張素華　孫暢

摘要：民法典侵權(quán)責(zé)任編草案增設(shè)了好意同乘條款，其意在為實(shí)踐中高發(fā)的好意同乘案件提供統(tǒng)一的裁判依據(jù)，并且實(shí)現(xiàn)激勵(lì)同乘的目的。但事與愿違，好意同乘條款不僅不能夠?qū)崿F(xiàn)立法目的，而且存在著好意（無償）、重大過失等構(gòu)成要件認(rèn)定困難，與難以兼顧受害人救濟(jì)的弊病。好意同乘條款曾經(jīng)在域外廣泛適用，但現(xiàn)在已經(jīng)被普遍摒棄或者刪除。隨著機(jī)動(dòng)車普及、受害人保護(hù)理念的進(jìn)步，好意同乘條款的制度目的完全可以通過完善機(jī)動(dòng)車強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)制度予以實(shí)現(xiàn)，沒有必要再行設(shè)立好意同乘條款。如果特殊情形下的好意同乘行為需要減責(zé)，則應(yīng)當(dāng)通過建立機(jī)動(dòng)車保有人制度與完善自甘冒險(xiǎn)規(guī)則予以實(shí)現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：民法典侵權(quán)責(zé)任編;好意同乘;風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān);自甘冒險(xiǎn)

中圖分類號(hào)：D923? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? ? 文章編號(hào)：1003-854X（2020）01-0137-08

好意同乘是指基于好意而無償搭載他人的行為。在好意同乘的過程中，其樂融融、皆大歡喜的情況有之，但好心辦壞事，車毀人亡的情況也有之。如若發(fā)生交通事故導(dǎo)致同乘人遭受損害，好意同乘提供人是否應(yīng)當(dāng)減輕或者免除責(zé)任，理論與司法實(shí)踐一直存在爭(zhēng)議。以民法典編纂為契機(jī)，2018年3月15日向業(yè)內(nèi)專家征求意見的民法典侵權(quán)責(zé)任編草案中加入了好意同乘條款。該條款旨在明確，在好意同乘過程中發(fā)生交通事故，除故意或者重大過失外，同乘提供者應(yīng)當(dāng)減輕或者免除賠償責(zé)任。同年8月，全國人大常委會(huì)第一次審議民法典侵權(quán)責(zé)任編，好意同乘條款的言辭語序雖有所修改，但實(shí)質(zhì)內(nèi)容沒有改變。同年12月，人大常委會(huì)第二次審議民法典侵權(quán)責(zé)任編，除去掉免責(zé)事由外，余部的好意同乘條款得以保留。2019年12月16日全國人大常委會(huì)公布的民法典草案中的好意同乘條款未做修改，規(guī)定“非營運(yùn)機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故造成無償搭乘人損害，屬于該機(jī)動(dòng)車一方責(zé)任的應(yīng)當(dāng)減輕其賠償責(zé)任，但是機(jī)動(dòng)車使用人有故意，或者重大過失的除外?！?/p>

然而通過考察域外國家及地區(qū)的立法與司法實(shí)踐，好意同乘條款要么直接被廢止，要么被修改限制，縮小其適用范圍，呈現(xiàn)出與民法典侵權(quán)編草案積極增設(shè)好意同乘條款相悖的立法選擇。細(xì)察之，這些國家和地區(qū)最初制定好意同乘條款的理由也與我國現(xiàn)行立法草案增設(shè)理由相似。但為什么這些國家和地區(qū)普遍摒棄或者限制好意同乘條款？如果這一條款本身存在缺陷，那么這些缺陷是否也存在于已經(jīng)增設(shè)于草案中的好意同乘條款？如果是因?yàn)闀r(shí)代變遷和立法理念的進(jìn)步，那么這些做法是否也值得我們借鑒？我國民法典侵權(quán)責(zé)任編應(yīng)當(dāng)如何對(duì)好意同乘問題作出妥善的安排？

一、遍地開花：好意同乘條款昔日的立法概況

（一）好意同乘條款曾普遍存在于域外國家和地區(qū)

基于共同的生活經(jīng)驗(yàn)和樸素的道德觀，好意同乘立法及相關(guān)判例曾經(jīng)相當(dāng)普遍地存在于域外國家和地區(qū)，且大致可以分為減輕注意義務(wù)程度和減少賠償數(shù)額兩種減責(zé)方式。減輕注意義務(wù)程度又可以分為同乘提供者僅就故意或者重大過失承擔(dān)責(zé)任和同乘提供者對(duì)同乘者承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任兩種。

1. 同乘提供者除故意或者重大過失外，不承擔(dān)責(zé)任。采取此種減責(zé)方式的代表是美國和德國。美國州議會(huì)于20世紀(jì)30年代開始頒布《乘客法》限制好意同乘提供者的責(zé)任，并且逐漸極端化，如1929年加利福尼亞州議會(huì)頒布《乘客法》規(guī)定： “車輛的所有人或者駕駛者不對(duì)無償乘客的損害承擔(dān)責(zé)任，除非故意、重大過失或者醉酒”。當(dāng)時(shí)美國大部分州議會(huì)制定《乘客法》的原因?yàn)椋阂皇敲绹艿叫磐蟹ɡ碚搨鹘y(tǒng)的影響。1704年霍爾特勛爵在Coggs v.Bernardi案中確立了無償?shù)膭?dòng)產(chǎn)運(yùn)輸受托人僅對(duì)重大過失所造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任的規(guī)則。① 后來這一規(guī)則類推于馬車乘客受到損害的案件中，將馬車乘客類推成動(dòng)產(chǎn)，而將馬車駕駛?cè)祟愅茷闊o償?shù)膭?dòng)產(chǎn)受托人。汽車普及以后，該案例也部分援引至機(jī)動(dòng)車;二是為了保護(hù)機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)说纳埔?。好意同乘立法之時(shí)美國正處于大蕭條時(shí)期，在路邊乘坐順風(fēng)車是失業(yè)人群的主要出行方式，好意同乘類型的侵權(quán)案件因此大量發(fā)生，引發(fā)了人們對(duì)于無償搭乘者訛詐機(jī)動(dòng)車駕駛員的擔(dān)憂。② 為了防止此類事件發(fā)生，州立法機(jī)構(gòu)紛紛立法，并將其形容為“為了防止喂狗的手被狗咬”（the dog that bites the hand that feeds him）③;三是為了保護(hù)保險(xiǎn)業(yè)者的利益。在機(jī)動(dòng)車駕駛員投保之后，賠償義務(wù)人轉(zhuǎn)變?yōu)楸ｋU(xiǎn)公司。如果機(jī)動(dòng)車駕駛員對(duì)無償同乘者承擔(dān)賠償責(zé)任，則會(huì)提升保費(fèi)，增加理賠成本和保險(xiǎn)詐騙的風(fēng)險(xiǎn)，最終影響保險(xiǎn)公司的利潤(rùn)。因此保險(xiǎn)業(yè)者組織起強(qiáng)大的團(tuán)隊(duì)對(duì)州議會(huì)進(jìn)行游說，并且取得了巨大的成功。

