●何勤華 周小凡

中華文明與德國(guó)文明的交流可謂源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，我們常引后者為師，從“器物層面”的工業(yè)槍炮，到“文化層面”的文法哲學(xué)，不一而足。而最受法學(xué)家關(guān)切的，莫過(guò)于德國(guó)璀璨的法律文明。1900年實(shí)施的《德國(guó)民法典》，有“民法教科書”的美譽(yù)，其不僅構(gòu)造出精深的概念理論、縝密的邏輯體例以及準(zhǔn)確的法律術(shù)語(yǔ)，還有著能彰顯其贊譽(yù)世界的立法技術(shù)。歷經(jīng)百年，今人審視這部法典之時(shí)，仍能體味其中的民法智慧，足為我國(guó)民事立法之師范。追溯德國(guó)法律文明中的民法典智慧，探尋我國(guó)民事立法與德國(guó)民法長(zhǎng)久之勾連，對(duì)于理解新時(shí)代我國(guó)民法典編纂之內(nèi)涵，體會(huì)其背后之深意，具有重要意義。

一、德國(guó)法律文明中的民法典智慧

《德國(guó)民法典》作為德國(guó)進(jìn)入20世紀(jì)的序曲，是德國(guó)在政治和社會(huì)關(guān)系較為穩(wěn)定的時(shí)期完成的。〔1〕［德］K.茨威格特、H.克茨：《比較法總論》，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯，法律出版社2003年版，第218頁(yè)。但是，該民法典的編纂并非一蹴而就，而是由德國(guó)民法典編纂委員會(huì)，在不斷總結(jié)歷史經(jīng)驗(yàn)、吸收羅馬私法之精髓，加之斟酌學(xué)界諸理論的基礎(chǔ)上，研究討論而成的。因此，以《德國(guó)民法典》的編纂為視角，回顧德國(guó)法律文明的發(fā)展進(jìn)程，可以發(fā)現(xiàn)，其中蘊(yùn)含著豐富的民法典智慧。

其一，《德國(guó)民法典》汲取歷史之精華，繼承了過(guò)往邦國(guó)的法典編纂的體例和理論?！兜聡?guó)民法典》區(qū)別于其他大陸法系民法典的最典型的特征，就是其采納了潘德克頓體系（pandectarum）的編纂模式，建立了以法律關(guān)系學(xué)說(shuō)為基本線索的民法編制的邏輯和系統(tǒng)理論?！?〕參見(jiàn)孫憲忠：《權(quán)利體系與科學(xué)規(guī)范》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2018年版，第10頁(yè)。但是，羅馬法中并非僅有《學(xué)說(shuō)匯纂》式的民法體例，《法學(xué)階梯》所體現(xiàn)的三編制的民法體例在一百年前就已經(jīng)被法國(guó)所采用，并憑借《法國(guó)民法典》的編纂而收獲了巨大的成功。同為大陸法系模式，為何德國(guó)民法典棄可直接借鑒的《法國(guó)民法典》的體例不用，轉(zhuǎn)而采取五編制的立法體例？

一個(gè)重要的原因就在于德國(guó)民法典的淵源。在整個(gè)18世紀(jì)及19世紀(jì)初，德意志幾個(gè)最大的邦國(guó)都進(jìn)行了廣泛的法典編纂活動(dòng)，其中不乏成文的民法典。如1756年巴伐利亞邦國(guó)制定頒布的《巴伐利亞民法典》,是歐陸最早出現(xiàn)的民法典?！?〕參見(jiàn)高仰光、張永：《法國(guó)的民法典，世界的民法典》，載《中國(guó)人大》2016年第24期。作為德國(guó)民法典的重要淵源之一，該法典以羅馬私法為基礎(chǔ)，分為“人法”“物法”“繼承法”“債務(wù)法”四編，已經(jīng)初具德國(guó)民法典“總則”“債法”“物權(quán)法”“親屬法”“繼承法”五編制體例的雛形。〔4〕參見(jiàn)何勤華主編：《德國(guó)法律發(fā)達(dá)史》，法律出版社2000年版，第24-29頁(yè)。除此之外，1863年薩克森王國(guó)制定頒布的《薩克森民法典》，已完全依照潘德克頓體系編排法典的內(nèi)容?！?〕參見(jiàn)王利明：《總分結(jié)構(gòu)與我國(guó)民法典的編纂》，載《交大法學(xué)》2019年第3期。這些民法典作為德國(guó)民法典的淵源之一，體現(xiàn)了德國(guó)法律文明中的民法典智慧，對(duì)德國(guó)民法典的編纂具有重要的借鑒意義。除上述兩部法典外，還有1791年普魯士邦國(guó)制定頒布《普魯士邦法》，以及1811年奧地利邦國(guó)制定頒布《奧地利普通民法典》，它們均是德國(guó)璀璨民法智慧的結(jié)晶。

