靳匡宇

(華東政法大學 法律學院，上海 200042)

一、 問題的提出

近些年來，恢復性司法理念逐漸深入人心，成為生態(tài)環(huán)境政策制定的基本出發(fā)點。作為恢復性司法在環(huán)境刑事領域的呈現(xiàn)形式，生態(tài)修復自然被寄予厚望。然而，其在刑事責任承擔上卻遭遇了合法性不足的困境，在刑事責任承擔體系中沒有合適的位置，只能依附在一般量刑情節(jié)下發(fā)揮量刑調節(jié)作用，極大地影響到其效用的發(fā)揮(1)在刑事領域，環(huán)境保護主要規(guī)定于我國《刑法》第六章第六節(jié)設置的15個罪名以及一些分散規(guī)定于《刑法分則》其他章節(jié)中的派生性罪名?？v觀刑法文本中相關罪名的法定刑罰種類，并不存在生態(tài)修復這一方式。。隨著刑事附帶民事環(huán)境公益訴訟出現(xiàn)在公眾視野(2)事實上，這種訴訟形式在某種程度上是基層實踐啟示的結果。2002年，古藺縣70歲老農黎伯倫不慎失火燒毀了457.7畝林地。古藺縣檢察院在全國首次創(chuàng)造性地啟動刑事附帶民事訴訟，該縣法院后以失火罪判處黎伯倫有期徒刑一年、緩刑兩年。同時，判處其補種林木，恢復457.7畝林地。問題是，刑事附帶民事公益訴訟和刑事附帶民事訴訟畢竟不同，一個定向保護公益，一個著眼私益。雖然如此，其畢竟為刑事附帶民事公益訴訟納入司法解釋提供了基層視角。，并成為重要的生態(tài)環(huán)境救濟方式[1]，生態(tài)修復開始作為附帶民事訴訟的責任承擔方式出現(xiàn)，在一定程度上解決了其在責任方式中的位置問題(3)有學者通過對刑事附帶環(huán)境民事公益訴訟進行實證分析，發(fā)現(xiàn)案件呈現(xiàn)出生態(tài)修復為主要訴訟請求的特點?？贾T出臺背景，其是在刑事司法實踐中普遍存在“補種復綠”等恢復性司法無所措置的情況下，推出的一項有益的制度舉措。刑事附帶民事環(huán)境訴訟正是在環(huán)境刑法呼吁恢復性司法的大背景下應運而生的，由此可以窺見刑事附帶民事公益訴訟同恢復性司法之間的密切關系。具體可參見：田雯娟.刑事附帶環(huán)境民事公益訴訟的實踐與反思[J].蘭州學刊，2019(9)：10-125；謝小劍.刑事附帶民事公益訴訟:制度創(chuàng)新與實踐突圍——以207份裁判文書為樣本[J].中國刑事法雜志，2019(5)：92-111。兩個實證分析均得出了類似的結論。。然而，考察近年來的污染環(huán)境犯罪案例，生態(tài)修復行為作為刑事附帶民事訴訟責任承擔形式占比并不高，大部分生態(tài)修復行為依然作為量刑情節(jié)發(fā)揮作用。

即便是作為附帶民事訴訟判決內容的生態(tài)修復，在很多情況下也通過法官加注(已履行)，以量刑情節(jié)的面目出現(xiàn)。鑒于犯罪人的獨特心理，在刑罰考量不對其構成有效激勵的情況下，很難指望被刑事處理的犯罪人能正常履行附帶的民事判決，這無疑影響了刑事附帶民事訴訟的“補救”效果。在刑事附帶民事環(huán)境公益訴訟中，基于當事人的減刑動機和法官的執(zhí)行考量，作為刑罰附帶民事訴訟中判決部分的生態(tài)賠償責任常常被提前履行，并被視為量刑情節(jié)。在以政府機構為權利主體的涉刑生態(tài)損害賠償案件中，其通過行政磋商達成的修復協(xié)議，也通過納入刑事案件作為量刑的依據(jù)。此外，部分法院在量刑情節(jié)的適用形式方面更有全新的探索，甚至拓展到執(zhí)行替代環(huán)節(jié)。由此可見，涉刑環(huán)境案件的替代修復行為在許多情況下是作為量刑情節(jié)適用的，其運轉成效直接決定了恢復性司法的實現(xiàn)程度。

最高人民法院和最高人民檢察院在2016年12月23日聯(lián)合公布的《關于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)中(4)法釋〔2016〕29號。明確規(guī)定修復生態(tài)環(huán)境可作為量刑情節(jié)進行適用。該司法解釋僅涉及污染環(huán)境罪、非法處置進口的固體廢物罪以及擅自進口固體廢物罪，并不能涵蓋生態(tài)修復作為量刑情節(jié)的所有可能性，導致其在實踐中的適用有限。2018年7月，最高人民檢察院在《關于充分發(fā)揮檢察職能作用助力打好污染防治攻堅戰(zhàn)的通知》中指出，要根據(jù)被告人修復生態(tài)情況提出量刑處理意見，實現(xiàn)懲罰犯罪與保護生態(tài)有機結合(5)中華人民共和國國務院新聞辦公室網(wǎng)站，中國網(wǎng).國新辦舉行中國生態(tài)環(huán)境檢查工作新聞發(fā)布會(直播實錄)[EB/OL].[2019-02-14].https:∥www.spp.gov.cn/spp/tt/201902/t20190214_408034.shtml.。上述規(guī)定雖對生態(tài)修復在量刑中的適用起到了催化作用，但更多的意義在于宣示了一種可能性，操作性卻在有意無意中被忽略。標準的付之闕如導致的適用泛化，在事實上產(chǎn)生了悖謬的結果：非但沒有激勵生態(tài)修復行為，反而使得“量”大的生態(tài)修復行為因為“質”劣而歸于低效，這無疑違背了制度創(chuàng)制的初衷。

基于司法實踐中人們對酌定量刑情節(jié)的“規(guī)范性偏見”，生態(tài)修復的刑罰考量常常處于大而化之的適用狀態(tài)，依附于“悔罪表現(xiàn)”等一般量刑因素之下。在很多法院，生態(tài)修復情節(jié)尚未納入個別的考量，獨立價值不足。除了某些法院以區(qū)域性生態(tài)修復量刑規(guī)范作為直接依據(jù)之外，大部分法院依然是法官憑借政策理念而定的狀態(tài)，采取納入認罪悔罪等傳統(tǒng)情節(jié)的方式解決。除了一些共同影響因素外，這一點和行政機關在生態(tài)修復量刑情節(jié)認定方面的缺位有關。長期以來，行政和司法在污染環(huán)境罪量刑認定方面銜接并不順暢，學者雖有探討，但多集中在行政和刑事司法的關系方面，聚焦量刑的并不多(6)相關論文可見：雷新明.行政與司法互動淺見[J].貴州民族學院學報(社會科學版)，2002(6)：45-48；嚴厚福.環(huán)境行政處罰執(zhí)行難中的司法因素:基于實證的分析[J].中國地質大學學報(社會科學版)，2011(6)：25-30；趙旭光.“兩法銜接”中的有效監(jiān)督機制——從環(huán)境犯罪行政執(zhí)法與刑事司法切入[J].政法論壇，2015(6)：146-157；王明遠.論我國環(huán)境公益訴訟的發(fā)展方向:基于行政權與司法權關系理論的分析[J].中國法學，2016(1)：49-68.。下文嘗試通過環(huán)境類刑事判決書的分析(7)或許因為樣本的不同，筆者的實證不同于相關學者的實證分析，得出了司法實踐中生態(tài)修復量刑適用率并不低的論斷。，總結刑事司法中生態(tài)修復的典型形態(tài)，并在分析其存在問題的基礎上，提出因應之策。

二、 實況繪描：生態(tài)修復情節(jié)刑罰考量的分布樣態(tài)