德國沒有對(duì)好意同乘訂立專門的條款，但是在判例上確立了好意同乘的減責(zé)規(guī)則。根據(jù)德國帝國法院1906年的判例，如果駕駛?cè)藘H具有輕微的過失，以及駕駛主要使同乘者獲利，就能推定他們之間達(dá)成了沉默的免責(zé)約定。④ 這一學(xué)說后來一直被沿用，至此好意同乘提供人對(duì)同乘人承擔(dān)的過錯(cuò)責(zé)任僅限于故意或者重大過失。此后，德國法院發(fā)展出自甘冒險(xiǎn)的減（免）責(zé)事由。但是這一學(xué)說逐漸被德國聯(lián)邦最高法院拋棄，原因是從好意同乘的行為中推斷出同乘者自愿承擔(dān)危險(xiǎn)，并且進(jìn)一步推斷出受害人同意免責(zé)，這種推斷超出了法律擬制同意的范疇，不能成立。⑤

2. 機(jī)動(dòng)車保有人對(duì)受損第三人承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，但是對(duì)好意同乘者承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。采取此種減責(zé)方式的代表是葡萄牙和法國。1966年的《葡萄牙民法典》規(guī)定：機(jī)動(dòng)車保有人承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，也就是除受害人自身原因，第三人過錯(cuò)與不可抗力以外，機(jī)動(dòng)車保有人要對(duì)機(jī)動(dòng)車肇事所產(chǎn)生的損害承擔(dān)責(zé)任，但是屬于無償運(yùn)輸時(shí)，好意同乘提供人對(duì)同乘人所受到的人身與財(cái)產(chǎn)損失均承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。當(dāng)時(shí)立法機(jī)構(gòu)制定這一規(guī)范的理由是“運(yùn)送人因單純的慷慨而承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任是不公正的”。法國沒有對(duì)好意同乘專門立法，但是在司法實(shí)踐中采取與葡萄牙類似的減責(zé)模式，機(jī)動(dòng)車保有人對(duì)受損第三人承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，但是對(duì)無償乘客承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。⑥

3. 同乘提供者承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，但是減額賠償。瑞士在1932年頒布的《機(jī)動(dòng)車法》中，首次明文規(guī)定了機(jī)動(dòng)車好意同乘減責(zé)（免責(zé)）條款，“如果機(jī)動(dòng)車保有者沒有過錯(cuò)，且被害人無償乘坐時(shí)，法官可以減輕或者免除其賠償責(zé)任”。并且在1958年的《道路交通法》中得以再次確認(rèn)，該法第59條第3項(xiàng)規(guī)定：“負(fù)傷或者死亡者好意無償同乘或者基于好意，得到機(jī)動(dòng)車無償交與時(shí)，可以向法官請(qǐng)求損害賠償，但是在特殊情形之下可以免除”。但是在司法實(shí)踐中，同乘提供者一般在承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任的同時(shí)，減責(zé)總賠償額度的1/4。

日本法上并沒有明文規(guī)定好意同乘條款，但是學(xué)理上有著基于好意，無償乘坐他人機(jī)動(dòng)車而減責(zé)的“好意同乘減額”概念。日本《機(jī)動(dòng)車損害賠償保障法》第3條規(guī)定，“為了自己的利益而運(yùn)行機(jī)動(dòng)車，當(dāng)這種運(yùn)行侵害他人的生命或者身體時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因此而生的損害賠償責(zé)任”。依據(jù)該法，日本法上誕生了機(jī)動(dòng)車保有人的概念，也就是支配機(jī)動(dòng)車運(yùn)行并且享有機(jī)動(dòng)車運(yùn)行利益的人。機(jī)動(dòng)車保有人承擔(dān)事實(shí)上的無過錯(cuò)責(zé)任。第3條規(guī)定了機(jī)動(dòng)車侵權(quán)的一般歸責(zé)原則，成為日本法院審判機(jī)動(dòng)車侵權(quán)案件的主要裁判依據(jù)。在審理機(jī)動(dòng)車侵權(quán)案件時(shí)，法官一般會(huì)先判定受害人屬于“機(jī)動(dòng)車保有人”（運(yùn)行供用者）還是屬于“他人”（他人）。如果屬于“他人”，則原告享有訴訟權(quán)利。日本1966年的判例將好意同乘者認(rèn)定為“他人”，此后法院基本延續(xù)了該判例，由機(jī)動(dòng)車保有者對(duì)好意同乘人承擔(dān)事實(shí)上的無過錯(cuò)責(zé)任。由于日本法上沒有成文的好意同乘條款，因此日本法院在面對(duì)該類型案件時(shí)，一般不直接以好意同乘為理由減輕機(jī)動(dòng)車保有人的責(zé)任，而是根據(jù)具體案情，依據(jù)其他條款予以減責(zé)，包括以下幾種情形：一是過失相抵。如果同乘者有過錯(cuò)，則類推過失相抵規(guī)則，予以減責(zé)。例如A明知B飲酒而乘坐B的汽車，后發(fā)生交通事故，法院判決以過失相抵為理由減責(zé);二是同乘者從機(jī)動(dòng)車運(yùn)行中獲得利益，具有了部分運(yùn)行供用者性，因此減責(zé);三是基于民法公平原則與誠信原則而減責(zé)等等。⑦ 由此可見，在早期日本的司法實(shí)踐中，好意同乘的減責(zé)事由非常寬泛。之所以早期日本法院在不同的類型的好意同乘案件中創(chuàng)造如此多的減責(zé)事由，是因?yàn)榇藭r(shí)日本實(shí)務(wù)界與學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為同乘者未支付對(duì)價(jià)，基于公平正義的理念，同乘提供者不應(yīng)承擔(dān)過重的責(zé)任。

（二）我國好意同乘的司法實(shí)踐及立法嘗試

我國每年發(fā)生大量的好意同乘案件，但是由于缺乏實(shí)證規(guī)范，裁判尺度并不統(tǒng)一。根據(jù)學(xué)者的抽樣統(tǒng)計(jì)，好意同乘的判決結(jié)果中，適用嚴(yán)格責(zé)任的占5.5%，適用一般過錯(cuò)責(zé)任原則的占92.7%。認(rèn)為應(yīng)當(dāng)減責(zé)的案件為70.6%，認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)減責(zé)的為29.4%。在已經(jīng)確定減責(zé)的案件中，好意同乘的減責(zé)份額也并不相同。

