陳玫妤

摘 要：“非公益必要不干擾”原則來自“百度公司與奇虎公司侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案”，后成為各地法院解決互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為的一項裁判規(guī)則。這一規(guī)則重在保護競爭者的商業(yè)模式等利益，維護互不干擾的競爭模式，符合“公益”條件才能實施干擾行為。這一思路不符合市場競爭的基本態(tài)勢，不符合《反不正當(dāng)競爭法》保護的法益，也不符合不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定。對于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定仍應(yīng)回歸《反不正當(dāng)競爭法》的具體規(guī)定和一般條款的規(guī)定。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng);非公益必要不干擾原則;市場競爭;《反不正當(dāng)競爭法》

1 對“非公益必要不干擾”原則的具體分析

1.1 “非公益必要不干擾”原則的具體內(nèi)容

“非公益必要不干擾”原則并非是法律原則，而是從實踐中演化而來的審理互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品相互干擾類型的案件中法官的一種審判思路或者稱之為司法裁判的規(guī)則，正式提出是在北京市高級人民法院審理的百度公司與奇虎公司侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案（以下簡稱“百度訴奇虎360插標(biāo)案”）的二審判決書中，由石必勝法官歸納總結(jié)而來。

綜合分析“百度訴奇虎360插標(biāo)案”二審判決書以及石必勝法官在相關(guān)論文中對“非公益必要不干擾”原則進行的論述，其認(rèn)為對“非公益必要不干擾”原則的認(rèn)定是包含三個層次的：首先，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)在日常的運行中應(yīng)當(dāng)互不打擾，如若對他人的產(chǎn)品或服務(wù)進行干擾，須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任或不正當(dāng)競爭責(zé)任;其次，如果要對“干擾”行為予以免責(zé)，需要滿足“為了保護公共利益而進行”這一要件;最后，即使?jié)M足“為了保護公共利益而進行”這一要件，仍需證明這種干擾行為是必要的，否則要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

1.2 對“公益”和“干擾”的具體理解

“公益”和“干擾”是理解“非公益必要不干擾”原則的兩個重要內(nèi)容，石必勝法官在《知產(chǎn)力》上發(fā)表了兩篇文章，對“公益”和“干擾”作出了進一步的解釋，具體可以作如下理解：

首先，對“公益”的理解。石法官認(rèn)為，公共利益對網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭認(rèn)定的影響主要體現(xiàn)在：決定訴爭行為是否“正當(dāng)”的因素并不在于該行為是否符合誠實信用的要求以及該行為對其他競爭對手的利益是否有損害，而是在于在長遠來看，訴爭行為是否有利于長遠地維護中國社會的多數(shù)人、網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的利益。只有符合上述利益的競爭行為，才符合《反不正當(dāng)競爭法》第2條的規(guī)定。公共利益是評價行為是否正當(dāng)?shù)囊粋€基本標(biāo)準(zhǔn)。

其次，對“干擾”的理解。石法官認(rèn)為，首先，“干擾”一詞是借用，最早來自他人概括和描述互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)競爭糾紛，表明的是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)相互打架的一種現(xiàn)象，這一類型案件目前數(shù)量較多，對其有針對性地進行規(guī)范確有必要。其次，對“干擾”的理解包括價值評價性概念和事實描述性概念兩種，不等于競爭行為。最后，要認(rèn)定一個行為是否屬于“干擾”行為，取決于在案證據(jù)和證據(jù)規(guī)則，要依靠互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員，同時可以采取對比分析方法。

2 “非公益必要不干擾”原則適用中的問題分析

“非公益必要不干擾”原則并非僅使用于百度訴奇虎360插標(biāo)案中，這一原則的相關(guān)內(nèi)容在許多案例的判決中均有體現(xiàn)。如合一訴金山公司不正當(dāng)競爭糾紛案以及3Q不正當(dāng)競爭糾紛案。從有關(guān)裁判理由和對“非公益必要不干擾”原則的具體理解來看，“非公益必要不干擾”原則的標(biāo)準(zhǔn)強調(diào)經(jīng)營者彼此之間對于他人的產(chǎn)品或服務(wù)應(yīng)當(dāng)給予尊重、不能干擾，經(jīng)營活動采取靜態(tài)競爭的模式，如果要實施“干擾”行為，那么應(yīng)當(dāng)符合“公益利益”標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，這一原則存在以下幾方面的問題。