其二，《德國(guó)民法典》吸收了學(xué)者的著述、論說(shuō)為理論依據(jù)，是學(xué)說(shuō)爭(zhēng)鳴的產(chǎn)物。德國(guó)民法典誕生于德國(guó)法學(xué)實(shí)證主義的時(shí)代?！?〕參見(jiàn)［德］霍爾斯特·海因里?！ぱ趴撇妓梗骸妒攀兰o(jì)德國(guó)民法科學(xué)與立法》，王娜譯，法律出版社2003年版，第3頁(yè)。當(dāng)時(shí)涌現(xiàn)了大批優(yōu)秀的民法學(xué)者，他們?yōu)榉ǖ涞闹贫ㄅc編纂做出了巨大貢獻(xiàn)。1777年，希羅塞爾（J.G.Schlosser）撰寫了《關(guān)于制定一部完善的〈德國(guó)民法典〉的建議和計(jì)劃》，最早提出在德國(guó)編纂一部統(tǒng)一的民法典的倡議?！?〕參見(jiàn)薛軍：《蒂堡對(duì)薩維尼的論戰(zhàn)及其歷史遺產(chǎn)——圍繞〈德國(guó)民法典〉編纂而展開(kāi)的學(xué)術(shù)論戰(zhàn)述評(píng)》，載《清華法學(xué)》2003年第2期，第105頁(yè)。隨后，德國(guó)學(xué)界圍繞民法典制定，陸續(xù)展開(kāi)了研究與爭(zhēng)鳴。

當(dāng)時(shí)學(xué)界爭(zhēng)論最激烈的問(wèn)題就是，是否需要編纂統(tǒng)一的成文民法典？針對(duì)這一問(wèn)題所展開(kāi)的最經(jīng)典的學(xué)術(shù)論戰(zhàn)，莫過(guò)于支持民法典編纂的學(xué)者蒂堡（Thibaut）和反對(duì)其編纂的學(xué)者薩維尼（Savigny）之間的論戰(zhàn)。1814年，蒂堡撰文《論統(tǒng)一民法對(duì)德意志的必要性》，明確指出自己對(duì)德國(guó)統(tǒng)一民法典編纂的迫切希望：“我的觀點(diǎn)是，我們的民法，需要一個(gè)徹底的、迅速的轉(zhuǎn)變，只有所有的德意志政府團(tuán)結(jié)一致，努力完成排除單個(gè)政府的恣意而適用全德意志的法典的編纂，德意志人在市民關(guān)系上才有幸?？裳浴！薄?〕［德］蒂堡、薩維尼：《論統(tǒng)一民法對(duì)于德意志的必要性》，朱虎譯，中國(guó)法制出版社2009年版，第11頁(yè)。蒂氏認(rèn)為，法律規(guī)則必須清晰、明確、詳盡，并通過(guò)一個(gè)精巧且適當(dāng)?shù)男问奖憩F(xiàn)出來(lái)。但是德國(guó)古代的法典粗糙且混亂，早已不適應(yīng)統(tǒng)一德國(guó)的需要，加之其自身固有法的缺陷，其90%的法律問(wèn)題須繼受外來(lái)法，即教會(huì)法和羅馬法來(lái)解決?！?〕同前注〔7〕，薛軍文，第111頁(yè)。因此，制定統(tǒng)一的德國(guó)民法典是時(shí)代之需。