在立法上，早在2009年制定侵權(quán)責(zé)任法時(shí)，立法起草者就在二審稿中增設(shè)了好意同乘條款，內(nèi)容為免費(fèi)搭乘非運(yùn)營機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故造成搭乘人損害，屬于搭乘一方機(jī)動(dòng)車責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕對(duì)搭乘人的賠償責(zé)任。雖然這一法案得到大多數(shù)學(xué)者的支持，但是也有少數(shù)學(xué)者反對(duì)。梁慧星認(rèn)為，金錢利益不應(yīng)和生命健康利益等量齊觀，無償搭乘只是沒有付出微薄的交通費(fèi)，但卻因此損失數(shù)額巨大的損害賠償金，從價(jià)值上看，兩者并不平衡。⑧ 不久之后，好意同乘條款從侵權(quán)責(zé)任法中刪除。后來?xiàng)盍⑿禄貞浄Q，立法機(jī)關(guān)刪除好意同乘條款，是因?yàn)閾?dān)心“這些規(guī)則規(guī)定得過多，會(huì)給通過法律造成困難”。⑨ 由此可見，立法機(jī)構(gòu)刪除好意同乘條款，即使不是因?yàn)榉磳?duì)者的觀點(diǎn)更為有力，也說明好意同乘條款可有可無。

雖然每一個(gè)國家的立法選擇都有著文化的異質(zhì)性，也就是該國作出的立法選擇，與其法律體系、立法思想、道德觀念息息相關(guān)，呈現(xiàn)出不同的特點(diǎn)。但是在好意同乘問題上，我國與域外國家和地區(qū)的立法動(dòng)機(jī)大致相同，即為了激勵(lì)互助，實(shí)現(xiàn)利益平衡，維護(hù)公平理念。楊立新認(rèn)為“立法機(jī)關(guān)并不反對(duì)確立好意同乘規(guī)則”。⑩ 如果其所言非虛，若非立法時(shí)間緊湊，好意同乘條款就已經(jīng)頒行于世。假使好意同乘條款已經(jīng)頒行，該條款能否達(dá)到立法者預(yù)期的立法效果？雖然我國舊的好意同乘條款并未實(shí)際上頒行，但是在域外卻曾經(jīng)大范圍、長(zhǎng)時(shí)間實(shí)行過。其法律效果到底如何呢？

二、進(jìn)退兩難：好意同乘條款而后的適用困境

（一）域外好意同乘條款的適用困境

1. 好意（無償）難以認(rèn)定。適用好意同乘條款的前提是明確好意同乘的范圍。在大陸法系，無償通常是判定好意同乘的標(biāo)準(zhǔn)之一。但是無償分為兩種：一種是不構(gòu)成對(duì)價(jià)的無償，如為汽車加半箱汽油;一種是絕對(duì)的無償，不支付任何對(duì)價(jià)的無償。也有國家將好意同乘的范圍明確限定于好意，也就是基于同乘提供者的善意之心而同乘，如瑞士明文規(guī)定了“好意”作為要件，而葡萄牙法上將好意同乘減責(zé)限制在“基于禮貌或者友誼的運(yùn)送”。因此而排除三種情形，其一是無斷同乘，也就是同乘者在違背同乘提供者意愿的情況下，強(qiáng)制要求搭乘的情形;其二是當(dāng)然同乘，也就是夫妻、三代血親之間的同乘;其三是沒有先前利益關(guān)系，如去機(jī)場(chǎng)接前來洽談的客戶就不算好意同乘。{11} 好意同乘的無償是不構(gòu)成對(duì)價(jià)的無償還是絕對(duì)的無償，目前學(xué)界尚存爭(zhēng)議。在英美法系，適用案例法的背景之下，好意同乘的認(rèn)定就更為困難。如搭乘者年紀(jì)太小不知道自己是乘客，該如何認(rèn)定？如果搭乘者暫時(shí)走到車外時(shí)被撞死，是否屬于乘客？沒有被邀請(qǐng)，但是之后被默許搭乘是否屬于乘客。另有一人租車邀請(qǐng)另一人結(jié)伴旅行，兩人交換駕駛后，發(fā)生車禍。引發(fā)同乘者的地位是旅途開始時(shí)決定，還是事故發(fā)生時(shí)兩人的位置決定的爭(zhēng)論。{12} 對(duì)于無償?shù)慕忉?，也常存異議，甚至引發(fā)司法機(jī)關(guān)與立法機(jī)構(gòu)的博弈。例如美國俄勒岡州法院基于同情受害者的立場(chǎng)，縮小解釋“好意同乘者”的范圍，從而減少《乘客法》的適用，將“將任何預(yù)定分擔(dān)行程負(fù)擔(dān)”的同乘都認(rèn)定為有償，如一起搭車去旅行、聚會(huì)或者拼車上班。但是州議會(huì)又于1961年頒布法案，將有償限定為“實(shí)在的物質(zhì)利益或者能夠給駕駛員帶來商業(yè)利益的行為”，否決了法院放寬“有償乘客”的裁判規(guī)則。

此外，由于社會(huì)生活的復(fù)雜性，好意同乘條款落實(shí)到某些個(gè)案之中就顯得非常不合理，往往引發(fā)實(shí)證規(guī)范與個(gè)案正義之間的緊張關(guān)系，因而遭受諸多批評(píng)。例如，在Weaver v. Mark案中，因?yàn)轳{駛員的危險(xiǎn)駕駛行為，同乘者要求下車，但是駕駛員拒絕;在Flynn v. Levis案中，同乘者應(yīng)駕駛員的懇求陪她買外套;Rook v. Schultz案中，同乘者是幫助駕駛員運(yùn)輸牛奶;Gaboury v. Tisdell案中同乘者不愿乘車，在駕駛員的懇求下才乘車。在這些案例中，無償搭乘者是為了幫助駕駛者或者是基于駕駛員的懇求，才與之同乘，并非是為了自身的利益，但是仍然無法獲得賠償。{13} 這些案件的處理結(jié)果不符合普通民眾的道德感，因此詬病頗多。

2. 重大過失難以認(rèn)定。過失與重大過失的界定從來都是法學(xué)界的難題。在好意同乘領(lǐng)域也同樣如此。在僅在故意或者重大過失才承擔(dān)責(zé)任的國家，過失與重大過失的區(qū)分，決定了同乘者是否能夠獲得訴權(quán)。過失是指行為人怠于履行注意義務(wù)而導(dǎo)致?lián)p害，或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為能夠造成損害，而沒有采取措施避免。重大過失是指非常嚴(yán)重的過失。過失與重大過失著眼于對(duì)行為人的主觀狀態(tài)進(jìn)行評(píng)價(jià)，往往界分不清，標(biāo)準(zhǔn)不明。例如，在美國，過失與重大過失的區(qū)分，決定了同乘者是否能夠獲得訴權(quán)。美國法官出于對(duì)受害人的同情，盡可能使他們獲得賠償，經(jīng)常會(huì)擴(kuò)大解釋“重大過失”范圍。但是擴(kuò)大解釋“重大過失”范圍的行為，幾乎撕裂了美國普通法上的過失責(zé)任制度。因?yàn)閰^(qū)分過失與重大過失的判斷不僅出現(xiàn)在機(jī)動(dòng)車侵權(quán)之中，也出現(xiàn)在其他侵權(quán)事故的判定之中，如果將擴(kuò)大解釋后的重大過失標(biāo)準(zhǔn)適用于其他類型案件就會(huì)造成不合理結(jié)果，但是如果不這么做，又會(huì)導(dǎo)致侵權(quán)法上不同類型案件中的“過失”與“重大過失”區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)相互沖突、相互矛盾。

