)系到司法權(quán)對行政權(quán)監(jiān)督的程度?！叭绻麢z測指標(biāo)過于粗放，不合格的產(chǎn)品就會通過檢測而進(jìn)入市場”。{20} 當(dāng)下的案件審理中，法院對規(guī)范性文件審查的標(biāo)準(zhǔn)大多是采取這種“不抵觸”、“不違反”等的標(biāo)準(zhǔn)，而按照這個標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查，會發(fā)現(xiàn)大多數(shù)規(guī)范性文件都不存在違法問題，導(dǎo)致審查效果不佳，甚至有學(xué)者認(rèn)為其“形式意義大于實際意義”、“審查往往變成了走過場”。{21} 因此，如何確立規(guī)范性文件合法性審查的標(biāo)準(zhǔn)，就成為決定該制度成敗的關(guān)鍵;如果不在審查標(biāo)準(zhǔn)上進(jìn)行完善，將難以發(fā)揮規(guī)范性文件一并審查制度的監(jiān)督功能，也將使該制度所預(yù)設(shè)的目標(biāo)落空。本人認(rèn)為，對規(guī)范性文件合法性審查的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該與規(guī)范性文件的制定標(biāo)準(zhǔn)或要求相一致，應(yīng)當(dāng)依據(jù)行政規(guī)范行為的制定標(biāo)準(zhǔn)來審查其合法性。而關(guān)于規(guī)范性文件的制定標(biāo)準(zhǔn)，則有著明確的要求和法理基礎(chǔ)。

在我國，不同法律淵源形式，其制定要求是不同的。例如，法律可以對所有事項進(jìn)行規(guī)定，既可以賦予公民權(quán)利，也可以增加公民的義務(wù);行政法規(guī)的制定，在有法律規(guī)定的情況下，行政法規(guī)不得與法律沖突，在沒有法律規(guī)定的情況下，可以在自己的權(quán)限范圍內(nèi)或在法律的授權(quán)范圍內(nèi)制定，但有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外;省級地方性法規(guī)采取的是“不抵觸”的制定原則，即在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定省級地方性法規(guī);而設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)，則是在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規(guī)。不抵觸，意味著“不與法律、行政法規(guī)相沖突、相違背”，“在沒有上位法的情形下，不排除法規(guī)的創(chuàng)制權(quán)。換言之，在法律空白的情形下，只要不與憲法、法律基本原則相抵觸即可先予制定法規(guī)”。{22} 而規(guī)章，無論是部門規(guī)章還是地方政府規(guī)章，都采取“根據(jù)”原則，即無論是部門規(guī)章還是地方政府規(guī)章，都要根據(jù)法律、法規(guī)等上位法的規(guī)定制定規(guī)章。這也意味著，如果沒有上位法的依據(jù)，除非法律明確規(guī)定規(guī)章可以制定某些內(nèi)容，否則，規(guī)章是不能隨便增加內(nèi)容的，因此，規(guī)章都是對上位法的細(xì)化，而不是創(chuàng)新。這從國務(wù)院的《規(guī)章制定程序條例》中可以看出對規(guī)章制定的具體要求，即其第3條，“制定規(guī)章，應(yīng)當(dāng)貫徹落實黨的路線方針政策和決策部署，遵循《立法法》確定的立法原則，符合憲法、法律、行政法規(guī)和其他上位法的規(guī)定”，明確了規(guī)章要符合上位法的規(guī)定，而不是不與上位法相抵觸的要求。

而處于層次更低的規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件，在制定時更是有著嚴(yán)格的要求，盡管有些制定機關(guān)不一定總是遵守這個要求。這個要求就是，必須以實施法律法規(guī)規(guī)章的相關(guān)規(guī)定為主，“不得增加法律、法規(guī)規(guī)定之外的行政權(quán)力事項或者減少法定職責(zé);不得設(shè)定行政許可、行政處罰、行政強制等事項，增加辦理行政許可事項的條件，規(guī)定出具循環(huán)證明、重復(fù)證明、無謂證明的內(nèi)容;不得違法減損公民、法人和其他組織的合法權(quán)益或者增加其義務(wù)，侵犯公民人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)、勞動權(quán)、休息權(quán)等基本權(quán)利”{23} 等。換言之，規(guī)范性文件的制定必須有明確的上位法依據(jù)，沒有上位法依據(jù)，規(guī)范性文件不能制定，更不能成為行政行為作出的依據(jù)，“原則上，只有在法律、法規(guī)和規(guī)章對某一具體行政關(guān)系的規(guī)定比較原則的情況下，行政機關(guān)可以制定其他規(guī)范性文件使之進(jìn)一步具體化，否則就是無法律依據(jù)”{24};有了上位法依據(jù)，規(guī)范性文件必須按照上位法的規(guī)定來制定，不能超過上位法的范圍，即使允許擁有行政自由裁量的，規(guī)范性文件也必須在上位法規(guī)定的種類、范圍、幅度、方式等允許的條件下作出細(xì)化。尤其在我國法律體系已經(jīng)比較健全、無法可依的時代已經(jīng)結(jié)束的現(xiàn)實背景下，強調(diào)行政規(guī)范性文件的嚴(yán)格依法性更具有現(xiàn)實意義，“‘根據(jù)原則是我們努力的方向”{25}，更不能以“規(guī)范性文件無法與上位法保持一一對應(yīng)的關(guān)系”{26} 為借口，偏離這個方向。即使有所謂的立法空白或現(xiàn)實的需要，也是要由法律、法規(guī)加以完善，而不能由規(guī)范性文件來填補所謂的空白。