生態(tài)修復量刑情節(jié)并不當然存在于刑事訴訟中的特定階段，在刑事過程的各個環(huán)節(jié)都有其存在的可能性，其對刑罰構成程度不一的影響，卻在環(huán)境修復實踐中承受著混同為一的評價。具體陳述如下。

1. 恢復性司法下刑事案件中的生態(tài)修復情節(jié)

將恢復性理念貫穿于環(huán)境犯罪刑事追責全流程，并將恢復性方式和成效納入刑罰執(zhí)行制度意義重大，不僅可以提升民眾的環(huán)保意識，更可能帶來生態(tài)環(huán)境的明顯改善。然而，縱觀修復行為在環(huán)資類案件中的比例，其呈現(xiàn)出生態(tài)修復占比并不高的特點，在刑事案件中依然有巨大的增長空間。筆者于2020年1月13日，在中國裁判文書網(wǎng)以“案件具體年份(2017或2018或2019)”“破壞環(huán)境資源保護罪”“刑事一審”為關鍵詞檢索，分別得出如下數(shù)據(jù)。

表1 近三年來環(huán)境資源類案件修復行為比例

筆者于2020年1月13日在中國裁判文書網(wǎng)，以“案件具體年份(2017或2018或2019)”“污染環(huán)境罪”“刑事一審”為關鍵詞檢索，分別得出如下數(shù)據(jù)。

表2 近三年來污染環(huán)境罪修復行為比例

由上表可知，我國修復性司法在刑法領域中呈現(xiàn)越來越明顯的趨勢。鑒于法院在判決書中認定的“生態(tài)修復”案例，其中絕大部分認定了量刑情節(jié)，可以認為上述數(shù)據(jù)反映了量刑情節(jié)存在適用日益增多的趨勢。從上表也可以看出，污染環(huán)境罪在環(huán)境資源類案件中生態(tài)修復適用率相對偏低，也真實地反映了污染環(huán)境罪相對于其他類別生態(tài)修復認定難的現(xiàn)實。但與之形成對照的是，在所有環(huán)境資源類案件中，人們對直接聯(lián)系生命健康的污染環(huán)境罪給予了最大的關切，這也是本文以污染環(huán)境罪為分析重點的原因所在。

2. 作為量刑情節(jié)的生態(tài)修復之空間分布

在上述宏觀分析的基礎上，本文進一步以“生態(tài)修復”“污染環(huán)境罪”“基層法院”為關鍵詞，于中國裁判文書網(wǎng)擇取近三年共153件污染環(huán)境罪一審案例，對生態(tài)修復量刑情節(jié)進行微觀檢視。樣本量雖未能覆蓋所有涉及修復的案件，但基本反映了生態(tài)修復情節(jié)在污染環(huán)境罪中的概況。以污染類型論，生態(tài)修復情節(jié)具體涉及土壤污染83件、水污染52件、大氣污染5件、電鍍作業(yè)32件、蓄電池拆解25件；以修復情節(jié)論，涉及直接繳納款項108件、直接修復行為32件；在直接修復行為中，基于原損害的修復行為22件、替代性修復行為6件，其中補種復綠行為5件、增殖放流行為2件、勞務代償行為1件。下面進行分類型梳理。

(1)行政參與型：專業(yè)行政機構參與的生態(tài)修復情節(jié)

為不影響本文論證目標的邏輯性(論證目標之一是行政參與不足)，統(tǒng)計中對行政采取寬泛定義。行政參與型在整個樣本案例中有21例，占13.7%，其中生態(tài)環(huán)境損害賠償協(xié)議5件，10件涉及行政機關介入修復行為。值得注意的是，樣本案例中有6件是和村民委員會或居民委員會簽訂的修復協(xié)議(8)統(tǒng)計采取較廣泛的定義，比如村委會和居委會，雖然是基層自治機構，但在事實上承擔著行政功能。這類協(xié)議一般都會考慮生態(tài)修復的整體性，且事先設置了基本目標。。所有生態(tài)修復情節(jié)均作為從輕處罰的參考因素之一，具體分述如下。

一是繳納修復資金型。此種類型共有8例，占據(jù)行政參與型案例的40%。行政機關參與其中，卻未見具體的修復項目。在這種情況下，行政機關是立即將這筆款項用于已經(jīng)規(guī)劃的具體生態(tài)修復項目，還是將其納入相關基金賬戶用于以后的統(tǒng)籌修復，在實踐中常常不清楚，其程序運作的非公開性，無疑加大了行政機關的尋租風險；其與罰款別無二致的外觀，也導致環(huán)境違法犯罪人的不信任，不利于公民環(huán)境意識的培養(yǎng)。此外，依靠環(huán)境違法犯罪人完全缺位的統(tǒng)籌修復方式完成生態(tài)修復，不僅增加了履行成本，且不能直觀反映違法犯罪人的悔過程度。筆者認為，宜將這種類型限制在部分確實無法自力或者委托他人實施生態(tài)修復項目的情況。

二是規(guī)劃修復項目型。此種類型共有12例，占據(jù)行政參與型案例的60%。此種類型的優(yōu)勢在于，通過各方可見的方式體現(xiàn)了鮮明的生態(tài)修復主題。行政機關通過協(xié)議的方式，促成環(huán)境違法人通過自力或者委托他人的方式完成修復作業(yè)，生態(tài)修復資金完全被捆綁在具體的生態(tài)修復項目之中。在此情況下，相關修復方案的完善情況、具體修復作業(yè)的開展情況體現(xiàn)了環(huán)境犯罪人認罪悔罪的程度，成為刑事司法過程中是否從輕認定情節(jié)的關鍵之處。行政機關通過協(xié)議確保過程的順利進行，在違約的情況下，可以通過隨后訴訟提起的方式予以救濟。相比于直接繳納修復資金型，其作為量刑情節(jié)，更能發(fā)揮刑法的預防功能，也更契合恢復性司法理念。

(2)被告自為型：被告人自行實施的生態(tài)修復情節(jié)

此種類型案件共計106件，占據(jù)整個樣本案例的69.2%。誠然，在此類案件的查處過程中，都不乏環(huán)境行政機關的參與，但卻看不見環(huán)保行政機關在判決書中的生態(tài)修復角色。在無專業(yè)修復要求的制約之下，當事人的“積極修復”呈現(xiàn)出一種較為自由任意的狀態(tài)(9)根據(jù)筆者的實踐調研，相當大一部分屬于求輕刑心切的當事人聽從了律師、法官甚至環(huán)保行政機關的非正式建議。雖然相關建議不能說是毫無憑據(jù)，但是顯然更多地不像環(huán)保機關那樣基于專業(yè)的考慮，而是基于量刑的關懷。?？v然如此，大部分相關生態(tài)修復行為仍被作為量刑情節(jié)適用。經(jīng)過認真梳理分析，主要存在如下兩種類型。