3. 難以兼顧受害人救濟(jì)。如果說好意同乘條款作為“好人法”保護(hù)了同乘提供者的利益，那么作為一個(gè)硬幣的兩面，同乘者的利益保護(hù)就必然不甚周延。如若同乘者的經(jīng)濟(jì)條件不佳，遭遇交通肇事，更會(huì)使其雪上加霜。如果減少同乘提供者所獲的賠償數(shù)額，甚至否決其請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利，無疑會(huì)使受害人因得不到足夠的救濟(jì)而陷入困境。此外，駕駛作為一種危險(xiǎn)行為，即使是輕微過失，也可能造成巨額損害。例如，在美國阿拉巴馬州的Birmelin v. Gist案中，駕駛員為了阻止一輛卡車超車而突然變道，撞上迎面而來的大卡車，導(dǎo)致車上的四名乘客全部死亡。盡管造成了巨大的損害，但是最高法院仍然認(rèn)定駕駛員的行為是過失而非重大過失，以至于死者親屬無法向駕駛員和保險(xiǎn)公司請(qǐng)求賠償。法院表示，盡管案件結(jié)果讓人無法接受，但是該駕駛員的行為明顯是過失而非重大過失，案件的不公正結(jié)果是法案本身造成的，應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)關(guān)予以改變。{14}

（二）草案好意同乘條款存在同樣的問題

草案好意同乘條款的條文內(nèi)容中同樣存在著“無償”與“重大過失”的適用問題，因此域外在頒行好意同乘條款后所面臨的適用困境，在我國同樣存在。并且草案的好意同乘條款，僅有“無償”的構(gòu)成要件之限制，將導(dǎo)致法律規(guī)范之間的沖突，如按照好意同乘條款的規(guī)定，夫妻同乘也可以適用好意同乘減責(zé)的規(guī)定，但是《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》第4條排除夫妻間在未提起離婚訴訟的前提下請(qǐng)求損害賠償?shù)臋?quán)利。又比如與前來洽談業(yè)務(wù)的客戶同乘，也在好意同乘條款的涵攝范圍之內(nèi)，但是與《中華人民共和國合同法》中的締約過失責(zé)任相互競(jìng)合。

草案好意同乘條款也未兼顧受害人救濟(jì)。損害填補(bǔ)是侵權(quán)責(zé)任法的首要功能，它使市民得以從損害中恢復(fù)，從而起到救濟(jì)作用。雖然域外諸多國家和地區(qū)采納了好意同乘減責(zé)的立場(chǎng)，但也會(huì)在一定程度上將受害人救濟(jì)納入考量范圍之內(nèi)，從而起到衡平的效果。如在德國法上，雖然好意同乘的注意義務(wù)程度有所降低，僅限于故意或者重大過失，但是一旦被認(rèn)定為負(fù)有賠償義務(wù)，則堅(jiān)守完全賠償原則，在賠償數(shù)額上不予減責(zé)。在日本法上，好意同乘減責(zé)，一般是減免精神損害賠償金，而不減免物質(zhì)性的人身損害賠償金，這些都是為了防止受害人遭遇損害，陷入無錢醫(yī)治的困境。但是依據(jù)我國侵權(quán)責(zé)任法，機(jī)動(dòng)車駕駛員對(duì)車內(nèi)乘客承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任，故而同乘提供者對(duì)于好意同乘者已經(jīng)有了一個(gè)隱形的減責(zé)。在此基礎(chǔ)上，草案的好意同乘條款更進(jìn)一步明確對(duì)無償搭乘者應(yīng)當(dāng)減少賠償數(shù)額。也就是說，草案好意同乘條款同時(shí)吸納了兩種減責(zé)模式，從歸責(zé)原則和賠償數(shù)額兩方面減責(zé)。草案的好意同乘條款完全沒有考慮到受害人救濟(jì)，可能完全憑著樸素的情感，將使同乘者陷于困境。

除此之外，草案好意同乘條款還存在著減責(zé)份額不明確的問題，即沒有明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)減少的具體賠償份額。這源于好意同乘減責(zé)缺乏充分地理論指導(dǎo)。在日本法上，機(jī)動(dòng)車保有人對(duì)同乘者承擔(dān)事實(shí)上的無過錯(cuò)責(zé)任。無過錯(cuò)責(zé)任的法理基礎(chǔ)之一就是賠償義務(wù)人從開啟的危險(xiǎn)中獲得了利益。同乘者從機(jī)動(dòng)車的運(yùn)行的危險(xiǎn)中獲取了利益，所以應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一部分機(jī)動(dòng)車運(yùn)行的風(fēng)險(xiǎn)，因而根據(jù)機(jī)動(dòng)車駕駛的專門性與同乘者從機(jī)動(dòng)車運(yùn)行獲取利益的比例進(jìn)行減責(zé)。由此可見，日本曾經(jīng)采納的根據(jù)同乘者“運(yùn)行供用性”確定減責(zé)份額的學(xué)說，法理基礎(chǔ)與減責(zé)份額是融貫的，日本法院可以在法理所確定的減責(zé)因素中進(jìn)行權(quán)衡，從而確定減責(zé)份額。{15} 但是翻看近兩年人民法院采納好意同乘學(xué)說而進(jìn)行減責(zé)的判例，有減“10%”，有減“20%”，也有減“60%”，不一而足，但是法院均沒有說明采納該減責(zé)份額的理由。{16} 俗語有云：談錢傷感情，談感情傷錢。但好意與情誼能夠換算多少份額的減責(zé)比例，卻無法確定。想必一旦好意同乘條款隨民法典通過而頒行，司法實(shí)踐將更加混亂。

三、漸行漸遠(yuǎn)：好意同乘條款當(dāng)今的立法趨勢(shì)

