我國公益訴訟制度的邏輯梳理與修正

劉欣琦

摘 要：我國立法將公共利益二元劃分為國家利益和社會公共利益實無必要，且由于立法未考慮民事公益訴訟和行政公益訴訟在效果上存在競合，導(dǎo)致兩類訴訟在適用上存在混亂?，F(xiàn)行立法應(yīng)當(dāng)取消國家利益與社會公共利益的二元劃分，規(guī)定只要公共利益受損，即可提起公益訴訟;確定民事侵權(quán)行為與行政違法行為競合造成公共利益損害時，只可提起行政公益訴訟;明確民事公益訴訟僅適用民事行為單一侵權(quán)的情形。

關(guān)鍵詞：公益訴訟 國益訴訟 公共利益

為解決“公地悲劇”問題，我國確立了民事公益訴訟與行政公益訴訟。這兩種看似涇渭分明的制度基于如下邏輯：侵害公共利益的行為性質(zhì)不同，具體的救濟方式也不同。民事侵權(quán)行為應(yīng)通過民事公益訴訟解決，行政侵權(quán)行為應(yīng)通過行政公益訴訟解決。又基于國家利益因民事侵權(quán)行為受損時，國家可以作為原告提起民事私益訴訟即“國益訴訟”，而非民事公益訴訟，因此立法規(guī)定當(dāng)國家利益受損時，僅能提起行政公益訴訟，而當(dāng)社會公共利益受損時，可同時提起民事公益訴訟與行政公益訴訟。這一制度設(shè)計必須滿足三個前提：第一，國家利益與社會公共利益界限明確;第二，國益訴訟排斥民事公益訴訟;第三，社會公共利益受損時，同時提起民事公益訴訟與行政公益訴訟在效果上不存在競合。只要以上任一前提存在問題，我國公益訴訟制度設(shè)計就在邏輯上不自恰。本文將從我國公益訴訟制度的邏輯起點出發(fā)，探尋該制度存在的邏輯缺陷，最后提出修正的對策建議。

一、我國公益訴訟制度的邏輯起點

（一）公共利益由國家利益和社會公共利益組成

顧名思義，公益訴訟即維護公共利益的訴訟，然而，公共利益屬于框架性概念，具有高度的抽象性和概括性。[1]為了使公共利益的內(nèi)涵得以明確，有學(xué)者認為，公共利益包括國家利益和社會公共利益，[2]社會公共利益屬于尚未上升為國家利益的不特定多數(shù)人利益，[3]國家利益存在明確的代表者和監(jiān)督者，[4]社會公共利益沒有特定的主體。[5]要嚴格區(qū)分國家利益與社會公共利益，把國家利益并入社會公共利益是對市民社會與政治國家這兩個概念的混淆。[6]顯然立法者采納了上述觀點，將國家利益與社會公共利益進行明確界分，將由國家作為利益代表者和監(jiān)督者的視為國家利益，將由不特定多數(shù)人享有的利益視為社會公共利益。

（二）國家利益因民事侵權(quán)受損時應(yīng)提起“國益訴訟”

由于國家利益存在明確的代表者和監(jiān)督者，國家基于傳統(tǒng)民事訴訟制度享有原告主體資格，可以提起“國益訴訟”，[7]也就是說，當(dāng)國家利益受到民事侵權(quán)行為損害時，所提起的訴訟是“國益訴訟”，而非“民事公益訴訟”。以生態(tài)環(huán)境保護為例，因國家對自然資源享有所有權(quán)，因此國家有關(guān)機關(guān)可以作為生態(tài)環(huán)境損害賠償權(quán)利人?！逗Ｑ蟓h(huán)境保護法》第89條第2款規(guī)定國家對因故意或過失造成海洋環(huán)境污染的責(zé)任者享有賠償請求權(quán)即是這一原理的具體立法體現(xiàn)。

（三）民事公益訴訟與行政公益訴訟功能各異

當(dāng)發(fā)生侵害社會公共利益的行為時，若侵權(quán)行為是民事行為，則提起民事公益訴訟;若侵權(quán)行為是行政行為，則提起行政公益訴訟。但由于政府對市場行為享有監(jiān)管職能，從邏輯上說，民事行為導(dǎo)致社會公共利益受損的情形，可能與政府監(jiān)督不力或違法作為有關(guān)，這時違法行政行為與民事侵權(quán)行為共同造成公共利益的損害，構(gòu)成復(fù)合侵權(quán)。復(fù)合侵權(quán)需要同時提起民事公益訴訟與行政公益訴訟。這樣的邏輯成立有一基本前提，即民事公益訴訟與行政公益訴訟功能各異，如果行政公益訴訟能夠起到民事公益訴訟的效果，民事公益訴訟即無存在的必要，反之亦然。