是年，薩維尼撰寫了《論立法和法學(xué)的當(dāng)代使命》，其中提出“立法常常是對(duì)法的一種有害無(wú)益的侵蝕”，〔10〕雷倩：《法典·法學(xué)·民族精神——1814年蒂堡與薩維尼爭(zhēng)考》，西北師范大學(xué)2015年碩士學(xué)位論文，第24頁(yè)。由此與蒂堡的理論針?shù)h相對(duì)。薩氏通過(guò)主張“民族特性”及其他地方性來(lái)強(qiáng)調(diào)歷史法學(xué)派的綱領(lǐng)，〔11〕參見(jiàn)［德］羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史——論〈德國(guó)民法典〉的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第23頁(yè)。其認(rèn)為民法典的編纂必須滿足三個(gè)條件：“應(yīng)有的權(quán)威意見(jiàn)”“優(yōu)秀的司法官員”以及“簡(jiǎn)單可行的訴訟程序”，〔12〕同前注〔10〕，雷倩文，第 27 頁(yè)。而考慮到德國(guó)當(dāng)時(shí)的國(guó)情并不符合編纂民法典的條件，因此不應(yīng)當(dāng)編纂統(tǒng)一的民法典。

其三，德國(guó)民法典借鑒羅馬法，特別是《學(xué)說(shuō)匯纂》中關(guān)于體系、方法、技巧、術(shù)語(yǔ)的智慧?！?3〕參見(jiàn)王利明：《民法典體系研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第24頁(yè)。雖然羅馬法中蘊(yùn)含著精深的私法智慧，但在面對(duì)具有德國(guó)本土民族精神的日耳曼法的競(jìng)爭(zhēng)時(shí)，其如何得以被立法者挖掘，并且如何運(yùn)用到德國(guó)民法典中？值得我們的思考。

事實(shí)上，德國(guó)有許多久負(fù)盛名的對(duì)羅馬法有著精深研究的學(xué)者，如普赫塔（Puchta）、溫德沙伊德（Windscheid）、耶林（Jhering）等。他們所撰寫的諸多學(xué)術(shù)作品，如溫氏所著《學(xué)說(shuō)匯纂教科書》,均在德國(guó)高校中得到廣泛的教授。這使得19世紀(jì)德意志的法學(xué)工作者在接受法學(xué)教育時(shí)，無(wú)一不接受了傳統(tǒng)的羅馬法淵源的教育，使得他們?cè)谄鸩荨兜聡?guó)民法典》時(shí)，會(huì)情不自禁聯(lián)想到羅馬法的智慧?！?4〕參見(jiàn)［德］卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論·上》，王曉曄、邵建東等譯，法律出版社2013年版，第22頁(yè)。與此同時(shí)，溫氏自己作為法典編纂第一委員會(huì)的成員，也直接參與了民法典的起草，且起了主導(dǎo)作用?！?5〕同前注〔6〕，［德］霍爾斯特·海因里?！ぱ趴撇妓箷?，第72頁(yè)。