一是主動繳納費用型。此種類型共有95件，占據(jù)整個樣本案例的62.1%，在被告自為型案件中達89.6%。在這種類型之下，判決書中常常看不到當事人繳納相應數(shù)額費用的事實依據(jù)，很明顯，在很多情況下，生態(tài)修復數(shù)額基于當事人自己的估計和有權機關的非正式建議。即便犯罪人有心完全賠償，在刑事案件無人提起公益訴訟或者生態(tài)環(huán)境賠償訴訟的情況下，由于沒有關于損失數(shù)額的起訴請求，當事人很難以此作為繳納相應款項的憑證。雖然在刑事案件中也有相關損失的證據(jù)認定，但和民事方面有諸多未合之處。值得注意的是，關于二審期間繳納生態(tài)環(huán)境賠償資金是否認定量刑情節(jié)，法院的認定并不統(tǒng)一。比如在兩起污染案件中，同等情況出現(xiàn)了不同的認定，一定程度上反映了認定標準的不統(tǒng)一(10)在(2019)贛04刑終381號舒正峰、陳世水污染環(huán)境案中，在法院二審期間，上訴人舒正峰積極認罪悔罪，自愿繳納100000元作為生態(tài)修復金用于修復生態(tài)環(huán)境；上訴人沈孝軍積極認罪悔罪，主動繳納50000元作為生態(tài)修復金用于修復生態(tài)環(huán)境。對此，法院認為，一審判決認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，審判程序合法。但鑒于上訴人舒正峰、沈孝軍的悔罪表現(xiàn)，且在二審期間積極繳納生態(tài)修復金進行生態(tài)修復，綜合考慮上訴人舒正峰、沈孝軍的犯罪事實、性質、情節(jié)和社會危害性，對其可酌情從輕處罰。然而，在(2019)贛10刑終79號向文軍污染環(huán)境案中，法院對向文軍二審期間繳納生態(tài)環(huán)境損害賠償款人民幣21821.4元的行為(中國工商銀行的現(xiàn)金存款憑證)，卻沒有認定為量刑情節(jié)。。

二是自動修復行為型。這種類型在樣本案例中僅見9起，在整個樣本案例中占比5.9%，在自為型修復類中占比8.5%?？梢姡@種類型在實踐中并不多，雖然在一定程度上和自由受限有關，但也從某個角度說明了環(huán)保意識尚未深入人心。此種類型要求環(huán)境犯罪人某種程度的在位狀態(tài)以及其直接視覺呈現(xiàn)的方式，均有利于公民環(huán)境意識的培養(yǎng)。但問題在于，在未經(jīng)環(huán)境公益訴訟或生態(tài)環(huán)境損害賠償程序且無環(huán)境行政機關統(tǒng)籌指導的情況下，當事人的行為多停留在簡單的物理恢復層面之上，屬于一種淺層生態(tài)恢復，其在深層功能恢復上的無能為力或者無心顧及，加之在法院判決后大量生態(tài)修復案件并未檢查驗收[2]，因而，這種修復行為其實際效果難以樂觀。以上類型修復行為常常以部分履行的形式存在，甚至只是一種修復承諾。這種情況下，有法院在判決中作為量刑從輕理由(11)比如在(2018)閩0582刑初1081號污染環(huán)境案例中，法院認為當事人雖然沒有進行環(huán)境修復，但其修復的意愿較強，可以予以酌情從輕。，有的卻沒有予以認定(12)比如在案例(2017)吉0802刑初301號和(2017)蘇0924刑初431號中，被告人表示愿意積極采取措施，消除污染，修復生態(tài)環(huán)境，法院判決未予以認定。，實踐中掌握并不一致。

(3)法院判決型：刑事附帶民事責任下的生態(tài)修復情節(jié)

樣本案例中共有刑事附帶民事公益訴訟40件，占比26.1%，其中當事人民事判決部分因為提前履行被認作量刑情節(jié)的18件，占比11.8%。嚴格來講，由于刑事判決部分和民事判決部分在形式上同時做出，作為民事責任承擔形式的生態(tài)修復是不存在成為刑事部分量刑情節(jié)的前提的，但卻不妨實踐中大量此類情形的出現(xiàn)。該類型分述如下。

一是判決先履行型。此種類型在樣本案例中占比11.8%，通過環(huán)境附帶民事判決書直接判令環(huán)境犯罪人履行生態(tài)修復責任。實踐中有法官認為，在環(huán)境刑事案件中法院判決被告人承擔民事責任的，可視為被告人具有“積極修復生態(tài)環(huán)境”的量刑情節(jié)(13)參見《“積極修復生態(tài)環(huán)境”在環(huán)境刑事案件中量刑適用研究》，其理由在于，法院判決被告人承擔民事責任的，具有強制性(相比較于前述被告人“承諾”更有強制性)，雖難以反映出被告人“積極”態(tài)度，但可通過被告人認罪認罰情況及態(tài)度予以綜合認定。另外，也不存在被告人不履行民事責任后無法進行規(guī)制的手段，若被告人不履行民事責任，可以通過強制執(zhí)行，甚或以“拒不履行判決、裁定罪”進行追懲。http:∥cdfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2019/07/id/4178131.shtml，最后訪問時間2019年12月7日。。顯然此種認定比僅將“提前履行”的民事生態(tài)修復判決認定為量刑情節(jié)更進一步。當然，這種類型在很多情況下未產(chǎn)生影響量刑的結果，因為相關的責任尚未履行。在許多情況下，當事人提前履行尚未做出的民事賠償責任，以換取減輕刑罰的結果。法官在附帶民事判決書中寫明責任，并加注(已履行)字樣補充說明。比較當事人在判決之后按時繳納和在判決之前提前暫存，主觀態(tài)度可能并無差別，但是對量刑的實際影響截然不同。

二是執(zhí)行替代型。此種類型在樣本案例中未見，為法院在實踐中的靈活創(chuàng)新。雖然相關案例屬于濫伐林木罪類別，但在污染環(huán)境中也有適用的空間。此種類型將量刑考量范圍延伸到刑罰執(zhí)行環(huán)節(jié)。比如，貴州省清鎮(zhèn)市環(huán)境保護法庭將生態(tài)修復行為作為罰金變通措施，并作為附條件量刑情節(jié)。案例具體情況如下，被告人潘某某想給常年生病的母親做一副棺材，到扎佐林場盜伐林木11棵，后在其父勸說下，主動投案自首。法庭考慮到被告人犯罪動機是盡孝道，且有自首情節(jié)，先對其判處罰金，但考慮到其家庭困難，便安排其到林場擔任護林員，折抵罰金，再視其執(zhí)行情況是否免于其他刑事責任。案件情法兼顧，創(chuàng)新了執(zhí)行方式，被告人既受到處罰教育，又保護了生態(tài)(14)http:∥www.xinhuanet.com/energy/2019-08/22/c_1124905265.htm，最后訪問時間2019年12月7日。。這種案例雖然較少，但意義重大，進一步拓寬了生態(tài)修復作為量刑情節(jié)的可能性空間。

(4)檢察和解型：檢察機關參與促成的生態(tài)修復情節(jié)

此種類型可以視為檢察機關和環(huán)境犯罪人在民事責任履行上的博弈。針對相應的生態(tài)修復責任，是由檢察機關提起附帶民事訴訟，還是由當事人主動履行以換取量刑優(yōu)待，各方均有不同的期望和行動，其折中即成為和解。在樣本案例中，檢察機關和違法犯罪人達成和解協(xié)議4件。由于認罪認罰型處于檢察審查起訴環(huán)節(jié)，在判決書中看不出與生態(tài)修復的明顯聯(lián)系，但毫無疑問，作為認罪認罰條件的生態(tài)修復在量刑中具有獨立意義。

一是檢察機關和解型。在檢察機關提起刑事附帶民事公益訴訟過程中，存在和解的可能性。通過和解協(xié)議達成的生態(tài)修復具有一定的強制性色彩。在這種情況下，基于鼓勵和解、節(jié)約訴訟資源的政策考慮，當事人自愿承擔相應的民事公益訴訟人的起訴要求，作為量刑情節(jié)自無異議。在實踐中也有相應案例支持，比如，在萬立勝、高所扣等污染環(huán)境案中，生態(tài)修復義務人與公益訴訟起訴人泰州市海陵區(qū)人民檢察院達成調解協(xié)議，萬立勝、高所扣、袁紅麗承擔生態(tài)環(huán)境損害賠償責任，法院認定可以酌情從輕處罰。在泰州龍騰金屬制品有限公司、唐春榮污染環(huán)境案中(15)(2018)蘇1202刑初402號一審刑事判決書。，法院根據(jù)被告人和檢察院達成的和解協(xié)議，也有酌情從輕的情節(jié)認定。

