黎宏

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現(xiàn)在想來，在北京市西城區(qū)人民檢察院四年的掛職經(jīng)歷，對于迄今為止幾乎一直在大學(xué)教書的我而言，獨特而珍貴，令人難忘。

當時，西檢很低調(diào)地坐落在平安大街北邊的一個小胡同里，朝西正門一路之隔的就是中紀委，東鄰國務(wù)院法制辦，北邊是個有著灰色高墻、朱紅色木門的四合院，據(jù)說是一位將軍的宅邸。周圍的鄰居們這么“顯赫”，西檢自然也很高端大氣了。在和時任檢察長第一次見面時，他很自豪地跟我說，中央部委110多個機關(guān)，其中有一半在我們的地皮上;而且和其他地方不同，西檢的案件多是職務(wù)犯罪和金融犯罪，偷雞摸狗、打打殺殺之類的“低端犯罪”不是沒有，但不多。

西檢有個規(guī)矩，上班時一律著檢服、戴檢徽。這一點著實讓我有些興奮，從來沒有感覺到一件衣服竟然還有這么厲害的效果，肩上沉甸甸的感覺一下子變得真實起來。記得上班的第一天，我身著深藍色西裝式樣的檢察制服，戴著深紅色領(lǐng)帶，走出家門的時候，腰板挺得格外直，走路的姿勢也和平常不太一樣。

到檢察院之后，我的主要工作是參與檢委會。西檢的檢委會開得比較頻繁且有規(guī)律，固定在每周四的上午。因為每次檢委會之前需要看卷，因此我每周四早晨都是6點左右起床，7點到檢察院，簡單用過早餐之后，就在自己的辦公室里看卷，之后9點參與檢委會。

西檢的檢委會非常有特點。除了檢委會委員、承辦人參加之外，各個部門的主管以及研究室的人也列席，實際上有點學(xué)習會的意思。就當時的討論范圍來看，除了不起訴案件、邪教案件之外，社會影響大的案件或者承辦人認為需要集體討論決定的疑難案件，也要上檢委會。對我來說，這是個非常難得的近距離觀察一線司法實際場景的機會。我甚至在想，這也是檢驗我的學(xué)術(shù)觀點成色的地方。

檢委會由檢察長主持。在西檢四年間，給我印象最深的人就是這位檢察長了，他是個開朗、健談、睿智的人。吃早餐的時候，他常開玩笑說，他主要是為檢察工作提供保障，對于檢察業(yè)務(wù)一竅不通。但據(jù)我觀察，實際情況并非如此，很多案子，在承辦人匯報完案情之后，他都會很專業(yè)地追問一些承辦人沒有提及的事實，完全不像是對檢察業(yè)務(wù)一竅不通的樣子。

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我在西檢的時候，還負責疑難案件的咨詢。有一個案件讓我印象很深。一個臨近畢業(yè)的藝術(shù)院校的高材生，從圖書館的存物柜里拿走了別人存放在此的筆記本電腦，被發(fā)現(xiàn)之后扭送到派出所。該學(xué)生在派出所和警察吵了一個通宵，她認為自己就是撿了一個稍貴點的東西而已，還給人家就好，怎么是盜竊呢？派出所將該學(xué)生作為盜竊案犯移送檢察院批捕，還專門說明此人拒不認罪、態(tài)度不好。負責本案批捕的承辦人是位全國三八紅旗手，責任心強，覺得這樣一位已經(jīng)被保研的高材生前途就止于此，非?？上?另外，學(xué)生本人拒不認罪的說辭也有一定道理，但道理在法律上是否說得通，承辦人自己拿不準，于是就來和我商量。我注意到案卷中有兩個細節(jié)：一是該存物柜的鑰匙在圖書館管理員手中，就意味著柜子處于無人使用狀態(tài)，其中不應(yīng)當有東西。本案中的電腦是學(xué)生放置在柜子中的，圖書館管理員雖然知道這一事實，但忘記了和存放者的約定，將該柜子的鑰匙交給了本案的嫌疑人，讓本案嫌疑人誤以為是別人的遺忘物，從而順利地拿走了;二是本案嫌疑人一再聲稱就是撿了電腦，而不是偷走電腦。于是，我就建議案件承辦人再去提審嫌疑人，問她在拿走電腦時是怎么想的。承辦人回來告訴我說，嫌疑人和一開始所說的一樣，堅持她就是撿走了一個別人遺忘在此的電腦。我說這樣就好辦了。本案中的嫌疑人的行為實際上是我國《刑法》沒有規(guī)定，但國外刑法中卻有明文規(guī)定的罕見情形，即以犯輕罪的故意引起了重罪的結(jié)果的類型。按照國外刑法規(guī)定以及我國刑法學(xué)說中主客觀一致原則，在這種場合下，對行為人不能僅以結(jié)果對其處以重罪。就本案而言，行為人誤以為電腦是別人的遺忘物而拿走藏匿，此時是出于侵占的故意;但由于該電腦并不是他人的遺忘物，而是他人特地放置在此的物品，屬于有人占有之物，因此其拿走行為引起了盜竊結(jié)果。換言之，行為人以侵占罪的故意引起了盜竊罪的結(jié)果，因為盜竊罪較重，因而最終只能以侵占定罪。由于本案中的電腦價值最終鑒定為4600元，達不到侵占罪的入罪標準（時為5000元），因此，只能認定嫌疑人無罪。事后，承辦人在檢委會上匯報了這個案件，不批捕的建議也得到了大家的認同。據(jù)說，那位高材生畢業(yè)后在一個著名的藝術(shù)團體工作了。

