曹虎威

摘要：在我國(guó)刑法中，“明知型共犯”的“明知”有明知+特定犯罪、明知+特定行為、明知+特定物品、明知+特定狀態(tài)等四種形式。要理解刑法上“明知”的含義，應(yīng)當(dāng)著眼于其基本詞義。司法解釋中的“應(yīng)當(dāng)知道”，是一種推定的“明知”，在司法實(shí)踐中可按照“明知”處理。我國(guó)刑法中的“明知型共犯”的規(guī)定，折射出共犯的處罰依據(jù)，“明知”的一般原理約束著共犯的主觀責(zé)任。解決這一問(wèn)題，應(yīng)以中立的幫助行為展開，對(duì)于可罰的中立幫助行為，應(yīng)從“不法”來(lái)界定其客觀層面，“明知”在確定中立的幫助行為的可罰性上具有重要意義。

關(guān)鍵詞：刑法;明知;共犯;明知型共犯

中圖分類號(hào)：D924.1? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：CN61-1487-（2020）01-0040-05

“明知”與“共犯”都是刑法中較為基本卻又復(fù)雜的問(wèn)題，很少特意放在一起討論。但是，在我國(guó)《刑法》和司法解釋當(dāng)中，有很多關(guān)于“明知”與“共犯”的組合規(guī)定。由于這些規(guī)定不能很好地與《刑法》總則相銜接，給司法實(shí)踐造成了諸多困惑。因此，有必要結(jié)合相關(guān)刑法理論對(duì)其進(jìn)行梳理、闡釋，以便更好將之應(yīng)用于案件辦理實(shí)踐之中。

一、我國(guó)刑法中的“明知型共犯”

我國(guó)《刑法》和司法解釋關(guān)于共同犯罪的規(guī)定中，客觀上有教唆行為、幫助犯行為，也有正犯行為，主觀方面有通謀、勾結(jié)、明知等。筆者根據(jù)性質(zhì)和特點(diǎn)，將其分為“共謀型共同犯罪”與“明知型共同犯罪”（以下簡(jiǎn)稱“明知型共犯”），后者正是本文所探討的重點(diǎn)。這些“明知型共犯”中的“明知”主要有以下形式：

第一，明知+特定犯罪，例如，《刑法》第285條中，要求明知他人實(shí)施的是侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪;2011年“兩高”（最高人民法院、最高人民檢察院）《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第7條中，要求明知他人實(shí)施的是詐騙犯罪。

第二，明知+特定行為，例如，《刑法》第244條中，要求明知他人實(shí)施的是強(qiáng)迫他人勞動(dòng)的行為;2011年“兩高”《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第9條中，要求明知他人實(shí)施的是刑法第285條、286條規(guī)定的行為。

第三，明知+特定物品，例如，2001年“兩高”《關(guān)于辦理偽造、販賣偽造的高等院校學(xué)歷、學(xué)位證明刑事案件如何適用法律問(wèn)題的解釋》第1條中，要求明知是偽造的高等院校印章制作的學(xué)歷、學(xué)位證明。

第四，明知+特定狀態(tài)，例如，2016年“兩高”《關(guān)于辦理環(huán)境污染案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第7條中，要求明知他人沒有危險(xiǎn)廢物經(jīng)營(yíng)許可證。

據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，我國(guó)的“明知型共犯”大體上都是幫助犯，且在“明知”的基礎(chǔ)上，又規(guī)定了多種幫助行為，具體可以分為以下幾類：（1）提供特定資助類，如明知他人銷售偽劣商品，而為其提供資金、賬號(hào)等;（2）提供特殊工具類，如明知他人借用槍支是為了實(shí)施犯罪，仍將槍支借給他人等;（3）提供特定勞務(wù)類，如明知他人賭博，而為其提供費(fèi)用等;（4）提供特有內(nèi)容類，如明知他人實(shí)施敲詐勒索犯罪，為其提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持等。

