王婧曈

摘 要：在財(cái)產(chǎn)犯罪中，存在一種取財(cái)行為——以非法手段取回被他人合法占有的本人財(cái)物。這種行為在司法實(shí)踐中的定性較為混亂，根據(jù)我國傳統(tǒng)理論，財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益以“所有權(quán)說”為通說，但在以非法手段取回他人占有的本人之物的案件中卻難以理清。本文以司法案例為切入點(diǎn)，分析所有權(quán)說，占有權(quán)說以及法律、經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)說等理論，理清此種行為的定性問題更適宜采用法律、經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)說。

關(guān)鍵詞：財(cái)產(chǎn)犯罪;本人財(cái)物;占有

我國理論界長期認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)犯罪的法益是對財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，包括了占有、使用、收益和處分四種權(quán)能。但隨著日本刑法理論界關(guān)于占有說和所有權(quán)說的爭論引入國內(nèi)，主張財(cái)產(chǎn)犯罪的法益包括占有的學(xué)說逐漸興起。與此相對的是，部分學(xué)者強(qiáng)烈反對將占有認(rèn)定為財(cái)產(chǎn)犯罪的法益。這些學(xué)說間的爭議在所有權(quán)人以非法手段取回被他人合法占有的財(cái)物的情況下體現(xiàn)得尤為明顯。司法實(shí)踐中此類案件也并不罕見，但對此行為的定性，存在混亂的界定。本文將對非法取回被他人合法占有的本人財(cái)物的行為在司法實(shí)踐中的處理方法、以及相關(guān)理論學(xué)說進(jìn)行評析，力圖準(zhǔn)確地對此種行為進(jìn)行定性，并分析哪種主張?jiān)趯?shí)踐中能夠協(xié)調(diào)一致、罰當(dāng)其罪。

一、 問題的提出

案例一：2008年1月29日，被告人李某以自己所有的小轎車一輛為質(zhì)押物向某公司借款65000元 ，該轎車被停放于某停車場內(nèi)。后被告人李某趁管理員不備該轎車強(qiáng)行開走并且未清償債款。本案中，法院認(rèn)定，出質(zhì)人在質(zhì)押關(guān)系消滅前不能侵犯質(zhì)權(quán)人、第三人的占有權(quán)，即不能強(qiáng)行改變占有狀態(tài)，否則即便其取得質(zhì)物的占有，也不能以其享有對質(zhì)物的所有權(quán)而否定這種占有的非法性。被告人強(qiáng)行改變占有關(guān)系，會使自己受益，他人經(jīng)濟(jì)受到損失。被告人李某構(gòu)成搶奪罪。①

案例二：被告人郭某與妻子從受害人處借款人民幣86000 元，后其妻將署名郭某的面值10000美元的尚未到期的存單交給受害人，表明待將來還款時(shí)再取回存單。后被告人郭某將該存單及受害人現(xiàn)金20000元人民幣竊走。本案中，法院認(rèn)定，雖然該存單署名為郭某，在形式上所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移，但事實(shí)上該存單已為受害人合法占有，故該存單應(yīng)視為受害人的合法財(cái)產(chǎn)，計(jì)入犯罪數(shù)額。被告人郭某構(gòu)成盜竊罪。②

案例三：因無照駕獨(dú)，被告人王某的車輛被交警查扣，車輛停放于交警中隊(duì)大院中。后被告人王某趁值班人員不注意想將該車盜走。被發(fā)現(xiàn)后，毆打、捆綁值班人員，致使其窒息死亡。本案中，法院認(rèn)定，王某不具有非法占有目的，盜取自己被公安機(jī)關(guān)依法查扣的機(jī)動車輛的，不構(gòu)成盜竊罪。為排除妨礙而實(shí)施暴力致人死亡的，不構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪，應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪或者故意傷害罪。③

