韓洪靈 陳帥弟 陸旭米 陳漢文

【摘 要】 2020年4月2日，瑞幸咖啡自爆嚴(yán)重財務(wù)欺詐行為再次引發(fā)中美跨境證券監(jiān)管問題的討論，中國證監(jiān)會（CSRC）、美國證券交易委員會（SEC）與美國公眾公司會計監(jiān)督委員會（PCAOB）分別做出嚴(yán)厲聲明與系列反應(yīng)。中美跨境證券監(jiān)管合作受制于兩國不同的社會制度、證券法律、監(jiān)管模式和市場成熟度，目前尚未形成系統(tǒng)的、雙邊一致與標(biāo)準(zhǔn)化的法律依據(jù)及執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)。文章首先較為系統(tǒng)地回顧了中國跨境證券監(jiān)管合作的已有內(nèi)容與模式;在此基礎(chǔ)上，基于瑞幸事件初步分析并構(gòu)建了中美跨境證券監(jiān)管的合作框架，當(dāng)前中美證券監(jiān)管合作的潛在難點主要包括如何就中國籍高管開展懲戒合作、如何提高跨境調(diào)取審計工作底稿的便利性、缺乏針對其他相關(guān)方的監(jiān)管合作等;最后，對中美證券監(jiān)管合作框架的未來發(fā)展進(jìn)行了展望，以期更好地維護(hù)中美證券市場的穩(wěn)定與秩序，并保護(hù)中概股境內(nèi)外投資者的利益。

【關(guān)鍵詞】 瑞幸事件; 中美跨境; 證券監(jiān)管; 合作框架; 長臂管轄

一、引言

瑞幸咖啡（LK.US，以下簡稱“瑞幸”）總部位于廈門，自2017年6月注冊成立，2018年1月在北京和上海正式開始運營并進(jìn)行快速擴(kuò)張，至2019年末其門店數(shù)量超過4 500家，成為我國最大的咖啡連鎖品牌。2019年5月17日，瑞幸登陸納斯達(dá)克，成為世界范圍內(nèi)從成立到IPO最快的公司。

2020年2月1日，著名做空機(jī)構(gòu)渾水（Muddy Waters）代發(fā)做空瑞幸的研究報告，直指其財務(wù)欺詐、商業(yè)模式缺陷與若干危險信號。2020年2月3日，瑞幸發(fā)布公告否認(rèn)了渾水做空報告的所有指控。2020年2月5日，美國部分律師事務(wù)所開始啟動針對瑞幸的集體訴訟，瑞幸則開始連續(xù)披露股權(quán)變動事宜。2020年4月2日，瑞幸向美國SEC遞交了文件，自曝公司存在嚴(yán)重財務(wù)舞弊行為。由三名瑞幸獨立董事組成的特別委員會②的內(nèi)部調(diào)查表明，瑞幸從2019年第二至第四季度與虛假交易相關(guān)的總銷售金額約為人民幣22億元，同時相應(yīng)的成本和費用也因虛假交易而大幅膨脹。自爆財務(wù)欺詐令瑞幸股價在一小時內(nèi)經(jīng)歷5次熔斷，一度暴跌81.30%。2020年4月3日，負(fù)責(zé)瑞幸IPO及年報審計的安永華明會計師事務(wù)所則公開回應(yīng)：在對瑞幸2019年報審計過程中，發(fā)現(xiàn)部分管理人員在2019年第二至第四季度通過虛假交易虛增了相關(guān)收入、成本及費用，并就此向瑞幸審計委員會進(jìn)行了匯報，瑞幸董事會因而決定成立特別委員會負(fù)責(zé)相關(guān)內(nèi)部調(diào)查③。

同日，中國證監(jiān)會發(fā)布公告稱，高度關(guān)注瑞幸咖啡財務(wù)造假事件，對該公司財務(wù)造假行為表示強(qiáng)烈的譴責(zé)。不管在何地上市，上市公司都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守相關(guān)市場的法律和規(guī)則，真實準(zhǔn)確完整地履行信息披露義務(wù)。中國證監(jiān)會將按照國際證券監(jiān)管合作的有關(guān)安排，依法對相關(guān)情況進(jìn)行核查，堅決打擊證券欺詐行為，切實保護(hù)投資者權(quán)益。2020年4月21日，美國SEC發(fā)布名為《新興市場投資涉及重大信息披露、財務(wù)報告和其他風(fēng)險，補(bǔ)救措施有限》（《Emerging Market Investments Entail Significant Disclosure，F(xiàn)inancial Reporting and Other Risks;Remedies are Limited》）的聲明，指出“與美國國內(nèi)相比，包括中國在內(nèi)的許多新興市場，信息披露不完全或具有誤導(dǎo)性的風(fēng)險要大得多，并且在投資者受到損害時，獲得追索的機(jī)會要小很多。”此外，聲明還指出“PCAOB在獲取對在美上市中國公司進(jìn)行審計所需的基礎(chǔ)工作文件方面能力有限”。2020年4月23日，SEC主席杰伊·克萊頓（Jay Clayton）發(fā)布言論稱：因為信息披露的問題，投資者近期在調(diào)整倉位時，不要將資金投入在美國上市的中國公司股票。