從整體上看，在這些幫助行為中，沒有區(qū)分傳統(tǒng)幫助犯的幫助與中立的幫助、事中幫助與事后幫助、片面的幫助與合意的幫助等等，而是一概作為犯罪論處。在司法實(shí)踐中，如何對(duì)“明知”與“共犯”進(jìn)行符合刑法條文真實(shí)含義的解讀，從而為“明知型共犯”的處理提供有效的解決路徑，是本文研究的核心問(wèn)題。

二、對(duì)“明知”與“共犯”的分析

（一）我國(guó)對(duì) “明知”的研究現(xiàn)狀

“明知”是表明犯罪主觀方面的法律術(shù)語(yǔ)，我國(guó)《刑法》總則第14條明確將其作為犯罪故意的認(rèn)識(shí)因素予以規(guī)定，在刑法分則和司法解釋中，“明知”一詞也被大量使用。就如何理解我國(guó)《刑法》中“明知”的具體含義，爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要集中在“‘明知是否就是故意”“總則中的‘明知與分則中的‘明知的關(guān)系”及“‘明知與‘應(yīng)當(dāng)知道的關(guān)系”三個(gè)方面。

傳統(tǒng)意義上，“我國(guó)刑法學(xué)一般將明知問(wèn)題放在犯罪故意理論、錯(cuò)誤理論、違法性意識(shí)理論，以及分則具體罪名中進(jìn)行研究。”[1]但是，《刑法》第138條關(guān)于教育設(shè)施重大安全事故罪的規(guī)定中，也使用了“明知”一詞。因此，“明知”未必是“故犯”的理論也逐漸興起。

關(guān)于《刑法》總則中“明知”與分則中“明知”的含義，以我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者鄭建才的學(xué)說(shuō)最為典型，其指出，“刑法總則之‘明知為第一次‘明知，刑法分則之‘明知為第二次‘明知。”[2]此后，很多大陸學(xué)者的觀點(diǎn)都以此為藍(lán)本發(fā)展而來(lái)。如“在窩贓罪中，行為人只有明知自己窩藏的是贓物，才能進(jìn)一步明知自己的行為是窩贓行為，才能明知自己的行為會(huì)發(fā)生妨害司法機(jī)關(guān)正?；顒?dòng)的危害結(jié)果?！盵3]

此外，我國(guó)司法解釋中大量采取了“應(yīng)當(dāng)知道”這一術(shù)語(yǔ)，有人認(rèn)為，我國(guó)刑法事實(shí)上將“應(yīng)當(dāng)知道”納入了“明知”的范疇。單從操作性上講，其的確為司法實(shí)踐提供了一些具體標(biāo)準(zhǔn)，但也有學(xué)者提出了反對(duì)意見，如，“‘應(yīng)當(dāng)知道是以不知道為前提的，它與‘知道是并列的，因而區(qū)別于‘知道?！盵4]