而關(guān)于德國(guó)民法典對(duì)羅馬法的借鑒，從編纂體例方面看，德國(guó)潘德克頓學(xué)派廣泛汲取《學(xué)說(shuō)匯纂》（Digesten）中的經(jīng)驗(yàn)，采取提取公因式的方法，將概念分為一般的概念和特別的概念，從而將各編內(nèi)容分成總則和分則，〔16〕同前注〔14〕，［德］卡爾·拉倫茨書，第39頁(yè)。再進(jìn)一步劃分分則的體例。如1789年胡果（Hugo）出版的《現(xiàn)代羅馬法教科書》，首次提出以物權(quán)法、債權(quán)法、親屬法、繼承法、訴訟法為區(qū)分的五編制體例；而1807年海瑟（Hesher）出版的《普通民法的體系概要》中也構(gòu)造了總則、物權(quán)法、債務(wù)法、親屬法、繼承法、原狀回復(fù)的六編制體例?！?7〕參見(jiàn)陳華彬：《潘德克吞體系的形成與發(fā)展》，載《上海師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2007年第4期。潘德克頓學(xué)派在此基礎(chǔ)上構(gòu)造出獨(dú)立、完全、自足、自洽的五編制民法學(xué)體系，這直接影響到德國(guó)民法五編制體例的編纂。從具體規(guī)則方面看，《德國(guó)民法典》的規(guī)則在很大范圍內(nèi)符合學(xué)說(shuō)匯纂派從羅馬法判例中抽象出的規(guī)則。如德國(guó)民法典獨(dú)具特色的物權(quán)合同制度，也在很大程度上借鑒了羅馬法的內(nèi)容?！?8〕同前注〔6〕，［德］霍爾斯特·海因里希·雅科布斯書，第167-174頁(yè)。與此同時(shí)，羅馬法中關(guān)于“法人”“法律行為（Rechtsgeschaft）”〔19〕胡果在1805年出版的《潘德克頓法學(xué)》一書中，首次使用了“法律行為”一詞，該術(shù)語(yǔ)之后被《德國(guó)民法典》所吸收。等制度，也均被運(yùn)用到德國(guó)民法典中。

二、我國(guó)民事立法借鑒德國(guó)民法的淵源

中國(guó)民法對(duì)德國(guó)民法的學(xué)習(xí)與借鑒，最早可溯至清末。清末自東瀛而歸的法科留學(xué)生，直接學(xué)習(xí)了日本民法，從而成為間接學(xué)習(xí)德國(guó)民法的開(kāi)端。加之當(dāng)時(shí)有岡田朝太郎等日本學(xué)者駐北京法律學(xué)堂授課，教授日、德等國(guó)民法，這也成為清末民律修訂間接取法德國(guó)的重要途徑。至民國(guó)時(shí)期，隨著大量法律人才被送往德國(guó)精研深造，這種間接繼受逐漸發(fā)展為主動(dòng)繼受，學(xué)成歸國(guó)的法律人帶回了眾多德國(guó)民法的經(jīng)驗(yàn)。

（一）清末間接借鑒德國(guó)民法（1839—1911）

清末對(duì)德國(guó)民法的借鑒可以從兩個(gè)方面得到體現(xiàn)，一是清末立法繼受日本民法的內(nèi)容，從而間接繼受德國(guó)民法；二是清末學(xué)說(shuō)繼受德國(guó)民法學(xué)。

清末以降，囿于內(nèi)憂外患的國(guó)情，沈家本所議之“師夷變法”已成為清廷之必需?！?0〕參見(jiàn)張晉藩主編：《二十世紀(jì)中國(guó)法治回眸》，法律出版社1998年版，第2-3頁(yè)。變法修律中，民律的修訂就是重要的一部分。鑒于國(guó)內(nèi)并無(wú)民法典制定之先例，因此修訂民律只得師法他國(guó)。而東瀛于中國(guó)東境之郊，地理位置相近且取法便利，加之日本效法德國(guó)建立近代法制取得了巨大的成功，國(guó)內(nèi)學(xué)者開(kāi)始通過(guò)與日本學(xué)者的交流，呼吁民法典的制定。以日本東京法政雜志社1906年在中國(guó)創(chuàng)辦的《法政雜志》為例，在《法政雜志》第一期的開(kāi)篇，就刊登出由張一鵬翻譯的日本學(xué)者穗積陳重所著的《法典論》，其中述明了德國(guó)民法典的頒布以及日本所應(yīng)效法頒布民法典的迫切性，書中有言：“今德意志帝國(guó)脫法國(guó)之羈絆，新恢復(fù)其自由。然國(guó)內(nèi)分裂，群雄割據(jù)之勢(shì)。此實(shí)國(guó)家危急存亡之秋也。茍為國(guó)民者，為日耳曼民族者。大發(fā)揚(yáng)國(guó)民的思想，棄聯(lián)邦諸國(guó)之小異而采大同。一致協(xié)同，蕩掃法國(guó)之余勢(shì)，不可不維持德意志全國(guó)之獨(dú)立。而其能至此者，則德意志之普通民法編纂也，為德意志聯(lián)邦之法律統(tǒng)一，使各聯(lián)邦人民棲息于同一。”〔21〕黃潔主編：《清末民國(guó)法政期刊匯編》第1冊(cè)，九州出版社2016年版，第65頁(yè)。穗積陳重在文中引德國(guó)民法典編纂之國(guó)情，后將其國(guó)情映射至日本，呼吁民法典的編纂，并引薦當(dāng)時(shí)德國(guó)學(xué)者沙比尼（現(xiàn)譯“薩維尼”）著《關(guān)于立法及法學(xué)現(xiàn)今之要?jiǎng)?wù)》，以示普通民法典制定的重要性。我國(guó)學(xué)者張一鵬翻譯其文，一定程度也是應(yīng)清末“師夷變法”之需。