二是認罪認罰從寬型。認罪認罰從寬程序中的生態(tài)修復，將決定檢察機關的量刑建議。這種類型之所以獨具意義其理由在于，生態(tài)修復在檢察機關認罪認罰案件量刑中的位置突出，并將在很大程度上影響到法院的量刑。對認罪悔罪、積極自愿履行生態(tài)修復義務的犯罪嫌疑人、被告人，檢察機關在審查逮捕階段，依照法律可以不批準逮捕；在審查起訴階段，對于犯罪情節(jié)輕微的，可以依法作出不起訴決定；對確需提起公訴的，可以依法向法院提出從輕量刑的建議。雖然這種類型中的生態(tài)修復行為并不是著眼于生態(tài)修復自身，而是偏重于其認罪認罰的行為，但“積極自愿履行生態(tài)修復義務”顯然是認定犯罪嫌疑人“認罪悔罪”的必要前提。

3. 生態(tài)修復情節(jié)之于具體量刑的影響分析及其優(yōu)位評價

以上生態(tài)修復類型分別處于不同的空間條件之下，共同承擔著量刑情節(jié)的功能。以情節(jié)認定類型為標準，在153件污染環(huán)境罪樣本案件中，無修復情節(jié)案件18件、酌情從輕案件122件、有修復意愿或修復行為卻未認定從輕案件5件、依法從輕案件8件、依法酌輕案件2件、依法酌情從寬案件1件，其中生態(tài)修復單獨作為量刑情節(jié)從輕的63件、和其他量刑情節(jié)共同發(fā)揮作用的72件、生態(tài)修復情節(jié)作為認罪悔罪表現(xiàn)40件。總體來講，生態(tài)修復情節(jié)在刑罰考量中獨立性不強，有混同現(xiàn)象，存在未契合生態(tài)修復目標的情形。四種類型的修復方式在量刑功能上存在不少差距，具體分析如下。

(1)行政參與型生態(tài)修復下的刑罰適用狀況

在本類型21件樣本案例之中，具體適用刑罰如下：自由刑+罰金刑罰模式共8件(16)由于一案中可能有多個當事人，且判處不同類型的刑罰，故一案中可能有多個數(shù)據(jù)，導致表面上部分之和大于整體的情況。、自由刑+罰金+沒收刑罰模式2件、緩刑+罰金刑罰模式共9件、緩刑+罰金+資格刑刑罰模式共2件、緩刑+罰金+資格刑+沒收刑罰模式共1件、單處罰金刑罰模式共1件，其他情形均適用了并處罰金；具體到該類型下緩刑的適用，以案件數(shù)論，緩刑案件共計有10件。從上述數(shù)據(jù)大致可以看出，在此種情形之下，緩刑適用率有一半左右，適用率不低，具體的刑罰模式呈多元化趨勢。在行政機構介入義務人生態(tài)修復的情況下，其對生態(tài)修復有著相對專業(yè)的認定，能統(tǒng)籌生態(tài)修復資源，可以達致最契合環(huán)境需要的修復效果。但從判決書上看，這種類型尚處于行政機關自動參與的層面，缺少機制保障，以至于和其他類型并沒有明顯的區(qū)分，在實踐中并未予以特殊的考量，難以確保刑罰考量行為對行政協(xié)議型生態(tài)修復的激勵效果。

(2)被告自為型生態(tài)修復下的刑罰適用狀況

在本類型下106件樣本案例中，具體適用刑罰如下：自由刑+罰金刑罰模式共51件、自由刑+罰金+沒收刑罰模式共23件、緩刑+罰金刑罰模式共35件、緩刑+罰金+沒收刑罰模式共10件、緩刑+罰金+資格刑刑罰模式共14件、緩刑+罰金+資格刑刑罰模式+沒收刑罰模式共6件、單處罰金刑罰模式共7件。此種類型下，緩刑適用率不如行政參與型。原因可能在于，在當事人主動實施生態(tài)修復行為的情況下，大部分缺少環(huán)境專業(yè)機構的介入，環(huán)境違法人的動機更多地在于尋求輕刑，對生態(tài)環(huán)境損害的判斷并不清楚，基于刑事責任和民事責任的區(qū)別，法官也很難做出契合生態(tài)修復目標的指導，這就導致環(huán)境違法人常常處于一種盲從、隨意的狀態(tài)。義務人的生態(tài)修復行為常常不能反映實際的損害程度，甚至差別很大。在直接修復行為的情況下，也多止于一些基礎性修復操作，與生態(tài)環(huán)境修復目標差距較大，充滿了形式感，甚至帶有表演色彩，難以確保實效。對量刑自然缺乏實質性的說服力，以至于法院將之納入刑罰考量，從整體上給予較低的權重，但在個案檢視之下，并無清晰可操作的界限。

(3)法院判決型生態(tài)修復下的刑罰適用狀況

在本類型下40件樣本案例中，影響到量刑的有18件，具體適用刑罰如下：緩刑+罰金+沒收刑罰模式2件、緩刑+罰金+資格刑+沒收刑罰模式2件、自由刑+罰金適用刑罰模式5件、緩刑+罰金刑罰模式5件、單處罰金+沒收刑罰模式1件、自由刑+罰金+沒收刑罰模式4件、自由刑+罰金+資格刑+沒收刑罰模式1件，無單處罰金情形。從數(shù)據(jù)可以看出，量刑模式呈現(xiàn)多元性，緩刑適用率和自由刑相若。值得注意的是，刑事附帶民事判決在先履行情況下被認定為從輕情節(jié)，可能導致在量刑中有顯失均衡的情況。比如針對社會組織提起的或者檢察機關提起的獨立民事公益訴訟，由于先刑后民的原則，其發(fā)生時間的延后性決定了民事責任履行效果不會在已經(jīng)結束的刑事考量中被考慮，這種區(qū)別顯然有同等情況下不同等對待之嫌。在執(zhí)行替代型生態(tài)修復情節(jié)中，修復行為作為其他刑事責任有無的條件出現(xiàn)，作為量刑情節(jié)具有或然性。

(4)檢察促成型生態(tài)修復下的刑罰適用狀況

在本類型下4起樣本案例中，具體適用刑罰如下：罰金+緩刑刑罰模式1件、單處罰金+沒收違法收入刑罰模式1件、緩刑+罰金+資格刑+沒收刑罰模式1件、緩刑+罰金+資格刑刑罰模式1件，無單處罰金情形。從上述數(shù)據(jù)可以看出，在這種類型之下，樣本案件均判處了緩刑，體現(xiàn)出緩刑適用率較高的特征?？紤]到檢察機關在訴訟構造中的優(yōu)越位置，在其參與促成的情況下，生態(tài)修復行為一般會體現(xiàn)在量刑建議中。但鑒于檢察機關在生態(tài)修復方面的非專業(yè)性，其關于生態(tài)修復作為量刑事實的認定，更多的是在法律的意義上，而非實踐的意義上。但在此種類型之下，雖存在讓步行為，但事實證明標準不應降低，仍應以對生態(tài)修復程度進行準確認定為基礎，這顯然為作為法律監(jiān)督機構的檢察機關所難能，需要環(huán)境行政機關的協(xié)力參與。

在對生態(tài)修復量刑情節(jié)的實踐樣態(tài)進行全面梳理之后，綜合上述生態(tài)修復情節(jié)之于具體量刑的影響分析，本文初步得出判斷，要使得生態(tài)修復情節(jié)真正有所裨益于恢復性司法的實現(xiàn)，需要在行政參與模式的基礎上進行適當改造，并在實踐中確保此類型生態(tài)修復情節(jié)的優(yōu)先適用性。正是基于如上考慮，行政參與型生態(tài)修復情節(jié)自然就成為下文論證的重點。