筆者認(rèn)為，要理解刑法上“明知”的含義，首先應(yīng)當(dāng)著眼于其基本詞義，“明知，即，明明知道：明知故問(wèn)，明知故犯?！盵5]無(wú)論放在什么語(yǔ)境中，對(duì)“明知”的理解，都不能超出用語(yǔ)本身可能具有的含義。刑法上關(guān)于“明知”爭(zhēng)論，都是將其放在不同刑法規(guī)范中，根據(jù)不同的語(yǔ)境而得出的。在《刑法》總則中，“明知”是犯罪故意的認(rèn)識(shí)因素，一般認(rèn)為，明知包括確定明知與可能明知。對(duì)于確定明知，沒有太大爭(zhēng)議，對(duì)于可能明知，要特別注意其與有認(rèn)識(shí)的過(guò)失之間的界限。在此，蓋然性說(shuō)具有一定的借鑒意義，即故意的“明知”必須達(dá)到蓋然性標(biāo)準(zhǔn)以上，沒有達(dá)到蓋然性標(biāo)準(zhǔn)的可能性，是在過(guò)失范疇考慮的問(wèn)題?！八^蓋然性，即達(dá)到50%以上的可能性。僅認(rèn)識(shí)到結(jié)果發(fā)生的可能性，是有認(rèn)識(shí)的過(guò)失;認(rèn)識(shí)到結(jié)果發(fā)生的蓋然性，是未必的故意;認(rèn)識(shí)到結(jié)果確定會(huì)發(fā)生，是確定的故意?！盵6]220有人指出，蓋然性標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中是難以界定的，缺乏可操作性。但是，這未免有些輕率。誠(chéng)然，法學(xué)作為一門社會(huì)科學(xué)，難以像自然科學(xué)那樣進(jìn)行精準(zhǔn)的測(cè)量和運(yùn)算。但有很多得到普遍認(rèn)同的刑法理論，都有“只存在于心中（尤其是法官的內(nèi)心確信中），但在現(xiàn)實(shí)中難以呈現(xiàn)的那個(gè)點(diǎn)或界限”。例如，在判定實(shí)行行為時(shí)，以是否給法益造成現(xiàn)實(shí)的侵害或威脅為節(jié)點(diǎn);在確定犯罪人的責(zé)任刑時(shí)，所設(shè)定的那個(gè)“點(diǎn)”或“幅”等等。由此可見，“社會(huì)科學(xué)是可以參考自然科學(xué)研究方法的，適當(dāng)引進(jìn)某些自然科學(xué)方法或其原則與精神，可以改善社會(huì)科學(xué)原有研究方法?！盵7]事實(shí)上，在辦理刑事案件時(shí)，作為定罪量刑的每個(gè)因素都不是孤立存在的，關(guān)鍵是如何在諸多因素的作用下，在不斷的法益衡量中，找出最令人信服的結(jié)論。

對(duì)于總則“明知”與分則“明知”的關(guān)系，筆者認(rèn)同“《刑法》總則中的‘明知為第一明知，分則中的‘明知為第二‘明知”的觀點(diǎn)。但需要強(qiáng)調(diào)的是，《刑法》總則中“明知”的內(nèi)容是“自己行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果”，分則中“明知”則是判斷總則中“明知”的重要依據(jù)，而不是其具體內(nèi)容，即“分則‘明知是判定總則‘明知的前提，但不是其本身要素?！盵8]至于司法解釋中的“應(yīng)當(dāng)知道”，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)是一種推定的“明知”，在具體案件中可以直接按照“明知”處理。存在這樣的推定，是因?yàn)榛A(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間是一種常態(tài)的因果聯(lián)系，本身具有高度的蓋然性。司法解釋這樣規(guī)定，也是“明知”必須達(dá)到蓋然性的一種表現(xiàn)?！暗贫ㄊ墙⒃诮?jīng)驗(yàn)法則之上的，是一種不完全的理性，存在著非必然性和可推翻性。因此，它又是可以被反駁的?！盵9]事實(shí)上，我國(guó)司法解釋也認(rèn)可了這種模式，例如2007年《辦理毒品案件適用法律若干問(wèn)題的意見》中就明確指出，在犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解釋時(shí)，可以認(rèn)定其“應(yīng)當(dāng)知道”，但有證據(jù)證明其是被蒙騙的除外。

（二）共犯的基本原理

共同犯罪理論的復(fù)雜性毋庸贅述，通常來(lái)講，廣義上的共犯包括共同正犯、教唆犯與幫助犯，狹義上的共犯僅指教唆犯與幫助犯。因此，對(duì)共犯一詞，需要根據(jù)語(yǔ)境做出不同的理解。在“共同”問(wèn)題上，歷來(lái)有“犯罪共同說(shuō)”與“行為共同說(shuō)”之爭(zhēng)?！啊缸锕餐f(shuō)認(rèn)為共犯是復(fù)數(shù)的人共同實(shí)施特定的犯罪，‘行為共同說(shuō)認(rèn)為數(shù)人共同行為（因果關(guān)系）而實(shí)行各自的犯罪是共犯。”[10]從傳統(tǒng)意義上講，“犯罪共同說(shuō)”最大特點(diǎn)是要求必須有意思聯(lián)絡(luò)和共同行為，過(guò)失犯罪、間接正犯等因缺乏意思聯(lián)絡(luò)而不存在共同犯罪問(wèn)題?！靶袨楣餐f(shuō)”強(qiáng)調(diào)犯罪人惡性的表現(xiàn)，其只要求行為人主觀上有實(shí)行行為的意思并且有共同行為，不要求行為人有共同的故意。根據(jù)該理論，主觀責(zé)任不同的故意和過(guò)失、共同的過(guò)失之間均可成立共同犯罪。