長期以來，對類似“瑞幸”這樣的主要業(yè)務(wù)和資產(chǎn)在境內(nèi)、但注冊地及上市地在海外的境外上市公司的跨境監(jiān)管與境內(nèi)監(jiān)管成為一大難題，甚至在部分環(huán)節(jié)出現(xiàn)監(jiān)管空白?？傮w而言，境外上市公司的投資者遍布全球，存在諸多管轄權(quán)主體，不同主體間存在監(jiān)管重疊或無法獲取部分必要的跨境監(jiān)管信息，加大了對此類上市公司的監(jiān)管協(xié)調(diào)難度。為此，本文以瑞幸事件為契機(jī)，對中美跨境監(jiān)管合作進(jìn)行較為系統(tǒng)的回顧與展望，以期更好地維護(hù)中美證券市場的穩(wěn)定與秩序，并保護(hù)中概股上市公司境內(nèi)外投資者的利益。

二、中國跨境證券監(jiān)管合作方式概述

20世紀(jì)80年代以來，證券市場的國際化發(fā)展及證券跨境發(fā)行與交易的加劇，使得一國的監(jiān)管機(jī)構(gòu)所需的信息極有可能超越本國國界，產(chǎn)生了跨境監(jiān)管的信息不對稱與不完全。盡管受制于主權(quán)政治、經(jīng)濟(jì)文化、會計審計準(zhǔn)則差異、監(jiān)管體系差異等因素的挑戰(zhàn)，但各國在投資者利益保護(hù)、培育資本市場誠信的目標(biāo)是一致而共同的。因此，跨境證券監(jiān)管合作便成為一個必要和必然的選擇，需要各國的證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)通過開展跨境監(jiān)管合作共享監(jiān)管資源和監(jiān)管信息。

我國新《證券法》第一百七十七條對中國證監(jiān)會賦予了跨境監(jiān)管主體權(quán)力④，即我國證券監(jiān)管跨境合作的實施主體是中國證監(jiān)會。中國證監(jiān)會下設(shè)國際合作部，具體負(fù)責(zé)“聯(lián)系有關(guān)國際組織，組織境內(nèi)與境外有關(guān)機(jī)構(gòu)的交流合作活動，承擔(dān)與境外監(jiān)管機(jī)構(gòu)建立監(jiān)管合作關(guān)系的有關(guān)事宜”⑤。同時，新《證券法》第一百七十七條還規(guī)定：“境外證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)不得在中華人民共和國境內(nèi)直接進(jìn)行調(diào)查取證等活動。未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和國務(wù)院有關(guān)主管部門同意，任何單位和個人不得擅自向境外提供與證券業(yè)務(wù)活動有關(guān)的文件和資料。”因此，目前我國證券跨境監(jiān)管合作的協(xié)調(diào)機(jī)制主要是通過多邊及雙邊監(jiān)管合作展開，如圖1所示。

（一）證券監(jiān)管多邊合作方式

由國際證監(jiān)會組織（International Organization of Securities Commissions，以下簡稱“IOSCO”）開展的全球性監(jiān)管合作，對我國實施多邊跨境證券監(jiān)管合作的影響最為深遠(yuǎn)。IOSCO是由各國各地區(qū)證券期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)組成的專業(yè)組織，致力于制定國際公認(rèn)的監(jiān)管準(zhǔn)則和執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)并推動其得到一致實施，以保護(hù)投資者，維護(hù)市場的公平、高效、透明，應(yīng)對系統(tǒng)性風(fēng)險;通過加強(qiáng)在執(zhí)法、市場及中介監(jiān)管方面的信息交流和合作，加大投資者保護(hù)力度，增強(qiáng)投資者對證券市場誠信的信心;為成員在全球和地區(qū)層面進(jìn)行經(jīng)驗交流提供平臺，以協(xié)助市場發(fā)展，推動市場基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，實施適度監(jiān)管⑥。當(dāng)前，中國證監(jiān)會、美國SEC均是IOSCO的正式會員。