三、 問題透視：生態(tài)修復情節(jié)刑罰考量的現(xiàn)實困境

作為恢復性司法和環(huán)境正義的具體呈現(xiàn)形式，生態(tài)修復在環(huán)境保護領域具有獨特價值，近年來受到各界的普遍重視。作為最后一道防線的刑事司法，理應讓生態(tài)修復理念貫徹其中。然而，在生態(tài)修復情節(jié)刑罰考量過程中，依然存在諸多亟須克服的實踐障礙。

1. 生態(tài)修復情節(jié)納入刑罰考量的權宜性

(1)生態(tài)修復情節(jié)相對一般量刑情節(jié)的特殊性

相對于一般量刑情節(jié)，生態(tài)修復情節(jié)具有明顯的特殊性。在環(huán)境刑事進程之中，生態(tài)修復作為一種流動著的量刑事實，不同于其他一般量刑事實，其在最終轉化為量刑證據(jù)上存在變動性。此外，在恢復性正義理念逐漸深入的當下，生態(tài)修復作為恢復性司法理念的載體，占據(jù)相對突出的位置，雖然不是刑法意義上的責任承擔方式，卻在某種程度上具有法益恢復的功能。有學者依托類型化思維將犯罪劃分為法益可恢復性犯罪和不可恢復性犯罪，并提出“法益恢復”現(xiàn)象輕刑化或出罪化評價的建議[3]。生態(tài)修復在某種程度上可以恢復被損害的法益，這是一般量刑情節(jié)所不具有的功能。在立法暫時缺位、作為責任承擔方式存在合法性障礙、難以大規(guī)模推行刑事附帶民事訴訟的情勢之下(17)比如生態(tài)環(huán)境損害賠償行政磋商達成的生態(tài)修復協(xié)議和刑事附帶民事訴訟在銜接方面就難言順暢。，其作為量刑情節(jié)具有權宜性和或然性。正是源于此，應該賦予生態(tài)修復量刑情節(jié)相對于一般量刑情節(jié)的特殊適用地位。

生態(tài)修復情節(jié)不同于一般量刑情節(jié)的特殊性，還在于其同時充當著環(huán)境行政的目標。生產(chǎn)迅速發(fā)展下環(huán)境損害的頻發(fā)性、難題面前環(huán)保行政部門的管制失措，導致這種目標有失落的風險，從而引發(fā)了司法保護手段的介入。當下生態(tài)環(huán)境的司法保護轟轟烈烈，但從整體數(shù)據(jù)上看，民事公益訴訟和生態(tài)環(huán)境賠償訴訟貢獻度并不高。司法資源尤其是刑事司法資源的謙抑性以及司法程序的復雜性，決定了司法保護在生態(tài)修復事業(yè)中不可能占據(jù)主流。這不可避免地涉及選擇性司法問題，并進而觸發(fā)公平性問題(18)這里的公平性指的是被發(fā)現(xiàn)并起訴的企業(yè)和那些沒有被發(fā)現(xiàn)甚至被發(fā)現(xiàn)卻沒被起訴的企業(yè)之間的公平性。。此外，司法的保姆式介入，使得原本作為主要監(jiān)管主體的政府和環(huán)保機構作壁上觀，會更大程度上助長行政機關懶政怠政情況的出現(xiàn)。環(huán)境保護的真正成效，還是要依靠環(huán)境行政機構的中心角色。社會將生態(tài)修復焦點放在司法環(huán)節(jié)，同樣具有暫時的權宜性。

(2)消解責任承擔依據(jù)不足困境的補充性

為深入貫徹恢復性司法理念，法院在尋求生態(tài)修復的合適定位方面進行了積極大膽的探索，部分法院嘗試采取在刑事案件中直接判決的方式。顯而易見，將生態(tài)修復置于責任承擔方式的位置更能確保修復效果，從這個意義來說，法院的初衷是良好的，其實際效果也不可謂不佳，但卻招致了違反罪刑法定原則的指摘[4]。例如，在2011年，惠州中院關于生態(tài)修復在刑事判決中的創(chuàng)新舉措在網(wǎng)上引起了合理性和合法性之間的爭議。論者進一步認為，生態(tài)修復方式既帶有行政處罰又帶有民事處罰的性質，違反了“一事不二罰”的法律原則(19)參見http:∥roll.sohu.com/20110113/n302096451.shtml，2019年12月2日最后訪問。。在這一問題上，學術界亦是聚訟紛紜。比如有學者認為生態(tài)修復司法適用最大的法律困境是“法源依據(jù)不明確”或者“沒有直接的法律依據(jù)”[5]。另有學者持不同觀點，引用我國《刑法》第三十六條和第三十七條有關非刑罰處罰措施為之辯護[2]。或許部分學者意識到生態(tài)修復作為刑法非處罰措施的牽強，指出這些措施只能算作間接依據(jù)，進行對問題解決無補的折中化處理[6]。

筆者認為，在對兩個法條進行嚴格解釋的情況下，即便作為間接依據(jù)，也不適合生態(tài)修復在刑事案件中的實際情況。因為《刑法》第三十六條規(guī)定的賠償被害人損失，必須以存在受害人為前提(20)我國《刑法》第三十六條規(guī)定，“由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟損失”。，而生態(tài)修復屬于公益的范疇，并無明確的受害人，何況生態(tài)損害的外延很難用單純的經(jīng)濟損失衡量，從刑法解釋的角度，很難適用?！缎谭ā返谌邨l只適用于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的情況(21)我國《刑法》第三十七條規(guī)定，“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分”。，這里雖然有生態(tài)環(huán)境修復適用的空間，但畢竟只適用于很少的一部分案件，且不需要體現(xiàn)于刑事判決書的形式。綜合以上理由，在刑事立法尚未將生態(tài)修復納入刑法責任承擔方式或者非刑罰處罰措施之前，生態(tài)修復在刑事司法中的位置需要有其他安置。將之視為一種量刑情節(jié)，并予以實效化和強力化，不失為一種權宜的途徑。

2. 生態(tài)修復量刑情節(jié)的實踐困境

(1)生態(tài)修復的內涵和外延不明導致履行難以實質化

在污染環(huán)境案件量刑情節(jié)認定中，沒有或者根本無力重視生態(tài)修復的合理內涵與外延。在當下學術界和實務界，生態(tài)修復的內涵和外延尚處于爭議狀態(tài)。生態(tài)環(huán)境損害是一種不同于人身、財產(chǎn)損害的新的損害類型。一般來講，生態(tài)環(huán)境損害的賠償范圍主要應包括三個部分，即生態(tài)修復的費用、修復期生態(tài)環(huán)境功能的損失以及因為賠償損害所支出的必要合理的費用[7]。然而，對于許多刑事案件來講，生態(tài)環(huán)境功能損失恰似未聞之物。對于生態(tài)修復費用和應急處置費用的關系，法院案例也有相互矛盾的現(xiàn)象(22)比如案例(2019)閩0722刑初125號將應急處理費用和生態(tài)修復費用并列，而(2019)冀0922刑初201號將生態(tài)修復費用等同于處置費用和運輸費用。，說明法官的認識并不清晰。有法官直接將處置費用作為生態(tài)修復費用，窄化了生態(tài)修復的概念。

此外，嚴格采取生態(tài)環(huán)境全面保護的觀點，生態(tài)損害將遠遠超出相當一部分人的償付意愿。由于污染環(huán)境罪中的大部分犯罪人文化程度不高，經(jīng)濟條件一般，對刑罰的替代金錢價值定位較低。為了確?，F(xiàn)實的可履行性，法官常常采取現(xiàn)實主義的態(tài)度，并不對生態(tài)環(huán)境損害做嚴格的解釋。比如在王天飛非法占用農用地案中，專家意見書明確指出，本評估未對生物多樣性損失進行量化，未評估計算農用地修復工程費用(23)(2018)皖1881刑初356號一審刑事判決書。。法院與環(huán)保等部門的銜接機制、聯(lián)動機制尚未完全建立，環(huán)保、林業(yè)等部門事實上無法參與相關的生態(tài)修復的督察工作[2]。法院在生態(tài)修復情節(jié)上采取寬松的態(tài)度，并不刻意追求賠償?shù)挠行院腿嫘?，這也是被告自為型等修復方式難孚眾望的原因，也是行政參與型生態(tài)修復的合理性之所在。