發(fā)展到今天，徹底的“犯罪共同說(shuō)”與“行為共同說(shuō)”已經(jīng)被拋棄，為了克服彼此的缺陷，兩種學(xué)說(shuō)的提倡者不斷對(duì)自己的觀點(diǎn)進(jìn)行了修正。如現(xiàn)代的“行為共同說(shuō)”就要求違法的共同行為是符合構(gòu)成要件的行為，而不是前自然行為。同時(shí)，也出現(xiàn)一些修正的學(xué)說(shuō)，如 “部分犯罪共同說(shuō)”，該學(xué)說(shuō)認(rèn)為數(shù)人的實(shí)行行為在構(gòu)成要件（或者性質(zhì)）重合的限度內(nèi)，也可成立共同犯罪。其典型事例為：甲以傷害的故意，乙以殺人的故意，共同加害于丙，甲乙在共同傷害范圍內(nèi)成立共同犯罪。

就共犯與正犯關(guān)系而言，主要涉及共犯與正犯之間的獨(dú)立性與從屬性問(wèn)題，簡(jiǎn)而言之，就是教唆犯、幫助犯對(duì)正犯的依附程度。共犯從屬說(shuō)認(rèn)為，共犯的犯罪性與可罰性必須以正犯為前提。其中不同學(xué)說(shuō)其從屬程度也不同，最小從屬性說(shuō)只要求共犯實(shí)施的行為符合構(gòu)成要件即可，最大從屬說(shuō)則要求正犯必須構(gòu)成犯罪，即不法且有責(zé)。共犯獨(dú)立性說(shuō)認(rèn)為，只要有共犯行為即可，正犯行為是否成立犯罪，不影響共犯的可罰性?！暗F(xiàn)在刑罰理論，共犯的獨(dú)立性說(shuō)與共犯的從屬性說(shuō)的理論差異僅在于謙抑處罰主義還是積極的處罰主義。即使采用共犯從屬說(shuō)的古典學(xué)派學(xué)者，如果徹底堅(jiān)持行為無(wú)價(jià)值，也可能認(rèn)為只要實(shí)施了共犯行為就具有可罰性。而堅(jiān)持共犯獨(dú)立性的學(xué)者，在考慮到處罰必要性時(shí)，也可能采用共犯從屬說(shuō)?！盵6]508事實(shí)上，通過(guò)修正，二者在很多問(wèn)題的處理結(jié)果上已沒有太大的差異，只是思考方向不同而已。

我國(guó)《刑法》總則明確規(guī)定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，且《刑法》根據(jù)犯罪人作用的大小，分為主犯、從犯、脅從犯，并單獨(dú)規(guī)定了教唆犯。目前，我國(guó)《刑法》并未對(duì)共犯問(wèn)題進(jìn)行系統(tǒng)的闡釋，學(xué)界和業(yè)界也未就此形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。因此需要結(jié)合刑法典和司法解釋的具體規(guī)定，通過(guò)法理分析，得出最符合正義標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)論。如我國(guó)《刑法》雖未明確使用正犯的概念，但司法實(shí)踐中以正犯為中心合理區(qū)分正犯與狹義的共犯，不僅能使案件的脈絡(luò)更加清晰，對(duì)如何認(rèn)定主犯、從犯等，也具有及其重要的參考作用。

（三）如何理解我國(guó)刑法中的“明知型共犯”