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人們常說，理論是灰色的，而生命之樹常青。就我所從事的刑法學(xué)研究來說，所謂生命之樹大概就是刑事司法實踐了。直到現(xiàn)在為止，我還常為一個在西檢時遇到的案件而糾結(jié)。犯罪嫌疑人在西單附近的一家高檔商城開了一家美容院，聲稱“免費美眉”。門口負責招攬顧客的人將客人帶進店之后，穿白大褂的工作人員讓客人躺在床上，先在客人一邊的眉毛上劃一刀，然后以各種藥水、器械敷衍幾下，就說修好了。客人起身對鏡一看，被修飾的眉毛確實比先前好看些，但和另一邊的眉毛明顯不對稱，于是就提出將另一邊的眉毛也修整一下。工作人員表示沒問題，但告訴客人說免費項目到此為止了，現(xiàn)在開始有償修眉，并且將價目表出示給客人，讓客人選擇。客人無奈，只能答應(yīng)。但在有償修眉項目結(jié)束之后，客人又發(fā)現(xiàn)修理之后的眉毛和整個臉型不相稱，“無臉”見人了。于是，工作人員及時地“善意”提醒客人，本店還有全套面部美容項目。對于在本店已經(jīng)修眉的客人可以提供打折服務(wù)。事已至此，客人只好答應(yīng)繼續(xù)進行面部美容。全套下來之后，費用少則三五千，多則三五萬，最高甚至達到了七萬元。如果客人說當場交不出這么多錢，工作人員就讓其先將身份證留下來，以后拿錢來取。若是在附近居住的客人，工作人員便會送客人到家門口，說先認個門，以后再上門去取。該美容店的工作人員采用這種方式，前后從客人那里收取了幾十萬元的現(xiàn)金?，F(xiàn)在的問題是，美容店工作人員的行為是否構(gòu)成犯罪？當時有兩種意見，一種意見認為，美容店工作人員的行為構(gòu)成詐騙罪。因為，行為人虛構(gòu)免費美眉事實，讓客人陷入錯誤后被迫進入客人本不情愿的有償面部美容的階段，并交付巨額費用，實際上是以免費美容之名行詐騙之實，因而構(gòu)成詐騙罪;另一種意見則認為，美容店工作人員的行為不構(gòu)成犯罪。因為，在整個美容過程中，行為人將每一個環(huán)節(jié)的內(nèi)容和價格都告知了顧客，并沒有行騙;而且在取款的手段上，也沒有脅迫或者敲詐的行為。兩種意見在檢委會上似乎是平分秋色。確實，將行為人獲取財物的過程細分，從每一個階段來看，可以說，行為人的行為無可厚非。在聲稱免費修眉階段，確實沒有收費;在收費美容階段，也是明碼標價，說得清清楚楚，沒有虛構(gòu)事實、隱瞞真相。但是，如果將此行為作為一個整體來看，結(jié)論可能就不一樣了：行為人以溫水煮青蛙的方式，讓沒有高價美容意思的顧客，在人性弱點的驅(qū)使下，進入美容院;在顧客被騙進美容店之后，就近似一只“待宰的羊羔”，一步一步地落入了行為人精心設(shè)計的美容圈套之中，并在最后支付高額的費用。雖說顧客在此過程中享受了美容服務(wù)，但這個服務(wù)并非顧客最初所愿。這就是刑法理論上所謂的交易目的失敗說，顧客花錢買了一個并不想要的東西或者服務(wù)。按照該理論，引起這種失敗交易的人應(yīng)當構(gòu)成詐騙罪，因此，我最終認為本案應(yīng)以詐騙罪起訴。以上事實和分析過程現(xiàn)在描述起來輕而易舉，但若不是當時親自參與了這個案子的全程討論，恐怕到現(xiàn)在我都難以說清其中的道理。