（一）域外普遍摒棄或者限制好意同乘條款

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與后工業(yè)時(shí)代的到來，域外國家和地區(qū)開始普遍摒棄或者廢除好意同乘條款。從20世紀(jì)70年代開始，美國各州開始陸續(xù)廢除或者摒棄《乘客法》，至2017年，《乘客法》在美國幾乎已經(jīng)絕跡。2002年德國債法改革以后，機(jī)動(dòng)車保有人對(duì)于乘客也要承擔(dān)危險(xiǎn)責(zé)任。{17} 此后法院認(rèn)為，好意同乘減責(zé)不利于受害人從保險(xiǎn)公司獲得賠償，因此好意同乘不再減責(zé)。{18} 1996年3月6日，葡萄牙司法部頒布法令，好意同乘提供人對(duì)同乘人的人身損害也要承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，將好意同乘減責(zé)僅僅限定于財(cái)產(chǎn)損害，而不再適用于人身損害。1985年7月5日，法國通過《改善交通事故受害者處境法》，將好意同乘人的地位等同于行人，由駕駛員對(duì)同乘者承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任。駕駛員通過責(zé)任保險(xiǎn)的方式對(duì)同乘者的全部損失承擔(dān)責(zé)任。{19} 1975年瑞士修改《道路交通法》，刪除了好意同乘條款。從此瑞士不再對(duì)好意同乘進(jìn)行減責(zé)或者免責(zé)。

日本在進(jìn)入平成年代后，也大大減縮了好意同乘減責(zé)事由。日本學(xué)界與司法實(shí)務(wù)人士達(dá)成了基本共識(shí)，不再單純因?yàn)橥颂峁┱叩暮靡舛鴾p責(zé)，而是將減責(zé)事由僅限于同乘者存在過失導(dǎo)致危險(xiǎn)擴(kuò)大的情形，如沒有系安全帶、與機(jī)動(dòng)車駕駛員講話，導(dǎo)致其注意力分散等。{20} 2017年國會(huì)通過《關(guān)于民法部分改正的法律》，對(duì)民法典進(jìn)行了重大修改，但是并沒有在《民法典》或者《機(jī)動(dòng)車損害賠償保障法》中加入好意同乘條款。此外，近年來，韓國與我國臺(tái)灣地區(qū)也采取了不單單因?yàn)楹靡舛鴾p責(zé)的立場(chǎng)。

（二）摒棄限制好意同乘條款的理由

首先是時(shí)代背景發(fā)生變化。世界上的好意同乘立法普遍開始于20世紀(jì)30年代，而在70年代后逐漸廢除。這一趨勢(shì)暗合了機(jī)動(dòng)車保有量從未普及期到普及期甚至是飽和期的發(fā)展過程。{21} 雖然世界各國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況不同，但是大致都在機(jī)動(dòng)車未普及期立法，而在普及期或者飽和期廢除立法。時(shí)代背景變化導(dǎo)致了正義觀念也隨之發(fā)生轉(zhuǎn)變。在機(jī)動(dòng)車未普及期，機(jī)動(dòng)車仍然是富人才有的奢侈品，富人提供同乘帶有慈善的性質(zhì){22}，同乘所帶來的利益較大，所以好意同乘案件的裁判一般基于個(gè)案中利益平衡的矯正正義理念，認(rèn)為機(jī)動(dòng)車保有人不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過多的責(zé)任。但是隨著機(jī)動(dòng)車進(jìn)入普及期甚至飽和期，同乘變成一件極其正常的事情，提供同乘所帶來的利益在慢慢變小。此時(shí)好意同乘案件注目焦點(diǎn)在于如何分配風(fēng)險(xiǎn)才能最大限度降低社會(huì)整體風(fēng)險(xiǎn)和提升社會(huì)福利，奉行分配正義的理念。科斯的風(fēng)險(xiǎn)定理表明，預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的義務(wù)應(yīng)當(dāng)分配給最能采取有效措施控制風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的一方，社會(huì)福利才能實(shí)現(xiàn)最大化。毫無疑問，最能控制機(jī)動(dòng)車運(yùn)行風(fēng)險(xiǎn)的一方是駕駛員，同乘者是損害的被動(dòng)承受方。好意同乘減責(zé)或者免責(zé)實(shí)際上是讓同乘者承擔(dān)由別人制造的風(fēng)險(xiǎn)所造成的損害。以法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角分析，這不利于降低社會(huì)整體的風(fēng)險(xiǎn)水平，相反會(huì)提升風(fēng)險(xiǎn)。

其次是隨著人權(quán)理念的進(jìn)步，立法機(jī)關(guān)在價(jià)值取向上，相較于保護(hù)善良意愿，更側(cè)重于保護(hù)人的生命與健康權(quán)益。因此好意同乘案件的裁判關(guān)注從同乘提供者是否承擔(dān)了不公平的責(zé)任，開始轉(zhuǎn)向受害人是否獲得了充足救濟(jì)，從而更好的保護(hù)人的生命健康權(quán)利。

再次是乘客被廣泛納入到機(jī)動(dòng)車強(qiáng)制保險(xiǎn)或者機(jī)動(dòng)車交通事故無過錯(cuò)保險(xiǎn)的范圍之中，為了不妨礙受害者獲取賠償而廢除好意同乘條款。該因素對(duì)于歐盟國家起到了特別明顯的作用。歐盟成立以后為構(gòu)建統(tǒng)一的汽車責(zé)任保險(xiǎn)市場(chǎng)，曾經(jīng)發(fā)布了五次指令，其中1990年的第三次指令將強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)的保障范圍擴(kuò)展到了所有乘客，2005年的第五次指令將明知駕駛員飲酒或者吸食麻醉藥品而乘車的乘客也納入到賠償范圍之中。{23} 歐盟議會(huì)和歐盟理事會(huì)在機(jī)動(dòng)車強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)中平等賠付無償乘客的立法指示，促使歐盟各國普遍廢除好意同乘條款。

（三）我國民法典侵權(quán)責(zé)任編也應(yīng)刪去好意同乘條款

以上國家和地區(qū)摒棄或者限制好意同乘條款的趨勢(shì)以及原因說明，好意同乘條款并非圭臬，不應(yīng)被不假思索地憑借道德直覺予以接受。域外國家和地區(qū)好意同乘條款的興衰歷程也說明，同樣的法律規(guī)則，在不同的時(shí)代背景和社會(huì)發(fā)展階段會(huì)產(chǎn)生不同的社會(huì)效果。民法典侵權(quán)責(zé)任編條款增設(shè)好意同乘條款不能達(dá)到預(yù)期的立法目的，應(yīng)當(dāng)被刪去，因?yàn)椋?/p>