既然規(guī)范性文件制定有如此的要求，因此，在審查一個規(guī)范性文件是否合法時，也應(yīng)當(dāng)依據(jù)其制定的標(biāo)準(zhǔn)來審查，而不是“另起爐灶”，更不能把法規(guī)的合法性標(biāo)準(zhǔn)搬到對規(guī)范性文件的審查上來。對規(guī)范性文件的審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)與規(guī)范性文件制定標(biāo)準(zhǔn)一樣嚴(yán)格，而不能是制定的標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格而審查的標(biāo)準(zhǔn)不嚴(yán)格，這樣也違反了基本的法理。有一份判決的審查標(biāo)準(zhǔn)值得借鑒。在“楊佳泰與嵊州市人民政府行政征收案”中，原告請求一并對嵊政〔2015〕15號、嵊政〔2015〕16號文件進(jìn)行合法性審查。法院在判決中認(rèn)為，“該規(guī)范性文件涉及對集體土地上房屋征收的內(nèi)容缺乏上位法依據(jù)，對其合法性不予認(rèn)可……”。{27} 值得注意的是，規(guī)范性文件的“根據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)，與上述的不抵觸、不違反等標(biāo)準(zhǔn)有一定的關(guān)系，那就是“根據(jù)”的標(biāo)準(zhǔn)更為嚴(yán)格，而相比較而言，不抵觸、不違反的標(biāo)準(zhǔn)，則顯得較為寬松，特別是“不抵觸”要比“根據(jù)”權(quán)限大{28};而不明顯違法，根本不是一個審查標(biāo)準(zhǔn)，填補空白的說法更是無稽之談。

當(dāng)然，對行政規(guī)范性文件上位法的理解也不能僅僅限于狹義的法律淵源形式。也就是說，上位法除了包括現(xiàn)有的法律、法規(guī)和規(guī)章外，又不能僅限于這些上位法，還應(yīng)該包括以下內(nèi)容：一是國務(wù)院的行政措施，發(fā)布決定和命令，以及國務(wù)院發(fā)布的規(guī)范性文件。我國憲法和國務(wù)院組織法賦予了國務(wù)院非常廣泛的權(quán)力，除了可以制定行政法規(guī)外，還可以規(guī)范行政措施，發(fā)布決定、命令，這些雖然不以正式的法律淵源的形式出現(xiàn)，但也是必須遵守的規(guī)范，具有必須執(zhí)行性，自然也要作為各級行政機關(guān)制定行政規(guī)范性文件的依據(jù)，也是規(guī)范性文件一并審查中的上位法依據(jù);二是中共中央的文件。由于法律法規(guī)規(guī)章的制定往往需要一定的周期，而面對紛繁復(fù)雜的社會變化，上述規(guī)范常有相對滯后的一面，在此種情況下，黨中央根據(jù)形勢發(fā)展需要作出的決策、形成的文件，就成為一段時間內(nèi)包括行政機關(guān)在內(nèi)的各單位的行為指南，尤其是當(dāng)下我國處于快速發(fā)展時期，黨中央文件更能及時體現(xiàn)黨中央和國家的要求。行政機關(guān)作為執(zhí)行機關(guān)，根據(jù)黨中央文件的規(guī)定，制定行政規(guī)范性文件，落實上級要求，也符合執(zhí)法的現(xiàn)實需要，更符合我國的國情。為此，黨中央文件也就成了審查行政規(guī)范性文件合法性的重要依據(jù)，也應(yīng)當(dāng)看作上位法的依據(jù)，這在相關(guān)的案例中已經(jīng)有所體現(xiàn)。例如，在“岳陽縣通達(dá)運輸有限公司與岳陽縣道路運輸管理所不予行政許可案”中，法院在審查岳陽縣道路運輸管理所作出的《關(guān)于協(xié)調(diào)解決縣汽車運輸總公司與縣通達(dá)運輸公司有關(guān)矛盾問題的會議紀(jì)要》的合法性時，就將《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》作為對該會議紀(jì)要審查的重要的上位法依據(jù)。法院首先引用了中共中央決定的規(guī)定，即要“清理和廢除妨礙全國統(tǒng)一市場和公平競爭的各種規(guī)定和做法，嚴(yán)禁和懲處各類違法實行優(yōu)惠政策行為，反對地方保護，反對壟斷和不正當(dāng)競爭。”接著，法院對被審查對象即會議紀(jì)要進(jìn)行審查，指出該會議紀(jì)要要求“全力傾斜于岳陽縣汽車運輸總公司;行業(yè)管理部門積極引導(dǎo)、支持岳陽縣汽車運輸總公司大力拓展除縣內(nèi)班線外的其他客運業(yè)務(wù)，進(jìn)一步幫助做活做大做強”等條款明顯有限制和歧視原告岳陽縣通達(dá)運輸有限公司，支持和保護岳陽縣汽車運輸總公司擴大市場占有率的行為。由此，法院認(rèn)定《關(guān)于協(xié)調(diào)解決縣汽車運輸總公司與縣通達(dá)運輸公司有關(guān)矛盾問題的會議紀(jì)要》違法。{29} 允許黨中央文件作為上位法的適當(dāng)補充，也可以一定程度上彌補上位法的不足或相對滯后問題，為行政機關(guān)面對紛繁復(fù)雜的社會現(xiàn)實提供了一定的靈活性，而且這種高層次的中央文件，也在很大程度上防止規(guī)范性文件動輒以上位法規(guī)定不足為借口而濫用制定權(quán)、侵害相對人合法權(quán)益現(xiàn)象的發(fā)生。