清末立法繼受日本民法，主要體現(xiàn)在1911年由修訂法律館編纂的《大清民律草案》（下簡(jiǎn)稱民律一草）上。而民律一草就是由日本民法學(xué)者，如梅謙次郎、岡田朝太郎、松岡義正等協(xié)助制定而成的。不難想象，制定出來(lái)的民律一草，具有濃厚的日式特色，可以說(shuō)，其制定就是對(duì)日本民事立法繼受的成果。但由于日本的民事立法主要借鑒了德國(guó)民法內(nèi)容，因此，民律一草的編纂可以說(shuō)是通過(guò)直接繼受日本民法，從而間接繼受德國(guó)民法。作為民國(guó)民法起草者之一的傅秉常曾這樣評(píng)價(jià)清末的民事立法：“修訂法律館所需的一切，主要是從日本借來(lái)的……當(dāng)時(shí)日本已經(jīng)以德國(guó)法律為主要樣本，寫成了自己的民法和商法，創(chuàng)造了日本的法律術(shù)語(yǔ)、詞匯，翻譯了大量歐洲一流的法律教材，出版了大量的日文的法律文獻(xiàn)，中國(guó)人可以在日本找到適合遠(yuǎn)東思想，又代表西方科學(xué)的法律科學(xué)最先進(jìn)的東西，而在語(yǔ)言上又是密切相連的。”〔22〕［美］任達(dá)：《新政革命與日本：中國(guó)，1898—1912》，李仲賢譯，江蘇人民出版社2006年版，第181頁(yè)。

從民律一草的編纂體例看，其也采用了五編制的編纂體例，分別為“總則”“債權(quán)”“物權(quán)”“親屬”“繼承”，這顯然與《德國(guó)民法典》的編纂體例所差無(wú)幾。并且，《德國(guó)民法典》參酌羅馬法和《法國(guó)民法典》而成，其五編制體例一個(gè)重要的獨(dú)特之處就在于將民事法律關(guān)系之主體（自然人及法人），法律行為及失效等規(guī)定獨(dú)立編于總則編中?！?3〕參見(jiàn)臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)院、臺(tái)大法學(xué)基金會(huì)編譯：《德國(guó)民法典》，北京大學(xué)出版社2016年版，第7頁(yè)蔡明誠(chéng)所作序言。反觀民律一草之總則編，第一編“總則”中第二章規(guī)定為“人”，第三章規(guī)定為“法人”，第五章規(guī)定為“法律行為”，第七章規(guī)定為“失效”，具有濃厚的德式色彩。從內(nèi)容上看，民律一草前三編與《德國(guó)民法典》的規(guī)定非常相似。如債權(quán)編第二章“契約”部分，第二節(jié)規(guī)定的買賣條款以及第9-11節(jié)分別規(guī)定的雇傭、承攬以及居間的條款，明顯繼受了《德國(guó)民法典》“債之關(guān)系法”編第八章“各種之債”第1節(jié)規(guī)定的買賣、互易和第8-10節(jié)規(guī)定的雇傭及類似契約、承攬及類似契約、居間契約的內(nèi)容。