首先，好意同乘條款并不必然能夠鼓勵(lì)同乘。好意同乘條款應(yīng)當(dāng)存在的一大理由是鼓勵(lì)同乘，但是同樣是鼓勵(lì)同乘，瑞士的實(shí)際做法卻是刪去。為什么草案學(xué)者認(rèn)為鼓勵(lì)人們同乘需要增設(shè)好意同乘條款，而域外的實(shí)際做法卻相反？原因是我國學(xué)者的思維仍停留在機(jī)動(dòng)車尚未普及的定式之中。當(dāng)機(jī)動(dòng)車普及之后，人們可以在同乘與自己開車之間作出選擇，此時(shí)影響人們同乘意愿的，并不是機(jī)動(dòng)車保有人是否提供同乘，而是同乘人是否接受同乘。好意同乘減責(zé)條款鼓勵(lì)同乘只有在機(jī)動(dòng)車尚未普及時(shí)期是成立的，而在機(jī)動(dòng)車普及期，同乘已經(jīng)成為日常生活的常態(tài)，部分人會(huì)因不愿承擔(dān)他人危險(xiǎn)駕駛的風(fēng)險(xiǎn)而拒絕同乘，好意同乘條款反而會(huì)成為阻礙因素。即使假設(shè)同乘者甘心承受駕駛員所制造的風(fēng)險(xiǎn)，好意同乘條款發(fā)揮的作用也十分有限。美國學(xué)者發(fā)現(xiàn)，在現(xiàn)實(shí)生活中，好意同乘條款并沒有起到鼓勵(lì)同乘的效果。因?yàn)槿藗兺恢涝摋l款的存在。大多數(shù)民眾是在發(fā)生交通事故導(dǎo)致同乘人傷亡卻得不到賠償時(shí)才知曉條款內(nèi)容，因此從好意同乘條款中實(shí)際收益的只有保險(xiǎn)公司。{24} 況且即便好意同乘條款能夠激勵(lì)同乘，鼓勵(lì)同乘的立法理由也同樣值得質(zhì)疑。因?yàn)椴⒎撬械耐硕贾档霉膭?lì)，實(shí)際上，陌生人同乘就是十分危險(xiǎn)的行為。在美國，路邊搭便車一度成為一種非常流行的旅游方式，但是也一度因此而發(fā)生大量的搶劫、強(qiáng)奸、兇殺等惡性案件。

其次，好意同乘具有道德的多面性。草案的好意同乘條款是在過錯(cuò)責(zé)任的基礎(chǔ)之上再行減輕賠償數(shù)額。過錯(cuò)責(zé)任源自于公民對(duì)他人的安全謹(jǐn)慎義務(wù)。在機(jī)動(dòng)車侵權(quán)的案件中，判定駕駛員過錯(cuò)通常依據(jù)違反交通規(guī)則的程度和交通警察根據(jù)現(xiàn)場(chǎng)勘察所出具的交通事故責(zé)任認(rèn)定書，確定雙方的擔(dān)責(zé)比例。交通規(guī)則是一種非常特殊的規(guī)則，經(jīng)過一百多年的發(fā)展，已經(jīng)成為一種機(jī)械性的規(guī)則，這種規(guī)則易于遵守，并且通過遵守交通規(guī)則就能夠盡可能避免交通事故，這也是人工智能率先在自動(dòng)駕駛汽車上得以運(yùn)用的主要原因。駕駛員對(duì)乘客的損害承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任，也就是駕駛員承擔(dān)責(zé)任的主要原因是其行為違反道路交通安全法規(guī)或者具有可苛責(zé)性。此時(shí)要求駕駛員承擔(dān)損害的全部責(zé)任，完全具有道德正當(dāng)性。“以約失之者鮮矣”，法律不僅要鼓勵(lì)他人做好事，而且是恪守謹(jǐn)慎義務(wù)地做好事。另外，同乘者基于信賴同乘提供者能夠?qū)⑵浒踩瓦_(dá)目的地而乘坐機(jī)動(dòng)車。為回應(yīng)同乘者的期待，同乘提供者本應(yīng)小心謹(jǐn)慎駕駛，但不料因魯莽大意的駕駛行為而使同乘者遭受損害。同乘提供者的善意誠然值得肯定，但同乘者的信賴亦不應(yīng)辜負(fù)。好意同乘減責(zé)固然在法律上給予了善意互助行為肯定性的評(píng)價(jià)，但也因此打破了人際信賴。好意同乘減責(zé)并非道德理念上的金科玉律，特別是在現(xiàn)代社會(huì)，人們的行為偏好傾向于更為確定和具有可預(yù)知性的后果，因此法律維系人際信賴的功能取向優(yōu)于單方面的道德獎(jiǎng)勵(lì)。這也是同樣存在義理文化的日本、韓國、我國臺(tái)灣地區(qū)也最終對(duì)好意同乘減責(zé)態(tài)度轉(zhuǎn)變的原因之一。

再次，好意同乘條款將導(dǎo)致利益失衡。社會(huì)生活本身就存在復(fù)雜性，如果法律盲目介入，籠統(tǒng)地作出評(píng)價(jià)，反而會(huì)打破利益平衡。例如男子邀請(qǐng)心怡女子同游，女子心生勉強(qiáng)，但男子苦苦哀求，最后如愿。在這里，獲益者實(shí)際上是駕駛員，假使減責(zé)，反而會(huì)使獲益者逃避本應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。好意同乘條款不會(huì)將利益的天平扶正，只會(huì)使雙方利益更加失衡。從結(jié)果上看，好意同乘條款也不可能使雙方利益平衡。正如梁慧星所言，好意同乘省去的車費(fèi)往往只有幾十元，幾百元。而交通事故損害所造成的損害賠償金，即使僅減去10%的份額，也可能是數(shù)萬元，兩者完全不能相等。{25}

四、去留之間：民法典侵權(quán)責(zé)任編該如何應(yīng)對(duì)好意同乘問題

雖然好意同乘條款應(yīng)當(dāng)被刪去，但是民法典侵權(quán)責(zé)任編仍然需要對(duì)好意同乘問題作出回應(yīng)。因?yàn)橐环矫?，好意同乘案件高發(fā)，裁判尺度不一，民法典編纂不可能對(duì)這一司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需求視而不見;另一方面，崇尚樂于助人，守望相助是人類共同的道德理念。域外國家和地區(qū)摒棄或者限制好意同乘條款并非是因?yàn)橥酃矟?jì)的助人精神已經(jīng)過時(shí)，而是他們發(fā)現(xiàn)好意同乘問題置于其他法律制度下規(guī)制更優(yōu)。

（一）車內(nèi)人員應(yīng)納入機(jī)動(dòng)車強(qiáng)制保險(xiǎn)

好意同乘條款的取消，與車內(nèi)人員納入責(zé)任保險(xiǎn)的立法趨勢(shì)不可分離。而根據(jù)我國《機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條例》的規(guī)定，車內(nèi)人員被排除在機(jī)動(dòng)車責(zé)任范圍之外。條例起草者給出的理由有兩點(diǎn)，其一是機(jī)動(dòng)車強(qiáng)制保險(xiǎn)的作用與范圍有限，不應(yīng)當(dāng)盲目擴(kuò)大。其二是為了防范道德風(fēng)險(xiǎn)。{26} 《機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條例》頒行于2006年，

現(xiàn)在情形已經(jīng)發(fā)生變化。汽車普及率已經(jīng)得到大幅度提升，這意味著基礎(chǔ)保費(fèi)的規(guī)模得以擴(kuò)大。另外國民收入水平有了大幅度的提升，這意味著民眾對(duì)提高保費(fèi)有著更高的接受度。這為車內(nèi)乘客納入社會(huì)保險(xiǎn)奠定了物質(zhì)基礎(chǔ)。