2.1 從市場競爭的特點來看

首先，競爭是常態(tài)，不正當(dāng)競爭是例外。市場競爭是動態(tài)的、相互交織的，當(dāng)前的市場競爭日益激烈，市場間并非涇渭分明，市場界限日趨模糊，資源配置范圍廣泛。在市場經(jīng)濟下，競爭是常態(tài)，“過火”的競爭行為是例外，即不正當(dāng)競爭。

其次，有競爭必有損害。無論是哪個領(lǐng)域的競爭，對于競爭產(chǎn)生損害的態(tài)度都是相同的，在這種情況下，限制性標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)是基本相同的。競爭的屬性決定了競爭者之間的損害或者“干擾”是常態(tài)而非例外?！胺枪姹匾桓蓴_”原則認(rèn)為“干擾”是例外情形，顯然不符合市場競爭的特點。

最后，市場主體追求私人利益，爭奪交易機會是常態(tài)。經(jīng)營者之所以開展經(jīng)營，首先追求的都是私人利益，公共利益如技術(shù)進步和消費者福利提升往往是在這一過程中相伴而生的，并非首要目標(biāo)?！肮怖妗辈荒艹蔀檎J(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的一項基本原則，對不正當(dāng)競爭行為進行認(rèn)定并予以規(guī)制本質(zhì)上是為了區(qū)分和平衡私人間的利益。為了公共利益而對競爭性損害、干擾或者破壞予以免責(zé)，不符合市場競爭的常態(tài)和屬性。

2.2 從不正當(dāng)競爭的認(rèn)定來看

從《反不正當(dāng)競爭法》第1條規(guī)定來看，《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制的重心在于“不正當(dāng)競爭行為”，競爭法的裁判思路在于，對于不正當(dāng)競爭的認(rèn)定要看該行為是否正當(dāng)，權(quán)益是否需要保護并非判斷的基本標(biāo)準(zhǔn)之一，僅僅是裁判是會予以考量的一項因素。在認(rèn)定某一行為是否是不正當(dāng)競爭之時，首先應(yīng)當(dāng)看其是否屬于《反不正當(dāng)競爭法》中具體規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為，不屬于《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的具體行為之時，再看其是否有違反第2條的一般規(guī)定。

而“非公益必要不干擾”原則的認(rèn)定思路與上述認(rèn)定思路存在較大差異?！胺枪姹匾桓蓴_”原則的認(rèn)定思路仍采用的是知識產(chǎn)權(quán)司法實踐中一般侵權(quán)判定思路的影響。在知識產(chǎn)權(quán)司法實踐中，一般是先判斷被訴行為是否有可能構(gòu)成侵權(quán)，如果認(rèn)為有可能構(gòu)成侵權(quán)，然后就會考慮被訴行為是否有可能符合免責(zé)條件，側(cè)重于首先維護既有的商業(yè)模式或者商業(yè)利益，是一種“權(quán)益保護”的認(rèn)定思路。這與競爭法的裁判思路大不相同。

2.3 從反不正當(dāng)競爭法的法益保護來看

《反不正當(dāng)競爭法》保護的法益是正常的市場競爭秩序，市場競爭應(yīng)當(dāng)是公平、有效率地進行。反不正當(dāng)競爭的目標(biāo)是促進經(jīng)濟和增進公共福利，誠實信用和商業(yè)道德的判斷標(biāo)準(zhǔn)并非常見的道德標(biāo)準(zhǔn)，而是一種商業(yè)行為的倫理標(biāo)準(zhǔn)，即以其能否增進經(jīng)濟效率和促進社會福利作為根本的衡量標(biāo)準(zhǔn)。

然而“非公益必要不干擾”原則首先即強調(diào)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)應(yīng)當(dāng)采取和平共處、互不干擾的模式，并不利于市場競爭，不能構(gòu)建公平且有效率的市場競爭秩序，因而不能簡單地運用于不正當(dāng)競爭的判斷。