行政機關缺位所帶來的統(tǒng)籌性和專業(yè)性的匱乏，必然導致在生態(tài)修復認定方面存在隨意性和結果主義傾向，在實踐中呈現(xiàn)生態(tài)修復行為的泛化現(xiàn)象。主要表現(xiàn)為，在以生態(tài)修復金償付的情況下，大致根據(jù)對經(jīng)濟損失的粗略估計，有些甚至支付象征性的金額，以至于凡是當事人有相關的生態(tài)修復行為，有則納之，不管其程度如何，甚至只有較強烈意愿，一般都會“酌情從輕處罰”。這反映出司法實踐中對生態(tài)損害認定的困難以及法院對相關生態(tài)損害認識的實用主義面向。認定的寬松化必然導致生態(tài)修復的形式化傾向，在直接修復的情況之下，可能止于簡單的物理性恢復，并不著意于生態(tài)功能的恢復，更遑論其他更深層審美功能的實現(xiàn)。被告人的環(huán)境修復義務尚未履行或完全履行，司法機關就對其作出從輕或減輕處罰的裁判結果，不僅有違刑罰裁量的基本原則，也容易滋生裁量失控的道德風險[8]。

(2)生態(tài)修復情節(jié)在量刑因素中缺少獨立性和規(guī)范性

主要作為酌定量刑情節(jié)的生態(tài)修復缺乏明確的操作性規(guī)范。我國刑事訴訟中長期存在“重定罪、輕量刑”的傾向，實務界對酌定量刑情節(jié)的認識比較混亂，充斥著對酌定量刑情節(jié)規(guī)范性不足的深刻“偏見”。兩高《解釋》第五條規(guī)定了“積極修復生態(tài)環(huán)境”作為司法機關不起訴或量刑予以考量的情節(jié)，然而其適用范圍有限，實踐中大量盜伐林木罪、非法采礦罪、非法捕撈水產(chǎn)品罪游離于適用范圍之外。范圍的限定性不免讓法官懷疑在其他案件中將生態(tài)修復作為量刑情節(jié)的合法性，以至于實踐中判決書同時出現(xiàn)“酌情從輕處罰”和“依法從輕處罰”(24)實踐中存在以“依法”方式認定被告人可從輕處罰，比如(2017)渝0112刑初573號、(2017)皖0225刑初473號、(2017)贛1128刑初213號、(2016)蘇0703刑初289號等。并存的情況。根據(jù)樣本案例，筆者發(fā)現(xiàn)，雖然大部分案例認定為“從輕處罰”，也有6個樣本案例中存在“依法從輕處罰”的情況(25)分別是(2019)渝0112刑初1343號、(2019)魯1422刑初128號、(2019)閩0924刑初20號、(2019)浙0185刑初4號、(2018)閩0722刑初258號、(2018)渝0112刑初1458號一審刑事判決書。，還存在依法酌情從輕的情況(26)比如(2018)贛1030刑初115號一審刑事判決書和(2018)吉0302刑初55號一審判決書。。雖然屬于個案，也反映出法院在相關問題上的模糊化、隨意化傾向。

被告人承擔環(huán)境修復責任常常被視為其有悔罪表現(xiàn)的呈現(xiàn)形式(27)比如(2018)閩0582刑初1081號一審判決書，法官酌情從輕的理由是“生態(tài)修復意愿較強”。。生態(tài)修復作為生態(tài)損害賠償?shù)膬?yōu)先選項，應該在量刑情節(jié)中有明確的定位，但其在量刑因素中的位置曖昧，并不具有獨立性。根據(jù)筆者所查閱的環(huán)境類判決書，相當一部分生態(tài)修復行為被納入“悔罪”情節(jié)，作為悔罪的具體情形達到從輕的效果。在案件從輕情節(jié)與從重情節(jié)同時并存的情況下,法官根本沒有機會當庭確立適當?shù)牧啃袒鶞?更不可能對這些量刑情節(jié)做出恰如其分的權衡和考量了[9]。隨之而來的問題是，對一些公司型犯罪，當公司繳納相關款項時，對個人的處罰便予以從輕，這似乎和“悔罪”的人身性質不相符合。此外，生態(tài)修復情節(jié)往往和其他一般量刑情節(jié)一道，共同發(fā)揮一般意義上的酌情減輕效果。生態(tài)修復作為刑事司法的重要目標價值，不應該止于其他一般量刑情節(jié)的手段性，應該通過其強力化以發(fā)揮其優(yōu)越價值。

或許上述問題屬于量刑因素呈現(xiàn)交叉性情狀的一般性結果，不單為生態(tài)修復量刑情節(jié)所獨有。但筆者認為，在量刑影響方面應該賦予生態(tài)修復獨立的價值，基于生態(tài)修復在恢復性司法層面的意義，其改革方向應該主要在于自由刑的消減和資格刑的廣泛適用上。隨著2008年以來我國量刑規(guī)范化司法改革的開展，量刑逐漸被提升至與定罪同等重要的地位，確立與定罪證明標準等量齊觀的量刑證明標準似乎成為大勢所趨[10]。在污染環(huán)境犯罪中，量刑問題也日趨受到重視，統(tǒng)一的量刑規(guī)范值得期待。此外，有學者提出的量刑程序化改造進路，也是值得考慮的路徑選擇。然而，上述改革建議在實踐上困難重重，亟需在探索中進一步求解。

四、 難題索解：生態(tài)修復情節(jié)刑罰考量的實踐調適

有論者指出：如果我們將信息的獲取途徑僅僅局限于定罪階段的法庭審理環(huán)節(jié)上,那么,法官意圖做出的明智的科刑判決所依據(jù)的大部分信息都將無從獲得……[11]生態(tài)修復在審判中往往處于一個動態(tài)的過程，賴以量刑的證據(jù)信息流動在法庭審理環(huán)節(jié)之外。行政機關是生態(tài)修復認定環(huán)節(jié)最合適的操作者，應該在流動環(huán)節(jié)發(fā)揮中心作用，并在實質上對法院的宣告刑產(chǎn)生影響。

1. 生態(tài)修復情節(jié)刑罰考量行政參與模式之提倡

(1)行政機關在生態(tài)修復情節(jié)刑罰考量中的角色

宜將涉刑環(huán)境案件納入環(huán)境行政機關的統(tǒng)一先行處置之下，當下既存的行政主導下的生態(tài)環(huán)境損害賠償模式可以參照。當事人追求將生態(tài)修復情節(jié)納入量刑考慮的動機無可厚非，但必須通過行政機關以簽訂協(xié)議或者部分簽訂協(xié)議的方式予以規(guī)范化過濾，其他情形不作為量刑情節(jié)考慮(28)或有人質疑，對當事人是個人的情況，當事人往往喪失了人身自由，如何完成和行政機關的相關協(xié)商？筆者認為，在不違背國家社會集體利益的情況下，犯罪嫌疑人簽訂相關協(xié)議的權利并沒有被法律排除，在被定罪之前，依然擁有享受行政便利的可能和空間，依然應該履行可能的行政義務。具體言之，其在取保候審情形下，自然不成問題；其在暫時失去自由情況下，可以委托親友、律師等第三人的方式代為完成。。在環(huán)境刑法量刑實踐中，如果沒有充分的量刑信息作為支撐，量刑程序至多是一座徒具華麗外觀的大廈[12]。與之相對照的是，除了少數(shù)案件之外，行政機關在后續(xù)的生態(tài)修復方面并沒有深度參與，甚至常常是缺位的狀態(tài)(29)這不僅通過數(shù)據(jù)得以證實，筆者通過對環(huán)境法官的調研也證實了這一點。。在少年犯罪領域，社會調查報告是彌補量刑信息欠缺的重要工具，那么，在污染環(huán)境犯罪領域，亦可以試行類似制度，環(huán)保機關通過向法院遞交生態(tài)修復調查報告的方式，作為溝通行政和司法的中介?；谛姓C關對于環(huán)境保護的第一位監(jiān)管責任和環(huán)境處置的專業(yè)性，應該主動介入以上所列的其他三種涉刑生態(tài)修復活動中。在我國，法院對環(huán)境行政機關參與的生態(tài)修復協(xié)議進行量刑納入時，應該充分尊重環(huán)境行政機關的專業(yè)性和職責，以不違背基礎性原則為限(30)事實上，在我國生態(tài)環(huán)境損害賠償協(xié)議司法確認時，法院的審核主要在于不違背國家集體等重大利益事項上。。