基于侵權(quán)責(zé)任法與責(zé)任保險(xiǎn)的不同功能，將車內(nèi)乘客納入責(zé)任保險(xiǎn)是保護(hù)善意，促進(jìn)人際和諧的更好方式。一方面，保險(xiǎn)獲取賠償?shù)某杀靖停鶕?jù)學(xué)者的研究，使用訴訟方式獲取賠償?shù)某杀緸?0%，但是通過保險(xiǎn)獲取賠償?shù)某杀緸?5%。{27} 另一方面，將同乘者的損害納入交強(qiáng)險(xiǎn)的賠償范圍之內(nèi)不再減責(zé)，可以使個(gè)人的危難分散為社會(huì)共同承擔(dān)，紓解個(gè)人因突如其來的災(zāi)禍而引發(fā)的困境，從而有效實(shí)現(xiàn)救濟(jì)受害人的功能。

保險(xiǎn)可以促使同乘者的個(gè)人損害轉(zhuǎn)化為社會(huì)成本，但隨之也可能引發(fā)兩個(gè)負(fù)面影響——責(zé)任保險(xiǎn)的保費(fèi)提升和產(chǎn)生保險(xiǎn)欺詐風(fēng)險(xiǎn)，但是這兩個(gè)負(fù)面影響都可以得到克服。域外的經(jīng)驗(yàn)表明，將車內(nèi)險(xiǎn)納入責(zé)任保險(xiǎn)只帶來了保費(fèi)的輕微提升，而這種提升幅度可以被接受{28}，并且隨著機(jī)動(dòng)車交通安全的提升和事故率下降，保費(fèi)也未必會(huì)上升。{29} 至于保險(xiǎn)欺詐風(fēng)險(xiǎn)，毫無疑問，這屬于保險(xiǎn)公司的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，需要保險(xiǎn)公司提升調(diào)查技術(shù)來進(jìn)行防范，但是這種風(fēng)險(xiǎn)實(shí)際上非常小。因?yàn)轳{駛員與乘客同乘一輛車，故意制造交通事故，駕駛員本身就面臨著巨大的人身傷亡危險(xiǎn)，非亡命之徒而不為。兩害相權(quán)取其輕，民法典草案應(yīng)當(dāng)廢除民法侵權(quán)責(zé)任編好意同乘條款，將同乘者納入責(zé)任保險(xiǎn)的范圍。

（二）特殊情形下的好意同乘減責(zé)

盡管好意同乘條款應(yīng)當(dāng)從民法典侵權(quán)責(zé)任編中刪除，但還是有幾種特殊情形下的好意同乘應(yīng)當(dāng)予以減責(zé)或者免責(zé)：（1）長(zhǎng)期同乘，在日本法上也被稱為“常用型”同乘，是指同乘人持續(xù)性地長(zhǎng)期享受無償同乘，同乘提供者甚至為了同乘而改變行駛路線。在長(zhǎng)期同乘的過程中，雙方已經(jīng)建立了信賴關(guān)系，并且同乘人從同乘中獲取的利益是長(zhǎng)期的，此時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)機(jī)動(dòng)車運(yùn)行承擔(dān)一部分風(fēng)險(xiǎn);（2）交換同乘，是指機(jī)動(dòng)車所有人與同乘人進(jìn)行交換駕駛。此時(shí)駕駛員經(jīng)由同乘者指定，且同乘者同時(shí)也是機(jī)動(dòng)車所有者，兩者責(zé)任應(yīng)當(dāng)有所抵銷;（3）無斷同乘，是指未經(jīng)過機(jī)動(dòng)車駕駛者同意，或者在機(jī)動(dòng)車駕駛者不知情的情況下的同乘。此時(shí)的同乘沒有經(jīng)過機(jī)動(dòng)車駕駛者的同意，違背了機(jī)動(dòng)車駕駛者的意志自由，不符合意思自治的原則，因此應(yīng)當(dāng)予以減責(zé);（4）過失同乘，是指同乘者在同乘的過程中存在過失，比如說明知駕駛者醉酒駕駛或者無證駕駛，仍然要求同乘，或者在同乘的過程中，有要求超速等干擾駕駛員的行為等。這種情形下，同乘者與有過失，應(yīng)當(dāng)予以減責(zé)。

但是這幾種特殊情形下的好意同乘，無需設(shè)立專門條款，而應(yīng)當(dāng)通過完善侵權(quán)法體系的方式予以減責(zé)或者免責(zé)。

第一，確立機(jī)動(dòng)車保有人制度。我國侵權(quán)法上并沒有機(jī)動(dòng)車保有人的概念?！吨腥A人民共和國道路交通安全法》上使用的是“機(jī)動(dòng)車一方”的概念。而《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》使用了“機(jī)動(dòng)車所有者”、“駕駛者”、“機(jī)動(dòng)車使用人”的概念，這些概念均不能認(rèn)為是與“機(jī)動(dòng)車保有人”相互對(duì)應(yīng)的概念。“機(jī)動(dòng)車使用人”、“機(jī)動(dòng)車一方”等已被我國實(shí)證法所采納的相關(guān)概念的內(nèi)涵非常模糊，導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任的主體難以確定，影響了公民的行為自由。近年來已經(jīng)有越來越多的學(xué)者呼吁，引入機(jī)動(dòng)車保有人的概念作為機(jī)動(dòng)車侵權(quán)責(zé)任的主體。 “機(jī)動(dòng)車保有人”是指對(duì)機(jī)動(dòng)車駕駛享有支配控制或者支配利益的人，判斷標(biāo)準(zhǔn)是 “支配控制”和“支配利益”。如果“機(jī)動(dòng)車保有人”的概念缺失，“長(zhǎng)期同乘”和“交換同乘”的問題解決起來將非常困難。如果借用好意同乘條款中“機(jī)動(dòng)車使用人”的概念，可能導(dǎo)致司法裁判的差異非常巨大，因?yàn)椤皺C(jī)動(dòng)車使用人”的認(rèn)定沒有明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。如果存在“機(jī)動(dòng)車保有人”這一概念，則可以很好地處理這一問題，因?yàn)樵摳拍罹哂休^為明確的標(biāo)準(zhǔn)，也就是對(duì)機(jī)動(dòng)車的支配程度或者從機(jī)動(dòng)車運(yùn)行獲取利益的大小。在“機(jī)動(dòng)車保有者”的理論之下，“交換同乘”可以判斷出同乘者對(duì)于機(jī)動(dòng)車具有支配控制，“長(zhǎng)期同乘”中同乘者對(duì)機(jī)動(dòng)車運(yùn)行享有運(yùn)行利益，因此可以獲得相應(yīng)的減責(zé)。