我國(guó)對(duì)共犯理解存在較大爭(zhēng)議，但各種學(xué)說(shuō)的碰撞，對(duì)“明知型共犯”的處理具有積極的借鑒意義。

一是“明知型共犯”的規(guī)定，折射出共犯的處罰依據(jù)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，在“明知型共犯”中，“明知”僅具有故意的提示性功能，將其明確列出，蓋因該類案件具有經(jīng)常性或基于形勢(shì)政策而需要特別打擊，即使《刑法》未作此規(guī)定，根據(jù)共同犯罪的一般原理，也能夠得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。這樣理解具有一定的合理性。但是，大量重復(fù)這樣的提示性規(guī)定，似乎不符合刑法簡(jiǎn)明性的原則。事實(shí)上，這些“明知型共犯”的規(guī)定，一定程度上是對(duì)《刑法》總則第14條的補(bǔ)充和修正。傳統(tǒng)意義上，我國(guó)《刑法》總則要求成立共犯，主觀上必須有意思聯(lián)絡(luò)，但刑法分則和司法解釋的相關(guān)規(guī)定，可以認(rèn)為是對(duì)部分片面共犯的肯定。對(duì)此，有學(xué)者主張，“我國(guó)刑法中關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，是一種不法形態(tài)，就具體案件而言，司法機(jī)關(guān)認(rèn)定二人以上的行為是否成立共同犯罪，就是將法益侵害結(jié)果歸屬于各參與者。我國(guó)《刑法》第25條第2款規(guī)定的‘二人以上共同過(guò)失犯罪，不以共同犯罪論處，并沒有否認(rèn)共同犯罪是一種不法形態(tài)。”[11]實(shí)際上，這種“行為共同，責(zé)任個(gè)別的”處罰模式，與我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論中主客觀相統(tǒng)一的要求并不矛盾，即“各國(guó)刑法之所以處罰共犯，一方面，因?yàn)楣卜敢鹫傅姆缸锸聦?shí)或犯罪結(jié)果，具有社會(huì)危害性;另一方面，共犯在主觀上希望或放任自己的教唆行為或幫助行為促使或便于正犯的犯罪事實(shí)或犯罪結(jié)果發(fā)生，具有人身危險(xiǎn)性?！盵12]

二是“明知”的一般原理約束著共犯的主觀責(zé)任。共犯作為一種犯罪，其實(shí)體仍應(yīng)當(dāng)是不法與責(zé)任。因此，共犯中的“明知”與單一正犯下的“明知”原理是一致的，應(yīng)該受到上述“明知”內(nèi)容的約束。

（1）我國(guó)刑法中不存在沒有責(zé)任的犯罪，“明知型共犯”作為一種犯罪行為，其責(zé)任是故意，認(rèn)識(shí)因素依然是“明知會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果”，即行為人必須認(rèn)識(shí)到自己行為的內(nèi)容、社會(huì)意義與結(jié)果。例如，行為人只有明知他人在制造毒品（仍應(yīng)達(dá)到蓋然性標(biāo)準(zhǔn)以上），才能認(rèn)識(shí)到自己幫助他人運(yùn)輸毒品的行為會(huì)對(duì)公共健康產(chǎn)生危害的結(jié)果，才能進(jìn)一步認(rèn)定其是否存在故意。因此，刑法才特意強(qiáng)調(diào)對(duì)毒品這種違法物品的“明知”。

（2）“明知型共犯”中的“明知”具體內(nèi)容也有其特殊性，即犯罪人不僅要對(duì)自己行為的性質(zhì)是明知的，明確自己使用了什么手段、其與正犯行為之間的幫助關(guān)系、會(huì)出現(xiàn)什么樣的結(jié)果等，還要認(rèn)識(shí)到正犯實(shí)施的或?qū)⒁獙?shí)施的行為及其的社會(huì)意義。這樣整體構(gòu)成了共犯主觀明知的內(nèi)容。