由上述案例可以看出，實(shí)踐中主要有兩種類型的案例：（1）所有權(quán)人非法取回質(zhì)押給他人的財(cái)物。（2）所有權(quán)人非法取回被公權(quán)力機(jī)關(guān)扣押的財(cái)物。對于這兩類案件，司法認(rèn)定上定罪不統(tǒng)一、裁判理由不盡相同，爭議較多。第一類案件，判決的罪名包括盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪和搶劫罪，在犯罪數(shù)額的認(rèn)定上，以質(zhì)押物本身的價(jià)值還是所擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額何者認(rèn)定為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，是案件的焦點(diǎn)之一。第二類案件，查詢司法中更多的案例可以發(fā)現(xiàn)，如果此類行為構(gòu)成犯罪的話法院判決涉及到的罪名更為廣泛，拒不執(zhí)行判決、裁定罪，非法處置扣押的財(cái)產(chǎn)罪，盜竊罪，搶劫罪，故意傷害罪，妨害公務(wù)罪等，這也造成了很多同案不同判的情況。

本文認(rèn)為，在所有權(quán)人非法取回質(zhì)押給他人的財(cái)物案例中，案例的判決理由都可以歸結(jié)為：所有權(quán)人通過非法手段取回他人占有的本人財(cái)物時(shí)，即使本人有所有權(quán)，但強(qiáng)行改變占有狀態(tài)，會使他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益受到損害，即：“所有權(quán)人竊回質(zhì)押物侵犯了他人的合法占有而成立盜竊罪（搶劫罪）”。在所有權(quán)人非法取回被公權(quán)力機(jī)關(guān)扣押的財(cái)物案例中，上文列舉的案例中認(rèn)為非法取回本人財(cái)物的行為不具有非法占有目的，因而不構(gòu)成犯罪。造成這些同案不同判的原因，與認(rèn)定財(cái)產(chǎn)犯罪保護(hù)的法益有關(guān)。

二、 實(shí)踐及理論觀點(diǎn)的評析

本人財(cái)物是本人所有的財(cái)物，以非法手段取回被他人合法占有的本人財(cái)物沒有侵犯所有權(quán)，如果以非法手段取回被他人合法占有的本人財(cái)物的行為受法律保護(hù)，或者能夠受刑法的保護(hù)，則本人財(cái)物能夠成為財(cái)產(chǎn)犯罪的對象，否則不能成為財(cái)產(chǎn)犯罪的對象。對于這一問題國內(nèi)、國外刑法均有較多的爭議。

（一）理論爭議

1.日本刑法理論對于這一問題主要有所有權(quán)說、本權(quán)說、占有說三種學(xué)說：所有權(quán)說認(rèn)為財(cái)產(chǎn)犯罪的法益是與民法同等意義的所有權(quán)，即所有人依法對自己的財(cái)產(chǎn)享有的占有、使用、收益和處分四項(xiàng)權(quán)能。[1]按照所有權(quán)說的理論，財(cái)物的所有人使用非法手段取回本人財(cái)物由于并沒有侵犯所有權(quán)，則不構(gòu)成財(cái)產(chǎn)犯罪。本權(quán)說認(rèn)為財(cái)產(chǎn)犯罪的法益是所有權(quán)及其他本權(quán)，當(dāng)所有與占有分離時(shí)，本權(quán)說主張優(yōu)先保護(hù)有權(quán)占有。按照本權(quán)說，所有人非法取回自己的所有物如果侵犯的是有權(quán)占有則構(gòu)成犯罪，反之不構(gòu)成。占有權(quán)說認(rèn)為為財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益只是財(cái)物的占有狀態(tài)，不包括所有權(quán)。不論是有權(quán)占有還是無權(quán)占有，不論是所有權(quán)人還是非所有權(quán)人，侵犯了占有，都構(gòu)成犯罪。