二、我國公益訴訟制度的邏輯缺陷

（一）公共利益、國家利益和社會公共利益的界限模糊

關(guān)于公共利益、國家利益和社會公共利益三者之間的關(guān)系，歷來眾說紛紜，如國家利益獨立說[8]、社會公共利益與國家利益同義說[9]、公共利益與社會公共利益同義說[10]、公共利益上位概念說[11]等等。眾多學(xué)說雖然在公共利益、國家利益與社會公共利益的內(nèi)涵與外延上存在分歧，但存在如下共識：公共利益、國家利益、社會公共利益不是個人利益。公益訴訟制度解決的就是個人利益之外的利益保護問題，至于“個人利益之外的利益”這個名稱顯得并不重要，如上文所述，立法者對國家利益與社會公共利益加以區(qū)分，主要考慮的是民事行為侵犯國家利益時，應(yīng)提起“國益訴訟”而非民事公益訴訟，但如果“國益訴訟”也是公益訴訟，區(qū)分國家利益與社會公共利益就失去其必要性，反而會招來各方質(zhì)疑。[12]

（二）“國益訴訟”本質(zhì)上就是“民事公益訴訟”

當(dāng)民事侵權(quán)行為侵害了國家利益，國家以原告的身份提起國益訴訟，這種國益訴訟本質(zhì)上不是私益訴訟，而是公益訴訟。第一，國家并非受害的私權(quán)主體。將國益訴訟視為普通民事訴訟的主要支撐理由在于國家屬于國家利益的歸屬主體，國家利益受到侵害，國家能以受害人身份提起私益訴訟。事實上，從國家的本源來看，國家是特定權(quán)利主體所擁有的對象，即國家權(quán)利的客體。[13]我國屬于人民民主專政國家，人民才是國家的主體，人民才是國家利益的歸屬者。國家是國家利益的代表，而非國家利益本身。第二，國益訴訟的制度設(shè)計與民事公益訴訟一樣。公益訴訟與私益訴訟在原告資格、訴訟費用交納、裁判效力、執(zhí)行程序等方面都存在差異。在訴訟構(gòu)造上，國益訴訟遵從的是公益訴訟的規(guī)律，其制度設(shè)計與民事公益訴訟一樣。第三，司法實踐中，已將國益訴訟認定為民事公益訴訟。檢察機關(guān)在統(tǒng)計民事公益訴訟案件量時，也將“國益訴訟”統(tǒng)計在內(nèi)。[14]第四，檢察機關(guān)作為國家代表提起的民事訴訟屬于民事公益訴訟，而行政機關(guān)代表國家所提起的訴訟又屬私益訴訟，顯然荒謬。

（三）民事公益訴訟與行政公益訴訟效果競合

民事公益訴訟通過追究民事侵權(quán)主體的侵權(quán)責(zé)任，達到維護公共利益的效果;行政公益訴訟通過對行政行為的合法性審查，促使行政監(jiān)管職能發(fā)揮效用，達到維護公共利益的效果。但從邏輯上說，只要行政公益訴訟發(fā)揮效用，民事公益訴訟中的被訴行為是可以避免的，即使不能避免，其對公共利益的損害也可以得到救濟。因此，當(dāng)行政機關(guān)負有監(jiān)管民事侵權(quán)行為的法定職責(zé)，卻違法作為或不作為，行政公益訴訟與民事公益訴訟效果競合，民事公益訴訟喪失制度空間。具體包括兩種情形：（1）政府主觀上故意違法。政府或因職能定位的錯位，可能與市場不當(dāng)追逐利益者形成某種意義上的勾連，監(jiān)管職能事實上形同虛設(shè);[15]（2）政府客觀上合法不能。如政府或因執(zhí)法資源有限、執(zhí)法力量薄弱，無法應(yīng)對常發(fā)性、隨機性的違法行為。[16]對于前者，民事主體的行為直接造成社會公共利益的損害，但行政機關(guān)的違法作為或不作為是損害發(fā)生或損害事實持續(xù)或發(fā)展的元兇，通過行政公益訴訟可以從源頭上解決問題。對于后者，雖然行政公益訴訟無法解決政府客觀上合法不能的狀況，但就個案而言，行政公益訴訟仍然同時起到了民事公益訴訟的效果。

三、我國公益訴訟制度的邏輯修正

既然區(qū)分國家利益與社會公共利益是為了將“國益訴訟”從公益訴訟中區(qū)分出來，但實際上“國益訴訟”就是公益訴訟，區(qū)分國家利益與社會公共利益就失去其必要。只要是受損利益屬于私益之外的利益，就應(yīng)當(dāng)屬于公益訴訟保護范圍。修正這一邏輯缺陷后，需要解決民事公益訴訟與行政公益訴訟的關(guān)系。