第二，建立完善自甘冒險(xiǎn)規(guī)則。自甘冒險(xiǎn)是指受害人意識(shí)到了危險(xiǎn)的存在，或者明知會(huì)遭遇危險(xiǎn)，但依舊冒險(xiǎn)行事，最終遭受到損害。在部分域外國家和地區(qū)的判例中，過失同乘與無斷同乘被認(rèn)定為自甘冒險(xiǎn)而獲得相應(yīng)的減責(zé)或者免責(zé)。例如甲明知乙醉酒，而強(qiáng)行乘坐乙的機(jī)動(dòng)車導(dǎo)致交通事故。民法侵權(quán)責(zé)任編草案中規(guī)定了自甘冒險(xiǎn)，但僅將其限縮為文體活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)適度放開，并且自甘冒險(xiǎn)僅僅被規(guī)定為免責(zé)事由，而沒有將其規(guī)定為減責(zé)事由。在域外，自甘冒險(xiǎn)通常作為比較過失的事由，運(yùn)用在好意同乘案件之中。民法侵權(quán)責(zé)任編草案應(yīng)當(dāng)修改自甘冒險(xiǎn)規(guī)則，將自甘冒險(xiǎn)也列入減責(zé)事由之中，原因有三：一是在自甘冒險(xiǎn)相關(guān)案件中，受害人的損害是由侵害人的侵權(quán)行為與受害人自甘冒險(xiǎn)行為相結(jié)合造成的，兩者共同作為損害發(fā)生的原因。受害人自甘冒險(xiǎn)的行為對(duì)損害發(fā)生的原因力有大有小，且侵害人的侵權(quán)行為同樣具有可苛責(zé)性，因此不應(yīng)一概免責(zé);二是自甘冒險(xiǎn)雖然在早期域外法上與受害人同意屬于同一概念，也就是從受害人自甘冒險(xiǎn)的行為推出一個(gè)免責(zé)的同意，從而免責(zé)。{30} 但是近年來，域外法已經(jīng)越來越多地將兩者區(qū)分開。以功能論而言，自甘冒險(xiǎn)是為了負(fù)面評(píng)價(jià)受害人的冒險(xiǎn)行為，認(rèn)為受害人實(shí)行了高風(fēng)險(xiǎn)的行為，具有可苛責(zé)性。而受害人同意是基于意思自治的原則，允許當(dāng)事人自行許諾承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，但是這種許諾受到公序良俗等原則的限制。{31} 既然自甘冒險(xiǎn)主要是為了對(duì)受害人的冒險(xiǎn)行為作出負(fù)面評(píng)價(jià)，那么受害人的冒險(xiǎn)行為本身就存在著主觀心態(tài)、行為惡劣程度的不同，應(yīng)當(dāng)適用比例原則，進(jìn)行差別對(duì)待。一概免責(zé)自然不可取;三是無過錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域能否適用自甘冒險(xiǎn)規(guī)則，現(xiàn)在學(xué)界仍然存在爭(zhēng)論，但可以取得共識(shí)的是，對(duì)于高度危險(xiǎn)行為，如民用航空器，核能等，侵權(quán)行為人屬于危險(xiǎn)的開啟者與利益的享有者，無論受害人是否存在自甘冒險(xiǎn)的行為，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定比例的賠償責(zé)任。因此不應(yīng)一概免責(zé)。

注釋：

① Landon H. Gammon， The Automobile Guest， Tennessee Law Review， 1942， （17）， p.452.

② Clel Georgetta， The Major Issues in a Guest Case， Insurance Law Journal， 1954， 9（380）， p.583.

③ Robert H. Joost， The Automobile Guest Rule： Sound Public Policy or Legal Dinosaur， Portia Law Journal， 1966， 2（2）， p.105.

④ Vgl， Hirte， Heber： Haftung bei Gef？覿lligkeiten im Stra？enverkehr， JuS 2002， Rn. 244.

⑤ 井上靖雄，ドイツにおける好意同乗運(yùn)転の責(zé)任問題について，比較法政1972（1），頁51—70。

⑥ Boris Starck， Foundation of Delictual Liability in Contemporary French Law： An Evaluaiton and a Proposal， 48 Tul. L. Rev. 1043， （1973-1974）.

⑦ 大宮隆，「いわゆる好意同乗に関して」，北海道駒澤大學(xué)研究紀(jì)要，1988（23）.

⑧{25} 梁慧星：《中國民事立法許說：民法典、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2010年版，第310、310頁。

⑨⑩ 楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法：條文背后的故事與難題》，法律出版社2018年版，第208、208頁。

{11}{15} 伊藤高義，好意同乗者の他人性と運(yùn)行供用者性：判決例からの論點(diǎn)の抽出として，彥根論叢，第149號(hào)，pp.1-299。

{12}{14} James F. ODay， Treadmill to Confusion—Ohios Guest Statute， Western Reserve Law Review， 1957， （8）， p.170.

{13}{24} Dominick Vetri， The Case for Repeal of the Oregon Guest Passenger Legislation， Willamette Law Journal， 1976， （13）， p.53.

{16} 李明：《好意同乘致同乘人損害賠償責(zé)任研究》，《蘭州大學(xué)》2018年碩士學(xué)位論文。

{17} [德]埃爾溫·多伊奇、[德]漢斯—于爾根·阿倫：《德國侵權(quán)法：侵權(quán)行為、損害賠償及痛苦撫慰金》第5版，葉名怡、溫大軍譯，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第184頁。

{18} [德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第104頁。

{19} Cass. 2e civ.， 16 oct. 1991： Resp. civ. et assur. 1991， comm， 419.

{20} 大阪地裁，平27（ワ）6114號(hào).

{21} Joyce Dargay et al.， Vehicle Ownership and Income Growth， Worldwide： 1960-2030， The Energy Journal，? 2007， 4（28）， p.143.

{22} Symeon C. Symeonides， The Third Conflicts Restatements First Draft on Tort Conflicts， Tulane Law Review， 1 （92） 2017， p.1-52.

{23}{29} 郭左踐主編：《機(jī)動(dòng)車強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)制度比較研究》，中國財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社2008年版，第119—121、127頁。

{26} 程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2015年版，第542頁。

{27} [澳]彼得·凱恩：《侵權(quán)法解剖》，汪志剛譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第260頁。

{28} Harry E. Mundt， The South Dakota Automobile Guest Statute， South Dakota Law Review， 1957， 2（2）， p.70.

{30} 王利明：《論受害人自甘冒險(xiǎn)》，《比較法研究》2019年第2期。

{31} 三田地 宣子，Assumption of Riskの復(fù)活をめぐって，アルテスリベラレス1973（11），頁1-15。

作者簡(jiǎn)介：張素華，武漢大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，湖北武漢，430072;孫暢，武漢大學(xué)法學(xué)院博士研究生，湖北武漢，430072。

（責(zé)任編輯? 李? 濤）