（3）“明知型共犯”中的“明知”并不附屬于正犯中的“明知”。首先，“明知”是在責(zé)任范疇所討論的問(wèn)題，按照上文所述，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行個(gè)別的判斷;其次，“明知”形式上是主觀的，內(nèi)容卻是客觀的，只要“明知”的內(nèi)容是符合構(gòu)成要件內(nèi)容的事實(shí)即可，與正犯的“明知”程度沒有必然的聯(lián)系。事實(shí)上，對(duì)于同一事實(shí)，共犯與正犯可能會(huì)出現(xiàn)不同的認(rèn)識(shí);最后，我國(guó)《刑法》并未規(guī)定共犯的故意必須從屬于正犯，其“明知”也不從屬于正犯，在解釋上并不存在障礙。倘若刻意做出從屬性的限定，必然會(huì)使一些案件在定性上陷入困境。如甲“明知”乙銷售的為假藥，但乙因?yàn)樾湃纹渑笥驯J(rèn)為丙不會(huì)為其提供假藥（乙可能會(huì)有過(guò)失），此時(shí)甲以幫助的故意，為乙提供廣告宣傳，也應(yīng)當(dāng)成立幫助犯。

（4）需要強(qiáng)調(diào)的是，在司法解釋規(guī)定的“明知+特定犯罪”中，該“犯罪”應(yīng)當(dāng)從不法層面來(lái)理解，而非整個(gè)犯罪構(gòu)成。根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，暫且可以稱之為犯罪行為。事實(shí)上，如果要求每一個(gè)共犯都必須“明知”正犯的全部犯罪成立條件，恐怕只有專業(yè)人士才能構(gòu)成共犯，從而大大縮小了處罰的范圍。這與我國(guó)《刑法》第17條“犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡……投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”、《刑法》第296條中“犯盜竊、詐騙、搶奪罪的……”的規(guī)定模式是一致的。

三、解決問(wèn)題的方向：以中立的幫助行為展開

中立的幫助行為，“即在外觀上無(wú)害、本身不具有犯罪性質(zhì)，但客觀上對(duì)他人犯罪事實(shí)起到促進(jìn)作用的行為，也稱 ‘日常的行為、‘外部中立的行為等。”[13]從形式上看，中立的幫助行為并沒有促進(jìn)正犯實(shí)施的意思，但實(shí)際上卻促進(jìn)了正犯結(jié)果的發(fā)生。我國(guó)對(duì)中立的幫助行為研究起步較晚，且刑事立法和司法解釋中沒有明確規(guī)定中立的幫助行為。事實(shí)上，在“明知型共犯”中含有中立的幫助行為。例如，2004年“兩高”《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中，在明知他人實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪時(shí)，而為其提供貸款、資金等幫助的行為，就可能是職業(yè)性的“中立”行為。鑒于中立的幫助行為與傳統(tǒng)的幫助犯經(jīng)常交織在一起，較為難辨，本文特以中立的幫助行為的可罰性展開討論。

在德國(guó)、日本刑法理論中，中立的幫助行為經(jīng)歷了從全面處罰到限制處罰的流變。按照全面處罰說(shuō)，“一個(gè)中立的行為，如五金商店出售一個(gè)螺絲刀，如果售貨員清楚地知道該螺絲刀將會(huì)被用作入室盜竊的工具的話，同樣可能成為幫助行為?！盵14]但是，全面處罰會(huì)導(dǎo)致把一些有利于社會(huì)發(fā)展的民事行為當(dāng)作犯罪處理，擴(kuò)大了處罰范圍，因此限制處罰已成為主流。限制處罰說(shuō)又分為：主觀說(shuō)，以是否具有確定的故意、是否具有促進(jìn)犯罪的意圖來(lái)確定可罰性;客觀說(shuō)，以是否具有社會(huì)相當(dāng)性、職業(yè)相當(dāng)性、是否具有違法阻卻事由來(lái)確定可罰性;折中說(shuō)，即同時(shí)兼顧主客觀方面。

筆者認(rèn)為，在我國(guó)要確立中立的幫助犯的可罰性，單純的主觀說(shuō)與客觀說(shuō)都是難以成立的。我國(guó)刑法一貫堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則，因此在認(rèn)定中立幫助行為的可罰性時(shí)，既要以我國(guó)刑法中的犯罪構(gòu)成理論為指導(dǎo)，從不法與責(zé)任兩個(gè)層面進(jìn)行分析，又要與傳統(tǒng)的幫助犯的基本原理相統(tǒng)一。