IOSCO于1998年首次發(fā)布了《證券監(jiān)管目標(biāo)和原則》（以下簡稱《目標(biāo)和原則》）這一綱領(lǐng)性文件，確立了保護(hù)投資者，確保市場的公平、高效和透明，以及減少系統(tǒng)性風(fēng)險的監(jiān)管目標(biāo)。為實現(xiàn)上述目標(biāo)，《目標(biāo)和原則》制定了38條原則，分別涉及監(jiān)管機(jī)構(gòu)、自律組織、證券監(jiān)管的執(zhí)行、監(jiān)管合作、發(fā)行人、審計師、信用評級機(jī)構(gòu)和其他信息服務(wù)商、集合投資計劃、中介機(jī)構(gòu)、二級市場和清算與結(jié)算等問題。該《目標(biāo)和原則》不具備強(qiáng)制效力，但可指導(dǎo)IOSCO成員結(jié)合各自市場的特點和發(fā)展水平自主實施相應(yīng)監(jiān)管，開展跨境監(jiān)管與執(zhí)法合作。IOSCO于2002年制定了《關(guān)于咨詢、合作與信息交換的多邊備忘錄》（以下簡稱《多邊備忘錄》）。該多邊備忘錄規(guī)定了各成員間相互協(xié)助和信息交換的原則、協(xié)助范圍、協(xié)助請求及執(zhí)行的要件、允許提供的信息、保密性和可以拒絕給予幫助的情形，為信息共享設(shè)立了國際基準(zhǔn)，有力地促進(jìn)了跨境證券違法行為的調(diào)查和訴訟，并加強(qiáng)了世界各國證券法的執(zhí)行。此外，IOSCO于2017年發(fā)布了《關(guān)于磋商、合作與信息交換加強(qiáng)版多邊諒解備忘錄》（以下簡稱《加強(qiáng)版多邊備忘錄》）。該加強(qiáng)版多邊備忘錄增加了簽署方在維護(hù)市場誠信和穩(wěn)定、保護(hù)投資者、震懾市場不當(dāng)行為和欺詐時的執(zhí)法權(quán)力，拓寬的執(zhí)法權(quán)有力拓展了各國（地區(qū)）監(jiān)管機(jī)構(gòu)間信息交流的廣度、深度⑦ [1]。

除了在IOSCO國際監(jiān)管合作框架下開展多方跨境證券監(jiān)管合作，我國還開展區(qū)域間的多方證券監(jiān)管合作。代表性的區(qū)域多方證券監(jiān)管合作有《東亞合作聯(lián)合聲明》《中國-東盟全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議》等。以《東亞合作聯(lián)合聲明》為例，其指導(dǎo)東亞成員在貨幣與金融合作領(lǐng)域內(nèi)，就共同感興趣的問題加強(qiáng)政策性對話、協(xié)調(diào)與合作，指出“初始階段可以集中在宏觀經(jīng)濟(jì)風(fēng)險管理、加強(qiáng)公司管理、資本流通的地區(qū)監(jiān)控、強(qiáng)化銀行和金融體系、改革國際金融體系”。

（二）證券監(jiān)管雙邊合作方式

在證券監(jiān)管多邊合作方式基礎(chǔ)上，我國還通過簽訂司法互助協(xié)議、雙邊合作諒解備忘錄等形式開展雙邊證券監(jiān)管合作。司法互助協(xié)議是指締約雙方通過外交途徑訂立的、對締約雙方均具有法律約束力、涉及國際證券監(jiān)管的雙邊條約。司法互助協(xié)議有利于證券監(jiān)管合作中法律文書送達(dá)、協(xié)助調(diào)查取證等，可以加大打擊跨境證券犯罪的力度。雙邊諒解備忘錄是指有關(guān)國家或地區(qū)的證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)之間簽署的、約定雙方就某些具體事項進(jìn)行協(xié)作的意向性文件，但不具備強(qiáng)制法律約束。諒解備忘錄可以參照IOSCO在1991年發(fā)布的《諒解備忘錄準(zhǔn)則》，由簽署雙方根據(jù)各自的具體情況和合作需求自由進(jìn)行選擇，主要內(nèi)容通常涉及信息交換與共享、監(jiān)管權(quán)力劃分等多個方面，形式也較為靈活。