(2)行政主導型生態(tài)修復在刑罰考量中的優(yōu)越性

環(huán)境行政機關在生態(tài)修復情節(jié)事實認定方面具有優(yōu)越性。破解生態(tài)修復量刑情節(jié)的形式化和混同化難題，有必要把視線引向行政領域?？v觀環(huán)境行政的實踐運行情況，其呈現(xiàn)出越來越明顯的司法化特征?！靶姓搅伺c司法之間的權力分工，在行政判斷、行政程序、行政主體等方面逐漸呈現(xiàn)出司法化的傾向”[13]。在生態(tài)文明法治領域中，隨著環(huán)境糾紛的日益頻繁，處在發(fā)展階段的環(huán)境司法難以滿足日益增多的環(huán)境糾紛解決之需，環(huán)境行政機關介入其中并不突兀。

行政機關在生態(tài)修復刑罰考量中的優(yōu)越性，也可以從生態(tài)修復的系統(tǒng)性特點得以解釋。充分利用行政機關協(xié)調下的聚合效應，可以讓諸多原本不相關聯(lián)的被告人在某一領域內通過化零為整的方式做出實質貢獻。事實上，在功能定位上，生態(tài)修復是由國家統(tǒng)一部署并實施的治理環(huán)境污染的系統(tǒng)工程[14]，必然要求有一個統(tǒng)一的協(xié)調中樞，環(huán)境行政機關是合適的角色。聚合的好處可以從一個生態(tài)修復案例得以形象的說明。比如，在一個案例中，三個不同的被告合作完成一項特定的環(huán)境修復項目，由一名被告取得該項目，第二個負責清理和綠化工程，第三個建造魚梯。三者的合作促成了“一項完整的作業(yè)”，比較清晰直觀地展現(xiàn)出聚合之于生態(tài)修復的重要意義。

確立行政參與型生態(tài)修復的優(yōu)越性，還應確定直接修復情節(jié)在量刑中的優(yōu)先地位。直接修復有利于確保生態(tài)修復的可視性，降低公務機關的尋租風險，提升公民的環(huán)保意識。在行政機關介入涉刑環(huán)境案件的前提下，直接履行修復的質量問題將由行政機關予以保證，這為確立直接履行修復在刑法考量中的優(yōu)越地位提供了可能。相對于繳納修復金的形式，直接修復具有獨特的價值。針對環(huán)境污染犯罪中許多難以同種類同地點修復的實際情況，替代性修復項目是很好的選擇。替代環(huán)境項目注重給民眾提供環(huán)境罰款所無法帶來的利益，對環(huán)境發(fā)揮了更大保護作用，并激發(fā)了公司實現(xiàn)更清潔更有效環(huán)境的積極性[15]。在生態(tài)修復實踐中，應該放低替代修復項目和受損害類型關聯(lián)性的認定標準，擴大其適用范圍。比如，我國污染環(huán)境罪中，補種復綠的比例很低，個別植樹造林行為也顯得具有表演色彩，但如果產(chǎn)生規(guī)模效應，將會真正有益于生態(tài)環(huán)境的保護。

2. 量刑規(guī)范化下刑罰配置模式之構建

2010年、2014年，我國最高人民法院分別頒行《人民法院量刑指導意見(試行)》與《關于常見犯罪的量刑指導意見》，更多的酌定量刑要素在常見犯罪中獲得了與法定量刑情節(jié)相同的規(guī)范性要求[10]。而生態(tài)修復作為酌定量刑情節(jié)尚處于未納入狀態(tài)，亟須予以規(guī)范化。

(1)確立生態(tài)修復情節(jié)分階段分層級從輕制度

生態(tài)修復量刑情節(jié)可采取分階段異標準認定方式。第一階段是對生態(tài)修復情節(jié)的認定，要尊重行政機關作為量刑事實提供者的作用，法院的審查標準不宜過細，這一階段解決的是生態(tài)修復能否成為量刑情節(jié)的問題。第二階段是法院在上一階段的基礎上對生態(tài)修復情節(jié)進行分層化，這一階段解決的是生態(tài)修復能夠在多大程度上影響量刑的問題。藉由刑罰考量將生態(tài)修復的效果予以分層，達到倒逼行政主導下的生態(tài)修復質量提升的目標。在對環(huán)境相關因素綜合考量的基礎上，法官在裁判文書中應加強對生態(tài)修復酌定量刑情節(jié)的說理，更好地發(fā)揮量刑情節(jié)的規(guī)范功能。在量刑實踐中，還要注意生態(tài)修復情節(jié)與逆向量刑情節(jié)發(fā)生沖突時，不能輕易進行折抵，應遵循刑罰的價值選擇，真正把握恢復性司法政策的價值取向，對生態(tài)修復情節(jié)予以偏重適用。

在具體量刑環(huán)節(jié)，可以建立分層級按比例從輕制度。首先由環(huán)境行政機關進行生態(tài)修復協(xié)議履行程度評價，法院在審查的基礎上結合修復情況進行分級，對直接修復給予相較繳納修復金更高的量刑優(yōu)惠，對行政參與的生態(tài)修復優(yōu)于無行政參與的修復予以量刑(特殊情況下)。在明確類型區(qū)分的基礎上，根據(jù)修復的程度，在生態(tài)修復刑罰考量中應遵循比例原則。環(huán)境違法犯罪人按照比例履行生態(tài)修復責任的，以其自愿為原則，在行政協(xié)議中予以明確，經(jīng)過法院審核后，考量其比例進行從寬，這既可實現(xiàn)減刑的均衡，又可以引導罪犯積極作為，修復被犯罪行為破壞的社會關系。具體言之，區(qū)分不同類型，確定相應量刑的區(qū)間幅度，也就是：修復效果好的，從輕量刑幅度大；已完全履行的，從輕量刑幅度大于部分履行和承諾履行的。此外，針對行政協(xié)議被違反或者被推翻后的量刑補救問題，應該區(qū)分不同類型分別處理。如果屬于可歸責于環(huán)境行政機關的原因，原量刑自然不受影響；如果是可歸責于違法犯罪人的原因，可以酌情追加其他責任方式，以實現(xiàn)制度功能。