（一）可罰的中立幫助行為，依然應(yīng)當(dāng)從“不法”來(lái)界定其客觀層面

中立幫助行為，與傳統(tǒng)的幫助犯一樣，雖然不是刑法分則構(gòu)成要件的實(shí)行行為，但客觀上促進(jìn)了正犯的犯罪結(jié)果的實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，中立的幫助行為又具有中立性，采取“一刀切”的處理方式，必然會(huì)影響正常的生活、交易秩序。因此，要確立中立的幫助行為的可罰性，還應(yīng)回歸到其在什么情況下具有值得科處刑罰這一基本犯罪特征上。與單一正犯一樣，“只有這種行為的法益危害性達(dá)到了可以作為‘幫助犯看待的程度，超過(guò)了一般社會(huì)觀念允許的范圍， 制造了法不容許的風(fēng)險(xiǎn)”，[15]才能對(duì)其加以處罰。需要強(qiáng)調(diào)的是，這里的法益危害程度既與正犯實(shí)行行為的緊迫性有關(guān)，也與中立的幫助行為的本身性質(zhì)有關(guān)，即其是否具有增加正犯行為對(duì)法益造成損害的慣常性或一體性。如，面包店老板知道女鄰居購(gòu)買面包可能要去毒死她的丈夫，仍然出售面包給其鄰居，面包與毒害之間不具有慣常性，因此不值得科處刑罰;但是如果出售的是毒藥，性質(zhì)就不同了。

（二）“明知”在確定中立的幫助行為的可罰性上具有重要意義

1.可罰的中立的幫助行為，其責(zé)任仍應(yīng)當(dāng)是故意，在行為人認(rèn)識(shí)到正犯一定會(huì)實(shí)施犯罪行為時(shí)，仍然予以幫助，其對(duì)正犯的結(jié)果，至少是放任的態(tài)度。在可以選擇不予幫助的情況下，其實(shí)施與正犯結(jié)果具有關(guān)聯(lián)性促進(jìn)行為，間接促成正犯構(gòu)成要件符合性的實(shí)現(xiàn)，具有非難可能性。從另一角度來(lái)講，在確定他人將要實(shí)施犯罪行為的場(chǎng)合，行為人也間接認(rèn)識(shí)到會(huì)發(fā)生的危害社會(huì)的結(jié)果，其幫助行為已經(jīng)失去了其日常性、中立性，應(yīng)當(dāng)給予否定性的評(píng)價(jià)。對(duì)于是否確定明知的判斷，應(yīng)當(dāng)從幫助行為的性質(zhì)是否具有不可替代性、行為人是否盡到了應(yīng)有的注意義務(wù)、正犯行為是否具有緊迫性等方面進(jìn)行判定。

2.如果行為人對(duì)正犯實(shí)施犯罪行為的認(rèn)識(shí)是非確定性的，即只是認(rèn)識(shí)到了自己行為可能被犯罪所利用，那么其對(duì)對(duì)危害社會(huì)的結(jié)果的認(rèn)識(shí)也是不確定的。根據(jù)我國(guó)《刑法》和司法解釋的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照以下原則處理：

（1）刑法與司法解釋已經(jīng)將其規(guī)定為共犯的，無(wú)論當(dāng)事人是否在進(jìn)行正常的交易，按照規(guī)定處罰即可。這種情況下，因上述幫助行為與正犯行為及其結(jié)果具有常態(tài)性或類型化的存在，已達(dá)到值得科處刑罰的程度。我國(guó)刑法對(duì)此類行為的處理，一定程度上堅(jiān)持了全面處罰的立場(chǎng)。