過去留學(xué)時常聽到一句話，刑法理論之爭不完全是學(xué)術(shù)之爭，也是人生觀、價值觀之爭。在西檢掛職幾年之后，對此深有感受。處理案件時所依據(jù)的不僅僅是法律，其中也可能會有人生觀、價值觀的體現(xiàn)。有一年遇到這樣一個案件。一個中學(xué)教師因為擅長表演一種以國家重點保護的珍貴野生動物黃金蟒為道具的舞蹈，便辭職來北京，以商演為生。一個小她近10歲的無業(yè)男子與她住在一起。一次外出商演乘車時，與她同行的男子所背行旅袋里的黃金蟒被查獲，于是二人被抓。案件移送檢察院之后，在檢委會討論時，大家對女方構(gòu)成收購珍貴、瀕危野生動物罪的結(jié)論沒有爭議，但對和她同居男子的行為是否構(gòu)成犯罪，則有不同看法。有人認為，該男子是送女朋友出差，而不是運輸黃金蟒。但是，一位資深委員提出，從本案全部材料來看，該男子在女方購買、運輸黃金蟒的過程中起著重要作用，本案案發(fā)時，黃金蟒就在他拎的提包里，鐵證如山，因此，從事實來看，幫助行為是無法否定的。而且，就其年紀輕輕就好逸惡勞“吃軟飯”的惡習來看，也有必要讓其受受苦，養(yǎng)成自食其力的習慣。眾人聽后，連反對者都覺得話糙理不糙，于是就不再堅持了。

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我在西檢時的一項經(jīng)常性工作就是在系統(tǒng)內(nèi)的如“十佳公訴人”評選活動等各種比賽中擔任指導(dǎo)和評委。有一次，我在全市檢察系統(tǒng)組織的一個業(yè)務(wù)比武中擔任評委，坐了一個上午，沒有看到一個讓我印象格外深刻的選手，多少有些失望，并不經(jīng)意之間流露了出來。這時有一個評委說，別急，好戲在后頭呢！下午2點，東部院的一位英姿颯爽的女選手出場了。我旁邊一位檢察系統(tǒng)的資深評委告訴我說，教授，你看看這位就不會失望了！那天，印象中正值深秋季節(jié)，窗外陽光燦爛，室內(nèi)暖意融融，午后的困意陣陣襲來，讓人昏昏欲睡，但一聽說眼前的這位是高手，困意頓消。這位選手抽到的題目是，兩名城管隊員將倒在本轄區(qū)內(nèi)馬路邊的奄奄一息的流浪漢，用車拖到鄰區(qū)郊區(qū)的一個綠化帶內(nèi)遺棄，致使其死亡，問城管隊員的行為如何處理？那位女選手果然厲害，思路清晰、口齒伶俐，不僅回答構(gòu)成玩忽職守罪，而且還將為何構(gòu)成玩忽職守罪，而不是其他遺棄之類的犯罪的道理說得清清楚楚，而且面對評委的各種刁難，她也不慌不忙、不卑不亢，一一作答。最為厲害的是，她在回答過程中，臉上始終帶著充滿自信和親和力的微笑。我想，這樣難得的高手應(yīng)當讓其有更好的表現(xiàn)和發(fā)揮機會。輪到我提問了。我的問題是，本案中的行為人如果不是城管隊員，而是普通路人的話，該如何定性？過失致人死亡罪！女選手脫口而出。我接著問，二者法定刑孰輕孰重？當然是過失致人死亡罪！選手幾乎是不假思索。但就在她說出此話的剎那間，臉上的微笑像是被初冬寒風凍僵了一般。她應(yīng)當是意識到掉“坑”里了，因為接下來會有同樣的行為和結(jié)果但為什么國家工作人員實施的話處罰更輕的追問。于是，她趕緊說讓她再想一想。過了一會兒，她鎮(zhèn)靜地推翻了最初的結(jié)論，說本案定玩忽職守罪可能有問題，應(yīng)當是過失致人死亡罪。但這是比賽，可不是平常的案例討論會或者說是學(xué)術(shù)交流，給選手的機會就這么多了，轉(zhuǎn)瞬即逝。其他評委也都始料不及，只好根據(jù)現(xiàn)場的表現(xiàn)給分，最終這位事先被大家看好的選手因為我的一個提問而落選了。之后，還有人向我們這一組的評委抱怨說為何她落選了。我不知道這位選手的名字，之后還為當時的那個提問有些懊悔。不過現(xiàn)在想來，如果因為我的提問而讓她對實務(wù)中的類似問題有更多思考的話，我感到很榮幸。

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光陰似箭。距離我離開西檢，轉(zhuǎn)瞬已然八年。當年在西檢的同事中，檢察長在擔任分院領(lǐng)導(dǎo)幾年之后年滿退休了，盡管在同一座城市，也通過幾次電話，但再也沒有見過面;當時的幾位副檢察長現(xiàn)在有的在區(qū)縣檢察院擔任一把手了;當時的檢察長助理現(xiàn)已在市檢擔任部門領(lǐng)導(dǎo);當時經(jīng)常一起唾沫橫飛、意氣風發(fā)地討論案件的幾位年輕人，現(xiàn)在有的在一路之隔的中紀委任職、有的在市檢分院高就、有的在西檢擔任中層，也有的已經(jīng)轉(zhuǎn)行做律師了。而我，盡管已經(jīng)兩鬢斑白，卻經(jīng)常戴著那條深紅色檢察官專用領(lǐng)帶，在課堂上不經(jīng)意地將我當年在西檢的故事掛在嘴邊，仿佛那是才過去的昨天所發(fā)生的一樣。