德國刑法理論對于這一問題有法律的財(cái)產(chǎn)說、經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說以及法律、經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說等三種學(xué)說：法律的財(cái)產(chǎn)說認(rèn)為刑法中的財(cái)產(chǎn)就是民事法上的權(quán)利，財(cái)產(chǎn)罪的本質(zhì)是侵害民事法上的權(quán)利，處罰財(cái)產(chǎn)罪所要保護(hù)的也正是這種權(quán)利。[2]因此，民法不保護(hù)的財(cái)產(chǎn)，即使遭受侵害，也不應(yīng)在刑法范圍內(nèi)規(guī)制。即，不法原因給付物，無效債權(quán)都不屬于刑法上的財(cái)產(chǎn)。經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說認(rèn)為該說僅以是否有經(jīng)濟(jì)價(jià)值來判定是否屬于財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益。法律、經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)說則是結(jié)合了二者，認(rèn)為要結(jié)合法律的經(jīng)濟(jì)的考慮，并不是二者一定要并存。財(cái)產(chǎn)犯罪中的財(cái)產(chǎn)既要求是法秩序上合法的，又要求是具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的，民法上保護(hù)的權(quán)益刑法理應(yīng)納入規(guī)制范疇，即使在民法上沒有權(quán)利的利益，也可以受到規(guī)制。所以，在所有人非法取回自己的所有物時(shí)，關(guān)注的不是占有是否受到侵害，占有是否是財(cái)產(chǎn)犯罪的法益，而是看被害人是否有財(cái)產(chǎn)上的損失來認(rèn)定。

受日本刑法理論的影響，我國學(xué)界的通說是所有權(quán)說。對于財(cái)產(chǎn)犯罪法益的討論主要集中在所有權(quán)說、占有權(quán)說和中間說下。在司法實(shí)務(wù)中，對于財(cái)產(chǎn)犯罪法益爭議的表達(dá)也采用財(cái)產(chǎn)犯罪保護(hù)的是所有權(quán)還是合法占有權(quán)或者占有狀態(tài)。隨著德國理論的引入，在“財(cái)產(chǎn)損失”的視角下，有學(xué)者對占有權(quán)說進(jìn)行了批判：占有不是法益，而僅僅是在財(cái)物犯罪的場合，在理論上構(gòu)建出來的一個隱性的構(gòu)成要件要素。[3]也出現(xiàn)了對所有權(quán)說的批判，認(rèn)為所有權(quán)說視角下的財(cái)產(chǎn)犯罪過于縮小刑法保護(hù)的范圍，對于非法取回被他人合法占有的本人財(cái)物的行為不構(gòu)成犯罪的理論也不能完全得到信服。[4]而占有權(quán)說則是擴(kuò)大了財(cái)產(chǎn)犯罪處罰的范圍，占有說也無法解釋盜竊了他人財(cái)物后又毀損的是事后不可罰行為，將有權(quán)占有和無權(quán)占有都作為財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)對象，并不合理。

（二）實(shí)踐觀點(diǎn)評析

雖然所有權(quán)說是目前通說，但在司法實(shí)踐的案例中也并不是均采用這樣的觀點(diǎn)，在最高院編纂的指導(dǎo)案例中，對所有權(quán)說，占有說都進(jìn)行了評論：認(rèn)為所有權(quán)說過分縮小財(cái)產(chǎn)犯罪的處罰范圍，純粹占有說則過于擴(kuò)大處罰范圍。在李麗波搶奪案中審判庭則認(rèn)為強(qiáng)行占有已經(jīng)質(zhì)押給他人的財(cái)物屬于非法占有，質(zhì)押權(quán)人以及第三人的合法占有都應(yīng)受到法律保護(hù)。在此案的裁判要旨中，認(rèn)為無論是“所有權(quán)說”還是“占有權(quán)說”，都不能僅從表面上分析被告人的行為所針對的事被害人的合法占有物還是所有物，而應(yīng)當(dāng)分析被告人的行為是否實(shí)際導(dǎo)致被害人遭受財(cái)產(chǎn)損害。所以在這個案件中，最高院并沒有直接采用所有權(quán)說或者占有權(quán)說，而是用了另一條路徑認(rèn)定財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益。

翻看兩種路徑的觀點(diǎn)之后，也可以發(fā)現(xiàn)，對于所有權(quán)人非法取回他人占有的財(cái)物時(shí)，以“財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移視角”視乎不能得出適宜的答案。不僅是認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪存在意見不統(tǒng)一的情況，而且即使認(rèn)定為犯罪了，因?yàn)閿?shù)額問題可能也會“被迫”采取以刑定罪的方法，以免使得刑畸重。