截至2020年4月，中國證監(jiān)會已累計同美國、新加坡等64個國家或地區(qū)簽訂證券監(jiān)管合作諒解備忘錄。此外，我國證監(jiān)部門還積極與國際貨幣基金組織（IMF）加強(qiáng)交流合作，參與了二十國集團(tuán)（G20）、金融穩(wěn)定委員會（FSB）、世界銀行（WB）、世界貿(mào)易組織（WTO）等多個多邊框架合作等。

對于中美雙邊證券監(jiān)管合作而言，中美間的雙邊協(xié)議⑧可以追溯到1994年簽署的《中美證券合作、磋商及技術(shù)援助的諒解備忘錄》，最近則是2013年中國財政部、證監(jiān)會與PCAOB簽署的執(zhí)法合作備忘錄，涉及范圍包括信息交流、證據(jù)協(xié)助、審計底稿“出境”、觀察檢查等，開始實施跨境會計監(jiān)管合作。已簽署的中美諒解備忘錄及合作協(xié)議如表1所示。

總體來看，我國跨境監(jiān)管合作雖在多種協(xié)作形式上都有所涉及，但依據(jù)IOSCO于1991年發(fā)布的《諒解備忘錄準(zhǔn)則》進(jìn)一步制定的雙邊協(xié)作諒解備忘錄開展的協(xié)作模式最為常見，有效協(xié)作方式還比較單一。比如，《中美證券合作、磋商及技術(shù)援助的諒解備忘錄》僅概括性指出“主管機(jī)構(gòu)特此表明其意向，彼此將向?qū)Ψ教峁┇@取信息和證券材料方面的協(xié)助，以便于各自對其本國證券法規(guī)的實施”。通常，諒解備忘錄對于操作層面的規(guī)定較少，缺乏可實際應(yīng)用的具有針對性、前瞻性的條款。

三、中美跨境證券監(jiān)管合作初步框架：基于瑞幸事件的案例分析

中美跨境證券監(jiān)管合作是解決瑞幸事件后續(xù)問題并免于發(fā)生中概股信任危機(jī)的關(guān)鍵所在。為此，本文結(jié)合瑞幸事件，分析中美跨境證券監(jiān)管的合作現(xiàn)狀，歸納現(xiàn)有的跨境監(jiān)管難題及初步指導(dǎo)方案，以期為有針對性地改善中美跨境證券監(jiān)管合作提供初步思路。以瑞幸事件為例，基于IOSCO《目標(biāo)和原則》及中美簽訂的多邊、雙邊備忘錄的相關(guān)內(nèi)容，中美跨境證券監(jiān)管合作可以構(gòu)建如圖2所示的初步框架。

（一）對于監(jiān)管機(jī)構(gòu)

在中美跨境證券監(jiān)管合作初步框架下，雙方監(jiān)管合作的主體分別為中國證監(jiān)會和美國SEC。作為一國的監(jiān)管主體，在執(zhí)行單邊證券監(jiān)管時，IOSCO《目標(biāo)與原則》規(guī)定證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具備全面的檢查、調(diào)查和監(jiān)察的權(quán)力，并具備全面的執(zhí)法權(quán)。等效的雙方執(zhí)法權(quán)是開展有效證券監(jiān)管合作的前提，美國當(dāng)前已簽署IOSCO加強(qiáng)版雙邊備忘錄，而中國暫未簽署。

比較中美《證券法》對證監(jiān)會的執(zhí)法權(quán)規(guī)定，中國證監(jiān)會的執(zhí)法權(quán)力范圍和種類過少，而SEC具有強(qiáng)制傳喚涉案人員、申請搜查令、起訴權(quán)、刑事案件移送權(quán)、行政處罰權(quán)等。在正式調(diào)查程序中，SEC能夠?qū)嵤?qiáng)制獲取證詞，傳喚證人作證，凍結(jié)賬戶和搜查，強(qiáng)制被調(diào)查人提供任何與調(diào)查相關(guān)的賬戶信息、文件、信件、備忘錄或其他文檔，獲取被調(diào)查對象的銀行賬戶、通訊記錄等措施[2]?！抖嗟隆ヌm克華爾街改革和消費者保護(hù)法》（Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act）第929E條授權(quán)SEC可以向法院申請簽發(fā)在美國全境適用的、要求相關(guān)人員出庭作證或者提供證據(jù)材料的傳票，擴(kuò)大了人員范圍，保障了調(diào)查的展開和成效[3]?？梢姡鎸OSCO加強(qiáng)版雙邊備忘錄對執(zhí)法機(jī)構(gòu)提出的新的履職要求，中國證監(jiān)會目前執(zhí)法權(quán)力范圍過小，種類也較少。這使得中國證監(jiān)會有時無法按境外監(jiān)管機(jī)構(gòu)的要求提供協(xié)助，削弱了證券監(jiān)管國際合作與協(xié)調(diào)的效果與作用。