（一）民事公益訴訟與行政公益訴訟競合時的處理

當(dāng)民事侵權(quán)行為與行政違法行為復(fù)合從而造成公共利益受損，就面臨在民事公益訴訟與行政公益訴訟中作出選擇。本文認為，此時并無民事公益訴訟適用的空間。

首先，行政公益訴訟能起到民事公益訴訟的效果，一箭雙雕。若同時提民事公益訴訟，不僅會造成國家資源的巨大浪費，還會使違法行為者因同一違法行為受到多次處罰，不符合“一事不再罰原則”。同時，檢察機關(guān)作為我國憲法規(guī)定的專門法律監(jiān)督機關(guān)，主要是對公權(quán)力的監(jiān)督，行政公益訴訟更加契合法律監(jiān)督機關(guān)的職能定位。[17]

其次，行政公益訴訟效果多元。行政公益訴訟的立法目的除維護公益利益外，最主要的立法目的在于監(jiān)督行政機關(guān)依法行政。[18]行政公益訴訟判決在發(fā)生法律效力后，行政機關(guān)必須糾正行政違法行為，這對行政機關(guān)起到有力的法律監(jiān)督作用，使其在遇到類似案件時能夠依法行政，與此同時，行政機關(guān)也會糾正或制止民事主體的違法行為。隨著行政公益訴訟制度的完善，民事主體可以作為第三人參加訴訟，判決結(jié)果直接對其產(chǎn)生法律效力，同樣可以達到糾正行政違法行為和民事主體行為的雙重目的。而提起民事公益訴訟卻起不到監(jiān)督行政行為的效果。[19]

最后，民事公益訴訟存在訴訟費用高昂等缺陷。以生態(tài)環(huán)保領(lǐng)域為例，判定侵權(quán)結(jié)果是否發(fā)生，需要鑒定評估，但鑒定評估費相當(dāng)高昂，且尚未列入檢察機關(guān)財政預(yù)算，沒有預(yù)算就沒有撥款，民事公益訴訟“沒米下鍋”，[20]這也直接導(dǎo)致民事公益訴訟的案件量少。根據(jù)最高人民檢察院2019年度工作報告的數(shù)據(jù)，全國檢察系統(tǒng)2019年全年共立案辦理行政公益訴訟108767件，占全部公益訴訟案件的96.12%;民事公益訴訟4393件，僅占 3.88%。

（二）明確民事公益訴訟存在的制度空間

“民事侵權(quán)行為必然與行政違法行為相伴而生，行政公益訴訟可以起到民事公益訴訟的效果”這般邏輯推理過于理想?，F(xiàn)實生活中，造成監(jiān)管職能失效的原因有很多，除政府違法作為或不作為外，還可能因為在合法范圍內(nèi)無法實現(xiàn)監(jiān)管。既然民事公益訴訟最初是為了彌補“政府失靈”作為公民參加國家事務(wù)管理新途徑被提出的，[21]那么民事公益訴訟在政府合法行使職責(zé)仍無法實現(xiàn)監(jiān)管時即存在制度空間，具體來說包括以下三種情形：

第一，政府或因行政執(zhí)法手段的局限性無法達到保護公共利益的效果。[22]如環(huán)境保護領(lǐng)域，因行政罰款額度小，不足以達到懲治違法企業(yè)，彌補環(huán)境損害的目的;因行政執(zhí)法手段無法責(zé)令行政相對人恢復(fù)環(huán)境生態(tài)，故行政執(zhí)法通常僅能制止侵害，但并不會因此導(dǎo)致修復(fù)生態(tài)損害的民事公益訴訟請求喪失訴訟利益。

第二，行政權(quán)能缺失。行政行為與民事行為的復(fù)合侵權(quán)必須滿足一個基本條件，即違法行政行為必須以對民事侵權(quán)行為有法定監(jiān)管職責(zé)為前提。[23]立法存在滯后性，無法規(guī)制所有的違法行為，行政執(zhí)法不能面面俱到，在事實上存在權(quán)力真空的狀況。如在個人信息保護方面，即使個人信息權(quán)受到了侵害，但因信息保護領(lǐng)域缺乏明確的行政監(jiān)管主體，“法無明文規(guī)定即禁止”，此時，不能說是因為行政機關(guān)不作為才導(dǎo)致民事侵權(quán)行為發(fā)生。要追究民事侵權(quán)責(zé)任，只能依賴民事公益訴訟。