三、 非法取回行為定性

以李麗波搶奪案為例，裁判要旨中以被害人存在直接的財(cái)產(chǎn)損失為依據(jù)，并將該財(cái)產(chǎn)損失的數(shù)額作為認(rèn)定犯罪數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)。這里雖然認(rèn)為第三人的占有應(yīng)當(dāng)保護(hù)，但是定罪的重點(diǎn)是第三人因此遭受了財(cái)產(chǎn)損失。在這里影響定罪的不是占有是不是財(cái)產(chǎn)犯罪的法益，而是有沒有出現(xiàn)財(cái)產(chǎn)損失。對于學(xué)術(shù)界爭議的刑法第91條第2款是否確認(rèn)了占有是財(cái)產(chǎn)犯罪的法益，在實(shí)務(wù)中認(rèn)定也不統(tǒng)一：在葉文言等盜竊案中，裁判理由中認(rèn)為根據(jù)刑法第91條第2款認(rèn)為他人占有的不擁有所有權(quán)的財(cái)物應(yīng)當(dāng)被法律擬制為他人之財(cái)物，因此本人擁有所有權(quán)的財(cái)物在他人合法占有期間，能夠成為本人盜竊的犯罪對象。與此相反的是，在王彬故意傷害案中，同樣是根據(jù)刑法第91條第2款，法院卻認(rèn)為盡管私人財(cái)產(chǎn)在被國家機(jī)關(guān)或集體管理、運(yùn)輸、使用時(shí)被視為公共財(cái)產(chǎn)，但該條規(guī)定并沒有改變被國家機(jī)關(guān)或集體管理、運(yùn)輸、使用時(shí)的孩人財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)屬，其所有權(quán)仍歸屬于原所有權(quán)人。從案例中可見，無論是采用所有權(quán)說還是占有權(quán)說的立場，都存在不合理的情況。那可以嘗試按照“財(cái)產(chǎn)損失的視角”，將法律、經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)說貫徹到所有權(quán)人非法取回被他人合法占有的財(cái)物行為定性上。