余論

規(guī)范性文件審查標(biāo)準(zhǔn)問題是規(guī)范性文件一并審查制度的核心問題，過于寬松的審查標(biāo)準(zhǔn)，很難審查出規(guī)范性文件的違法問題，也將使一并審查制度的實施淪為形式，必須采取更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)來審查規(guī)范性文件的合法性。當(dāng)下，要通過司法解釋的方式，明確規(guī)范性文件的審查標(biāo)準(zhǔn)，采取規(guī)范性文件制定標(biāo)準(zhǔn)作為對其合法性審查的標(biāo)準(zhǔn)，即規(guī)范性文件必須有明確的上位法依據(jù)，沒有上位法依據(jù)的，規(guī)范性文件就不合法;嚴(yán)格按照上位法的依據(jù)制定規(guī)范性文件，超越上位法范圍的規(guī)范性文件不合法。通過嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)，將規(guī)范性文件完全納入到法治的軌道;通過嚴(yán)格的司法監(jiān)督，從根本上消除規(guī)范性文件的現(xiàn)實亂象，為依法行政提供強有力的助力。

注釋：

① 參見陳運生：《行政規(guī)范性文件的司法審查標(biāo)準(zhǔn)——基于538份裁判文書的實證分析》，《浙江社會科學(xué)》2018年第2期。

② 參見北京市房山區(qū)人民法院（2016）京0111行初216號行政判決書。

③ 參見杭州市蕭山區(qū)人民法院（2015）杭蕭行初字第182號行政判決書。

④ 參見上海市黃浦區(qū)人民法院（2015）黃浦行初字第503號行政判決書。

⑤{15} 參見湖北省武漢市中級人民法院（2017）鄂01行終80號行政判決書。

⑥ 參見駐馬店市中級人民法院（2016）豫17行初86號行政判決書。

⑦ 參見河南省高級人民法院（2016）豫行終2494號行政判決書。

⑧ 參見浙江省蒼南縣人民法院（2017）浙0327行初11號行政判決書。

⑨{20} 王留一：《論行政規(guī)范性文件司法審查標(biāo)準(zhǔn)體系的建構(gòu)》，《政治與法律》2017年第9期。

⑩ 本文資料的收集采取以下方法：在中國文書裁判網(wǎng)上，點擊“行政案件”，在高級搜索中分別輸入“一并審查”、“規(guī)范性文件”、“判決書”，并對所搜索到的判決書進(jìn)行閱讀和逐一甄別，排除似是而非的案例。經(jīng)過甄別后，共篩選出有效案件情況為：2015年174件，2016年189件，2017年200件，2018年（截止到2018年10月5日）151件，共計714件。然后將對規(guī)范性文件認(rèn)定合法和違法的案件分別挑選出來，逐一進(jìn)行研究。

{11} 《工傷保險條例》第28條規(guī)定，自勞動能力鑒定結(jié)論作出之日起1年后，工傷職工或者其近親屬、所在單位或者經(jīng)辦機構(gòu)認(rèn)為傷殘情況發(fā)生變化的，可以申請勞動能力復(fù)查鑒定。