（2）對(duì)于沒有明確規(guī)定為共犯的行為，又沒有直接證據(jù)證明“明知”時(shí)，可以采用推定的方法，以行為人的身份、職業(yè)、其所處的環(huán)境等綜合判定其“明知”是否達(dá)到了蓋然性。例如，出租車司機(jī)甲受客戶乙的委托，多次將一個(gè)藏有毒品的煙盒運(yùn)往B地，煙盒包裹很嚴(yán)實(shí)，每次都在B地特定的地點(diǎn)，交給特定的人，且運(yùn)費(fèi)較高。乙在被抓獲后，以不知道是毒品進(jìn)行辯解，并稱甲曾告訴他煙盒里裝的是一些票據(jù)。通過(guò)對(duì)交易時(shí)間、地點(diǎn)、方式的分析得知，該交易有違常規(guī)。在對(duì)當(dāng)?shù)氐乃緳C(jī)抽樣調(diào)查后，被調(diào)查者都知道有出租車司機(jī)以這種方式幫助他人運(yùn)送毒品，且該犯罪分子已被繩之以法，當(dāng)?shù)爻鲎廛囁緳C(jī)圈內(nèi)聯(lián)系緊密。此時(shí)，綜合各種客觀情況，方可判定乙的認(rèn)識(shí)程度已經(jīng)達(dá)到了蓋然性以上，因此其應(yīng)當(dāng)是“明知”的。對(duì)此，可以借鑒德國(guó)學(xué)者羅克辛的觀點(diǎn)，“在有確實(shí)的事實(shí)根據(jù)表明存在犯罪使用目的的高度可能性，也能肯定幫助犯的成立。”[13]

（3）行為的中立性本身就是相對(duì)的，一個(gè)存在一般違法的幫助行為，也可能沒有刑事責(zé)任，而不作為犯罪處理。一個(gè)職業(yè)的或日常的行為中，也會(huì)出現(xiàn)嚴(yán)重侵害法益的結(jié)果，即可能存在符合構(gòu)成要件的犯罪行為。因此，僅從日常生活性、職務(wù)性等中立的外在表現(xiàn)，就一概否認(rèn)幫助行為的可罰性是不可取的。倘若不結(jié)合主觀因素來(lái)判定，很可能會(huì)給披著合法外衣，掩蓋犯罪目的的行為者留下可操控的空間。且從法益衡量的角度來(lái)看，刑法所保護(hù)的法益都是比較重要的法益，職業(yè)的、日常的行為如果不涉及基本人權(quán)或社會(huì)整體發(fā)展等方面的法益，很難說(shuō)會(huì)大于刑法所保護(hù)的法益。誠(chéng)然，不應(yīng)苛求社會(huì)一般人去制止違法犯罪，但是，不苛求并不意味著其可以去制造或者增加風(fēng)險(xiǎn)。如果一種理論可能成為他人制造違法行為的避風(fēng)港，那么它是非正義的。這也是我國(guó)刑法中的“明知型共犯”涵蓋了部分中立的幫助行為的重要原因。

四、結(jié)語(yǔ)

“明知型共犯”的依法、科學(xué)處理，不僅關(guān)系到定罪量刑的準(zhǔn)確與否，也關(guān)系到如何對(duì)我國(guó)的刑法進(jìn)行合理解釋。就目前來(lái)看，我們必須立足于刑法和司法解釋的規(guī)定，不斷歸納、總結(jié)，在各種學(xué)說(shuō)的交鋒中探尋刑法條文的真實(shí)含義，以便為司法實(shí)踐提供統(tǒng)一有效的理論指導(dǎo)。

本文通過(guò)對(duì)相關(guān)理論的概述，抽絲剝繭，從最基本的犯罪構(gòu)成，即“不法”與“責(zé)任”出發(fā)，立足于現(xiàn)有規(guī)定，嘗試為 “明知型共犯”的處理找到一種有效地解決路徑。但好的方法都不是一蹴而就的，從長(zhǎng)遠(yuǎn)上看，如何對(duì)“明知”與“共犯”進(jìn)行體系化解讀、如何理順我國(guó)司法解釋的地位和作用、如何通過(guò)學(xué)說(shuō)爭(zhēng)鳴促進(jìn)相關(guān)刑法理論向縱深發(fā)展、如何提高法律工作者的專業(yè)素養(yǎng)等，都是關(guān)乎“明知型共犯”合理解決的前提性問(wèn)題。

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