在生態(tài)修復情節(jié)刑罰考量過程中，宜實現(xiàn)量刑過程規(guī)范化改造。具體路徑有二：一是通過細化量刑細則，將生態(tài)修復納入其中，實現(xiàn)量刑情節(jié)的層次化；二是通過對生態(tài)修復量刑的程序化改造，規(guī)范其制度功能，比如酌情選擇相對獨立式量刑程序或隔離式量刑程序[12]。將生態(tài)修復行為獨立出來進行評價，在此基礎上結合其他量刑情節(jié)，確定最終的宣告刑。通過量刑方式的合理配置，以期達到以刑促談的目的，促進生態(tài)修復自身價值的實現(xiàn)。當然，為了防止行政參與型生態(tài)修復的強制化和異化可能，必須確保司法審查的實質性。法院采取逐案審核的方式，以作為量刑事實基礎。依據(jù)早期他國環(huán)境保護實踐，法院傾向于將環(huán)境保護的法定要求與最有效保護環(huán)境的法定目標相協(xié)調(31)See Sierra Club, Inc. v. Environmental controls design, Inc., 703 F. Supp,1989:875-876.。如果法院認為和解是合理和公平的，并且不違反法律或公共政策，可以批準相應的調解協(xié)議。此中體現(xiàn)了司法過程中行政機構的重要角色，在生態(tài)修復刑罰考量過程中亦不應例外。

(2)構建生態(tài)修復刑罰考量中的刑罰配置模式

在生態(tài)修復和緩刑的關系上，宜建立生態(tài)修復和緩刑之間的關聯(lián)機制?？梢詫⑸鷳B(tài)修復作為緩刑適用的前提條件(32)九江市彭澤縣人民法院一審以濫伐林木罪判處邢智華有期徒刑2年4個月，并處罰金2萬元。九江市中級人民法院考慮一審判決后，邢智華向彭澤縣林業(yè)局出具承諾書承諾補栽樹苗140畝，并自愿繳納了10.4萬元作為造林款，所以二審改判其有期徒刑2年，緩刑3年，并處罰金2萬元。參見：(2018)贛04刑終42號二審刑事判決書。。無生態(tài)修復行為者，一般不予適用緩刑；存在有效的直接生態(tài)修復(或計劃)行為，除了明顯惡劣情節(jié)之外，一般適用緩刑。畢竟緩刑首先代表了刑法的寬緩化，契合修復性司法目標；其次也可以讓當事人更能有動機和時間進行直接修復活動。實踐中存在被告人在判處緩刑之后違背協(xié)議義務的情形，那能否帶來撤銷緩刑的結果呢？《刑法》第七十七條規(guī)定的關于緩刑考驗不合格的情形中并無相應的規(guī)定，法院或協(xié)議另一方是否可以根據(jù)被告人違背協(xié)議約定的義務而撤銷緩刑，不無疑問，這顯然不利于生態(tài)修復效果的實現(xiàn)。正因為此，環(huán)境行政機關更有介入的必要。應該確保在直接修復有完整方案及相應資金投入的情況下，經(jīng)過環(huán)境行政機關認可法院審核合格的，才能作為適用緩刑的前提。環(huán)境行政機關可以采取行政罰款、另行提起民事環(huán)境公益訴訟等方式，追究其違背生態(tài)修復協(xié)議的責任。

在生態(tài)修復和罰金的關系上，應該充分發(fā)揮罰金的修復調節(jié)功能。至少在當下，罰金并不以生態(tài)修復為主要目標，而是作為一種懲罰性手段。靈活地將罰金作為調節(jié)工具，提升生態(tài)修復行為在環(huán)境整治中的作用，更有利于恢復性司法的實現(xiàn)。盡量采取替代修復項目的形式，并考慮對弱勢群體的傾斜性關懷。此外，環(huán)境行政機關已經(jīng)判處罰款的，可以適當減輕罰金的數(shù)額。根據(jù)生態(tài)修復履行的程度，可以相應確定減少罰金的比例，在相關細則方面要設置底線限制，這是由罰金的獨特功能決定的。罰金確實具有生態(tài)修復行為所無法完全替代的價值，不應在責任承擔方式中缺位。此外，我國在生態(tài)修復情節(jié)刑罰考量上，應該充分考慮到責任主體的履行能力等社會因素，以實現(xiàn)生態(tài)修復量刑領域中的矯正正義。在具體制度設計上，其替代環(huán)境項目對民事罰金減輕的程度，最高宜設定為某一經(jīng)過合理確定的百分比，但應考慮到個別特殊的情形。一是被告人是小型企業(yè)、政府機構或非營利機構；二是被告人負責的一個防止污染的替代修復項目，經(jīng)過環(huán)境行政機關確定質量優(yōu)秀。這一點可以采取由第三方法院認定的方式，確保過程的公正性。

在生態(tài)修復和資格刑的關系上，應該用足資格刑的禁制效果。在當下司法實踐中，資格刑的適用面狹窄，即便在有限的適用上，也是以緩刑+罰金+資格刑為主要配置，處于一種邊緣位置。環(huán)境刑法應通過細化量刑規(guī)范實現(xiàn)生態(tài)修復量刑情節(jié)的合理配置，通過靈活的關聯(lián)設置，充分發(fā)揮資格刑的制度功能，以契合環(huán)境刑法以救濟環(huán)境損害為中心的立法精神。懲罰犯罪的目的不是對被告人進行簡單的刑事處罰,而是修復被損害的社會關系,對生態(tài)環(huán)境犯罪更是如此。目前，資格刑主要適用在緩刑過程中，且比例不大，適用面顯然狹窄，可以嘗試拓寬資格刑的運用，不限于和緩刑合并適用。真正用好資格刑，必須發(fā)揮好行政機關的作用，在資格審定環(huán)節(jié)認真把關，不輕易頒發(fā)相關資格證書，同時在日常執(zhí)法方面，加強對無證上崗行為的打擊力度。只有雙管齊下，才可能讓資格刑具有操作性和實際效果。

五、 余論

對于在恢復性司法理念和最嚴格司法理念之間“焦慮不安的”法官來說，應該遵循什么的裁量規(guī)則遠談不上明晰。部分規(guī)范性文件為量刑樹立了理念導向，但缺乏具體的操作規(guī)范。是否認定從寬必須以合目的性和社會善良觀念為基礎，然而如何認定，僅僅依靠法官的“辦公室作業(yè)”并不充分。毫無疑問，在這種茫然之下，生態(tài)修復情節(jié)在量刑中的位置并不如看上去那么顯著，很難期待其對實際量刑有獨立影響。在刑事領域呈現(xiàn)廣泛空間分布的生態(tài)修復方式，不應不加區(qū)分地以簡單的“酌定從輕處罰”來涵蓋，有必要通過量刑機制的合理配置，達成反向激勵生態(tài)修復的目標。這要求環(huán)境行政機關在生態(tài)修復事實認定方面給予法院有力的支持。通過司法和行政在相應環(huán)節(jié)中的有效銜接，實現(xiàn)生態(tài)修復量刑情節(jié)的分級化，并進而實現(xiàn)刑罰配置的合理化。唯其如此，才能消除圍繞生態(tài)修復量刑情節(jié)的種種亂象，確?；謴托运痉ㄔ谛淌骂I域中的有效運用。

環(huán)境保護話語嘹亮之時生態(tài)污染卻愈演愈烈的現(xiàn)實，讓人不免對行政手段的規(guī)制效果產(chǎn)生疑慮，這也是當下司法被寄予厚望、行政反而在一定程度上置身事外的根由。雖然我國生態(tài)環(huán)境損害賠償呈現(xiàn)出國家化趨勢[16]，社會組織提起的環(huán)境民事公益訴訟連年低迷，但這種國家化趨勢的中心主要在司法環(huán)節(jié)，對行政機關的角色重視并不充分。然而仔細思慮之下，讓人有本末倒置之感。刑事司法當然不可或缺，但環(huán)境行政在生態(tài)修復方面的功能存在被低估的情況。在缺少環(huán)境機構的參與下，法庭最終常常根據(jù)一些零碎片段的信息，通過一種“辦公室作業(yè)”式的決策過程,對量刑問題做出草率的認定[9]。通過量刑激勵進一步發(fā)揮行政機關解決生態(tài)修復問題的職能，有利于恢復性司法的真正實現(xiàn)。在生態(tài)修復情節(jié)刑罰考量過程中，行政機關有廣闊空間，其規(guī)制功能值得學界進一步發(fā)掘。