{12} 這些材料包括：（一）《工傷認(rèn)定決定書》原件和復(fù)印件;（二）有效的診斷證明、按照醫(yī)療機構(gòu)病歷管理有關(guān)規(guī)定復(fù)印或者復(fù)制的檢查、檢驗報告等完整病歷材料;（三）工傷職工的居民身份證或者社會保障卡等其他有效身份證明原件和復(fù)印件;（四）勞動能力鑒定委員會規(guī)定的其他材料。

{13} 《重慶市工傷職工勞動能力鑒定管理辦法》（渝人社發(fā)〔2012〕185號）第二十條規(guī)定：申請人向勞動能力鑒定委員會辦公室申請勞動能力鑒定時，填寫《工傷職工勞動能力鑒定（確認(rèn)）申請表》（附件2），并提供鑒定所需的以下材料：（一）被鑒定人的身份證復(fù)印件1份、近期一寸彩色照片2張;（二）被鑒定人的原始病歷、疾病診斷書或者職業(yè)病診斷證明書、醫(yī)學(xué)檢驗報告、B超、CT、X光片等影像診斷報告資料的有效復(fù)印件;（三）工傷認(rèn)定決定書復(fù)印件1份;申請復(fù)查鑒定（確認(rèn)）的，需提供原勞動能力鑒定結(jié)論的復(fù)印件;申請再次鑒定（確認(rèn)）的， 需提供原勞動能力鑒定結(jié)論的復(fù)印件及其送達(dá)回執(zhí)并加蓋作出原鑒定結(jié)論的勞動能力鑒定委員會辦公室鮮章;（四）工亡職工供養(yǎng)親屬進(jìn)行勞動能力鑒定，需提供由工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)審核確定的工亡職工供養(yǎng)親屬證明;（五）委托鑒定的需提供委托方出具的委托書（如為當(dāng)事雙方共同委托的需出具雙方的委托書），并填寫《委托鑒定申請表》（附件3）1份;（六）被鑒定人申請復(fù)查、再次鑒定（確認(rèn)）的，應(yīng)提供其與工傷責(zé)任單位的勞動關(guān)系證明;（七）工傷職工申請疾病與工傷關(guān)聯(lián)確認(rèn)的，需提供二級以上（含二級）工傷定點醫(yī)療機構(gòu)出具的疾病醫(yī)療診斷證明;（八）法規(guī)、政策規(guī)定或勞動能力鑒定委員會辦公室要求提供的其他資料。

{14} 參見重慶市榮昌區(qū)人民法院（2016）渝0153行初70號行政判決書。

{16} 俞祺：《規(guī)范性文件的權(quán)威性與司法審查的不同層次》，《行政法學(xué)研究》2016年第6期。

{17} 參見譚清值：《公共政策決定的司法審查》，《清華法學(xué)》2017年第1期。

{18}{21} 參見孫首燦：《論行政規(guī)范性文件的司法審查標(biāo)準(zhǔn)》，《清華法學(xué)》2017年第2期。

{19} 沈開舉、任佳藝：《行政規(guī)范性文件附帶司法審查的實現(xiàn)機制研究——美國經(jīng)驗與中國探索》，《湖北社會科學(xué)》2018年第9期。

{22} 劉莘：《行政立法原理與實務(wù)》，中國法制出版社2014年版，第 67頁。

{23} 參見《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》（國辦發(fā)〔2018〕37號）。

{24} 顧建亞：《突破上位法時的抵觸標(biāo)準(zhǔn)——以“其他規(guī)范性文件”為研究基點》，《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2006年第4期。

{25} 應(yīng)松年：《一部推進(jìn)依法治國的重要法律關(guān)于〈立法法〉中的幾個重要問題》，《中國法學(xué)》2000年第4期。

{26} 楊旸：《上位法模糊情形下規(guī)范性文件合法性審查問題研究》，載《深化司法改革與行政審判實踐研究（下）——全國法院第28屆學(xué)術(shù)討論會獲獎?wù)撐募?017年，第1529頁。

{27} 參見浙江省紹興市中級人民法院（2016）浙06行初20號行政判決書。

{28} 肖灑：《〈立法法〉中的“根據(jù)”“依據(jù)”“不抵觸”之辨——兼論行政法規(guī)及規(guī)章的立法權(quán)限》，《嘉興學(xué)院學(xué)報》2017年第4期。

{29} 參見湖南省岳陽縣人民法院（2017）湘0621行初31號行政判決書。

作者簡介：王春業(yè)，河海大學(xué)法學(xué)院教授，江蘇南京，211100。

（責(zé)任編輯? 李? 濤）