（四）完善證券法域外監(jiān)管適用的具體規(guī)則

我國新《證券法》旨在嚴(yán)格保護(hù)境內(nèi)證券市場和投資者免受任何證券欺詐帶來的不利影響，這也是效果標(biāo)準(zhǔn)能夠適用于跨境證券欺詐行為的理論基礎(chǔ)。新《證券法》的“長臂”監(jiān)管還只是處于初步法條階段，尚沒有明確的適用標(biāo)準(zhǔn)和適用范圍。本文認(rèn)為，可有限度地擴(kuò)張我國證券法域外管轄的策略，細(xì)化域外管轄的相關(guān)規(guī)定，可以通過借鑒美國證券法域外管轄的“效果標(biāo)準(zhǔn)”“行為標(biāo)準(zhǔn)”等類似原則或標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大域外管轄靈活操作的范圍，以更充分地保護(hù)我國投資者的合法權(quán)益[6]。

（五）爭取實現(xiàn)中美審計等效監(jiān)管

在獨立審計監(jiān)管上，相互信賴對方的監(jiān)管可以有效避免雙重監(jiān)管和節(jié)約寶貴的監(jiān)管資源，互信意味著各成員國與第三國可以依賴各自的審計監(jiān)管，從而實現(xiàn)對全球會計師事務(wù)所更為有效及高效的監(jiān)管。跨境審計監(jiān)管合作并不等于一個國家（地區(qū)）直接進(jìn)入另一個國家（地區(qū)）對會計師事務(wù)所進(jìn)行監(jiān)管，而是在相互尊重主權(quán)和平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，雙方可以評估對方對會計師事務(wù)所的監(jiān)管，按照彼此信賴的原則實現(xiàn)監(jiān)管的合作[7]。2011年2月歐盟委員會通過了一項決議，首次認(rèn)可了包括中國在內(nèi)的10個第三國審計監(jiān)管體系的等效;2011年11月，中國注冊會計師協(xié)會與中國香港會計師公會在北京簽署了職業(yè)道德等效聯(lián)合監(jiān)管聲明，確認(rèn)內(nèi)地職業(yè)道德守則和香港職業(yè)道德守則實現(xiàn)等效。因此，實現(xiàn)中美跨境審計監(jiān)管合作一個關(guān)鍵途徑就是按照完全信賴的原則實現(xiàn)中美兩國的等效審計監(jiān)管。

（六）強(qiáng)化對其他相關(guān)方的跨境監(jiān)管合作

在對發(fā)行人、會計師事務(wù)所開展跨境監(jiān)管合作的同時，相關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)還需負(fù)責(zé)對相關(guān)境內(nèi)外其他類型中介機(jī)構(gòu)的監(jiān)管與合作。其他相關(guān)方的行為合法性會影響發(fā)行人境內(nèi)外日常運營，需要建立合理可行的跨境其他相關(guān)方監(jiān)管安排，明確境內(nèi)外其他類型中介機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任，通過境內(nèi)監(jiān)管和跨境監(jiān)管“雙管齊下”，共同監(jiān)督其他相關(guān)方審慎執(zhí)業(yè)。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 劉鳳元，邱鈮.證券市場跨境監(jiān)管研究——以EMMoU為視角[J].金融監(jiān)管研究，2019（12）：100-111.

[2] 張彩萍. 中美跨境證券監(jiān)管機(jī)制比較研究[D].北京：外交學(xué)院博士學(xué)位論文，2018.

[3] 杜濤.美國證券法域外管轄權(quán)：終結(jié)還是復(fù)活？——評美國聯(lián)邦最高法院Morrison案及《多德—弗蘭克法》第929P（b）條[J].國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊，2012，7（4）：201-232.

[4] DAVID J GERBER.Beyond balancing：international law restraints on the reach of national laws[J].Yale Journal of International Law，1984，10（1）：185-190.

[5] 王銳.證券監(jiān)管的國際合作法律機(jī)制研究[D].長春：吉林大學(xué)碩士學(xué)位論文，2007.

[6] 林泰，鄭利紅.國際證監(jiān)會組織的作用與局限——基于國際證券監(jiān)管合作的視角[J].經(jīng)濟(jì)與管理，2011， 25（1）：77-81.

[7] 陸建橋，林啟云.國際會計審計及其監(jiān)管的最新發(fā)展與中國對策——歐盟國際會計發(fā)展大會綜述[J].會計研究，2010（3）：73-77.