第三，民事主體需要承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任但不存在行政違法情形。以環(huán)境污染為例，民事侵權(quán)行為的構(gòu)成要件與違法行為的構(gòu)成要件不一，有的行為雖不違法但卻造成了環(huán)境損害，此時并無行政機關(guān)的用武之地。[24]根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第65條規(guī)定，不論污染者的行為是否違法，只要因污染環(huán)境造成損害的，污染者就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而根據(jù)《環(huán)境保護法》第59條的規(guī)定，污染者只有違法排放污染物，行政主體才能對其采取罰款、責(zé)令改正等行政處罰行為。

在行政權(quán)尚不完善的今天，民事公益訴訟確實可通過“彌補政府失靈”，實現(xiàn)維護公益的效果。然而行政權(quán)才是維護公共利益的排頭兵與主力部隊，不能本末倒置，讓公眾代替行政機關(guān)行政。我們真正該做的是發(fā)展完善行政權(quán)，提高行政治理水平，實現(xiàn)對公共利益全方位、無死角的保護。

注釋：

[1]參見王利明：《界定公共利益：特權(quán)法不能承受之重》，《法制日報》2006年10月21日。

[2]參見鄧思清：《論建立公益訴訟制度的必要性和可行性》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2007 年第1期。

[3]參見張衛(wèi)平：《民事訴訟檢察監(jiān)督實施策略研究》，《政法論壇》2015年第1期。

[4]參見肖建國：《利益交錯中的環(huán)境公益訴訟原理》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2016年第2期。

[5]參見張衛(wèi)平：《民事公益訴訟原則的制度化及實施研究》，《清華法學(xué)》2013年第4期。

[6]參見金彭年、蔣奮：《再論社會公共利益的法律保護》，《時代法學(xué)》2007年第1期。

[7]參見蔡彥敏：《對環(huán)境侵權(quán)受害人的法律救濟之思考》，《法學(xué)評論》2014年第2期。有學(xué)者也將“國益訴訟”稱為“民事公訴”。

[8]參見余睿：《公共利益之立體化解析——從行政法公物制度之角度觀察》，《玄奘法律學(xué)報》2009年第12期。

[9]參見孫笑俠：《論法律與社會利益——對市場經(jīng)濟中公平問題的另一種思考》，《中國法學(xué)》1995年第4期。

[10]參見呂忠梅、廖華：《論社會及其法律調(diào)控——對經(jīng)濟法基礎(chǔ)的再認識》，《鄭州大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2003年第1期。

[11]參見張曉勇、孟平凡：《中國公益訴訟中的案例指導(dǎo)問題》，《河北學(xué)刊》2007年第3期。

[12]如林莉紅教授提出檢察機關(guān)作為國家權(quán)利的代表為維護國家利益所提起的訴訟應(yīng)屬于主觀訴訟，而非作為客觀訴訟的公益訴訟。參見林莉紅：《論檢察機關(guān)提起民事公益訴訟的制度空間》，《行政法學(xué)研究》2018年第3期。

[13]參見林來梵：《憲法學(xué)講義》，清華大學(xué)出版社2018年版，第173-174頁。

[14]參見黃忠順：《中國民事公益訴訟年度觀察報告（2016）》，《當(dāng)代法學(xué)》2017年第6期。

[15]參見[日]青木昌彥等編著：《市場的作用國家的作用》，林家彬等譯，中國發(fā)展出版社2002年版，第28頁。

[16]參見李靜云：《美國的環(huán)境公益訴訟》，《中國環(huán)境報》2013年7月4日。

[17]參見胡衛(wèi)列、田凱：《檢察機關(guān)提起行政公益訴訟試點情況研究》，《行政法學(xué)研究》2017年第2期。

[18]《湖南省人民政府關(guān)于支持檢察機關(guān)依法開展公益訴訟工作的意見》，湘政發(fā)[2018]16號，2018年6月8日發(fā)布。

[19]參見王志穎：《行政公益訴訟與民事公益比較研究》，《河北法學(xué)》2004年第9期。

[20]參見李海洋：《糾正行政違法行為 強化公益訴訟剛性 檢察機關(guān)提起公益訴訟制度將全面推開》，《中國商報》2017年6月15日。

[21]參見韓志紅：《公益訴訟制度：公民參加國家事務(wù)管理的新途徑——從重慶綦江“彩虹橋”倒塌案說開去》，《中國律師》1999年第10期。

[22]參見阮麗娟：《環(huán)境公益訴訟原告訴權(quán)的限制》，《政治與法律》2014年第1期;同前注[4]。

[23]參見裘曉東、展志兵：《公益訴訟中違法行政行為與民事侵權(quán)行為復(fù)合關(guān)系》，《中國檢察官》2017年第9期下。

[24]同前注[4]。