2.4 從“公益”和“干擾”的認(rèn)定來看

首先，公權(quán)力機關(guān)在行使權(quán)力時，才需要著重對公共利益進行考量，如公權(quán)力機關(guān)如政府等在行使權(quán)力之時，可基于公共利益對私人利益予以限制。相關(guān)規(guī)定見于我國《憲法》第13條的規(guī)定。公權(quán)力機關(guān)行使權(quán)力時，公共利益是制約權(quán)力濫用的重要因素。然而，經(jīng)營者之間因為不正當(dāng)競爭行為的糾紛而采取訴訟的方式解決紛爭，這糾紛本身還是私人主體之間的事情，其中并不涉及公權(quán)力的介入，并非因公權(quán)力的行使而產(chǎn)生糾紛，因此反不正當(dāng)競爭法在認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為時不應(yīng)當(dāng)將公共利益作為一個基本標(biāo)準(zhǔn)。在此種背景下，引入“公益”標(biāo)準(zhǔn)判斷經(jīng)營者的相關(guān)行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，不符合《反不正當(dāng)競爭法》的基本價值標(biāo)準(zhǔn)，也不符合此類案件作為民事訴訟案件的本質(zhì)。

其次，從對于干擾的認(rèn)定，干擾實質(zhì)上是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域經(jīng)營者之間的產(chǎn)品或者服務(wù)的“打架”行為，也即一方對另一方的產(chǎn)品、服務(wù)或成果予以干預(yù)或者使用，然而這類行為本身在《反不正當(dāng)競爭法》中并非沒有規(guī)定。立法對不正當(dāng)競爭行為給予了具體列舉，如混淆行為、侵犯商業(yè)秘密行為、虛假宣傳行為，這種具體列舉的方式為不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定劃定了具體范圍，一定程度上是為了保護競爭，限制執(zhí)法、司法人員的自由裁量權(quán)，立法對于“不當(dāng)干擾”行為的要求也僅限于此。在“干擾”行為沒有明確規(guī)定為不正當(dāng)競爭行為的情況下，“非公益必要不干擾”原則中要求基于“公益”才能實施干擾行為，這一標(biāo)準(zhǔn)顯然要高于目前立法的規(guī)定。從本質(zhì)上來說，線上與線下的不正當(dāng)競爭行為相比較而言并沒有大的差異，對于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭行為，沒必要以高于傳統(tǒng)的不正當(dāng)競爭行為的標(biāo)準(zhǔn)來予以規(guī)范。

3 結(jié)論

“非公益必要不干擾”原則由百度訴奇虎360插標(biāo)案二審判決書中正式提出，后成為許多法官審理互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域類似案件的司法裁判規(guī)則?！胺枪姹匾桓蓴_”原則保護競爭者之間互不干擾、和平共處的競爭模式，對于他人的商業(yè)模式等應(yīng)當(dāng)給予尊重和不能干擾，只有符合“公益”這一基本要求才能實施“干擾”行為。但這一原則的適用本身存在著許多問題，一方面，它不符合市場追求競爭為常態(tài)的基本特點，不符合《反不正當(dāng)競爭法》所保護的公平和效率的市場競爭秩序這一法益;另一方面，其采取一般侵權(quán)行為的認(rèn)定思路，不符合《反不正當(dāng)競爭法》“行為法”的屬性，“公益”不應(yīng)當(dāng)作為私人領(lǐng)域糾紛解決的確認(rèn)要件，“干擾”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)高于《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，對于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)當(dāng)首先回歸《反不正當(dāng)競爭法》的具體規(guī)定，無法適用具體規(guī)定時還是應(yīng)當(dāng)回歸一般條款來認(rèn)定競爭行為是否正當(dāng)，“非公益必要不干擾”原則不應(yīng)當(dāng)成為解決互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭問題的“萬能藥”。

參考文獻

[1]孔祥俊.反不正當(dāng)競爭法新原理·原論[M].北京：法律出版社，2019.

[2]薛軍.質(zhì)疑“非公益必要不干擾原則”[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2015，（Z1）.

[3]石必勝.互聯(lián)網(wǎng)競爭的非公益必要不干擾原則——兼評百度訴360插標(biāo)和修改搜索提示詞不正當(dāng)競爭糾紛案[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2014，（4）.

[4]宋亞輝.網(wǎng)絡(luò)干擾行為的競爭法規(guī)制——“非公益必要不干擾原則”的檢討與修正[J].法商研究，2017，（4）.

[5]石必勝.互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)當(dāng)遵循非公益必要不干擾原則——百度訴360不正當(dāng)競爭糾紛案評析[N].人民法院報，2014-07-25.

[6]石必勝.網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭認(rèn)定中的公共利益考量[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2015，（3）.

[7]石必勝.論非公益必要不干擾原則（五）：如何看待公益[EB/OL].http：//www.zhichanli.com/article/542.html.2020-03-23.

[8]石必勝.論非公益必要不干擾原則（六）：如何看待“干擾”.http：//news.zhichanli.com/article/655.html.2020-03-23.