在法律、經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)說的視角下分析幾種行為，1.非法取回質(zhì)押物的情況。由于質(zhì)權(quán)人對質(zhì)押物的占有具有經(jīng)濟(jì)利益，當(dāng)占有被破壞時(shí)會給占有人帶來經(jīng)濟(jì)損失。這種情況下，質(zhì)押人轉(zhuǎn)移質(zhì)押物，到時(shí)債權(quán)到期之日，質(zhì)押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)得不到保證，給被害人在債券范圍內(nèi)造成了經(jīng)濟(jì)損失。按照法律、經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)說的理論，理應(yīng)構(gòu)成犯罪。2.非法取回公權(quán)力機(jī)關(guān)的扣押物。此種情況與取回質(zhì)押物相同，公權(quán)力機(jī)關(guān)的合法占有也具有經(jīng)濟(jì)利益，所有權(quán)人非法取回扣押物也會給扣押機(jī)關(guān)帶來財(cái)產(chǎn)損失。按照法律、經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)說的理論，理應(yīng)構(gòu)成犯罪，數(shù)額以罰款、滯納金、稅金等為限。如若不涉及經(jīng)濟(jì)利益，則不構(gòu)成財(cái)產(chǎn)犯罪。3.非法取回租賃給他人的財(cái)物，這種情況下使占有人支付了租金卻不能使用租賃物，這里的財(cái)產(chǎn)損失就是租金。按照法律、經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)說的理論，理應(yīng)構(gòu)成犯罪，數(shù)額以租金為限。4.非法取回交給他人保管的財(cái)物。如果是單純地取回財(cái)物，由于對占有人并沒有實(shí)際的經(jīng)濟(jì)損失，所以這個取回行為并不能構(gòu)成財(cái)產(chǎn)犯罪。但如果事后所有權(quán)人向占有人隱瞞自己已取回財(cái)物，進(jìn)而向占有人要求賠償。對于這種情況有以下幾種觀點(diǎn)：第一，在所有權(quán)人非法取回財(cái)物后，以時(shí)候是否向占有人提出賠償，作為判斷是否具有非法占有目的，進(jìn)而成為構(gòu)成財(cái)產(chǎn)犯罪的依據(jù)，犯罪數(shù)額即提出賠償?shù)臄?shù)額。第二，行為人取回財(cái)物和事后索賠是兩個行為、針對的是兩個對象，所有權(quán)人非法取回財(cái)物的行為針對的是對方合法占有的財(cái)物;后面隱瞞事實(shí)真相，即財(cái)物系被自己非法取回，向合法占有人要求贖回財(cái)物或者要求賠償，是詐騙行為，針對的是對方所有的金錢。顯然不能將新的詐騙行為及其非法占有目的作為前一盜竊罪的非法占有目的的內(nèi)容。其次，倘若認(rèn)為只有當(dāng)行為人要求對方賠償財(cái)物時(shí)，才能認(rèn)定其對盜竊的財(cái)物具有非法占有目的，那么，行為人在竊回財(cái)物之后才起意要求賠償?shù)?，意味著非法占有目的產(chǎn)生于盜竊既遂之后，不符合行為與責(zé)任同時(shí)存在原則。[5]在這種情況下，我也認(rèn)為不應(yīng)以時(shí)候是否要求賠償作為犯罪構(gòu)成的依據(jù)。如若構(gòu)成犯罪，非法占有目的一定是在犯罪著手時(shí)就已經(jīng)產(chǎn)生，而不是在行為人完成“非法取回”整個行為后，行為人的罪與非罪還是處在一種“薛定諤的貓”的詭異徘徊中。應(yīng)該將行為的人的行為分別認(rèn)定，而不是強(qiáng)行打包一起認(rèn)定，這樣才能充分評價(jià)行為，且符合罪刑法定的要求。5.行為人交付財(cái)物轉(zhuǎn)移占有只是達(dá)成詐騙等其他財(cái)產(chǎn)犯罪的手段。按法律、經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)說在這種情況下，取回本人所有的財(cái)物的行為無需定罪評價(jià)，因?yàn)檫@種偷取質(zhì)押物的行為不侵害財(cái)產(chǎn)犯罪的法益。

四、 結(jié)語

實(shí)務(wù)中，對于非法取回被他人合法占有的本人財(cái)物的案件，在認(rèn)定方面有與其他財(cái)產(chǎn)犯罪不同。在判斷非法占有目的上，以行為人有無后續(xù)索賠行為來推定有無非法占有目的。同時(shí)以被害人有無實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失作為定性財(cái)產(chǎn)犯罪的根據(jù)。在非法取回被他人合法占有的本人財(cái)物行為的案例中，法律、經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)說比起所有權(quán)說，占有權(quán)說，中間說更能妥當(dāng)?shù)慕鉀Q問題。不會出現(xiàn)顯而易見的矛盾之處，也能夠?qū)⒆镓?zé)刑相適應(yīng)，使用法律、經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)說來解決此類問題，未嘗不可。

[注釋]

①案例來自《人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨通篡下卷（第二版）》，北京大學(xué)出版設(shè)2018年出版，第1240頁。

②案例來自《人民法院案例選》 2009年第3輯，總第69輯，人民法院出版杜2010年版，第52頁。

③案例來自《人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨通篡下卷（第二版）》，北京大學(xué)出版設(shè)2018年出版，第1126頁。

[參考文獻(xiàn)]

[1]參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2016年版，第491頁。

[2]參見劉明祥：《財(cái)產(chǎn)罪比較研究》，中國政法大學(xué)出版社，2002年版，第10頁。

[3]參見車浩：《占有不是財(cái)產(chǎn)犯罪的法益》，法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）， 2015年第3期。

[4]參見王玉玨：《刑法中的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)及財(cái)產(chǎn)控制關(guān)系研究》，法律出版社，2009版，第79頁。

[5]參見黎宏. 財(cái)產(chǎn)犯罪保護(hù)法益的實(shí)務(wù)選擇[J]， 國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)， 2018年第2 期。

（作者單位：華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042）