但是，清末民法借鑒德國(guó)民法絕非完全的間接借鑒。從民法學(xué)說(shuō)借鑒的角度看，當(dāng)時(shí)已出現(xiàn)的留德法學(xué)博士及其學(xué)位論文的內(nèi)容，以及國(guó)內(nèi)學(xué)者有關(guān)德國(guó)民法的著作、譯著、期刊等成果，均可以體現(xiàn)當(dāng)時(shí)中國(guó)民法學(xué)界對(duì)德國(guó)民法智慧的直接學(xué)習(xí)與吸收。

根據(jù)王偉教授《中國(guó)近代留洋法學(xué)博士考》一書中的統(tǒng)計(jì)，清末順利取得德國(guó)法學(xué)博士學(xué)位者有三人，分別為1907年取得柏林大學(xué)法學(xué)博士學(xué)位的馬德潤(rùn)（1871—1937），1909年取得柏林大學(xué)法學(xué)博士學(xué)位的周澤春（1880—1963），以及1911年取得羅斯托克（Rostock）大學(xué)法學(xué)博士學(xué)位的賡德祥（1884—1935）。其中賡德祥的博士學(xué)位論文為《根據(jù)德國(guó)民法典第912條，土地所有者越界在相鄰地產(chǎn)之上建造房屋時(shí)有哪些權(quán)利》?！?4〕參見(jiàn)王偉：《中國(guó)近代留洋法學(xué)博士考》，上海人民出版社2019年版，第309-310頁(yè)。該博士學(xué)位論文是為對(duì)德國(guó)民法典的研究與解讀，也為我國(guó)對(duì)德國(guó)民法吸收借鑒之要例。

除了留德法學(xué)博士的研究學(xué)習(xí)外，國(guó)內(nèi)對(duì)德國(guó)民法的借鑒也體現(xiàn)在出版的相關(guān)著作、譯著及期刊中。清末關(guān)于德國(guó)民法的文獻(xiàn)，梳理如下?！?5〕數(shù)據(jù)來(lái)源為李秀清、陳頤主編：《德國(guó)六法》，上海人民出版社2013年版；劉毅：《他山的石頭：中國(guó)近現(xiàn)代法學(xué)譯著研究》，中國(guó)法制出版社2012年版；中國(guó)政法大學(xué)圖書館編：《中國(guó)圖書總目》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1991年版；田濤、李祝環(huán)：《清末翻譯外國(guó)法學(xué)書籍評(píng)述》，載《中外法學(xué)》2000年第3期。鑒于德國(guó)采用民商分立的立法模式，因此未統(tǒng)計(jì)與商法相關(guān)的譯著。

表1 清末關(guān)于德國(guó)民法的著作

表2 清末關(guān)于德國(guó)民法的譯著

表3 清末關(guān)于德國(guó)民法的期刊

通過(guò)上述表格可以總結(jié)出如下結(jié)論：第一，清末對(duì)德國(guó)民法學(xué)的直接借鑒很少，相關(guān)民法著作、譯著及期刊的數(shù)量非常少，這也印證了清末借鑒德國(guó)民法主要為間接借鑒的事實(shí)。第二，清末對(duì)德國(guó)民法學(xué)的直接借鑒中，缺乏對(duì)德國(guó)民法，乃至單一的民法制度的專門性研究。在著作方面，《民法總則》中僅有對(duì)德國(guó)民法的少量介紹。在譯著方面，上述譯著中也沒(méi)有關(guān)于德國(guó)民法的專著，德國(guó)民法之要義僅作為譯著內(nèi)的一部分而存在。即使有修訂法律館對(duì)德國(guó)民法典的翻譯，但缺少對(duì)德國(guó)民法研究性著作的翻譯。在期刊方面，除上述表格中所羅列的《法政介聞》月刊外，還有一些期刊均有對(duì)德國(guó)民法的介紹。如《政法學(xué)報(bào)》（1900）、《法政雜志》（日本東京法政雜志社，1906）、《法政淺說(shuō)報(bào)》（京都日?qǐng)?bào)館，1911）等，〔26〕同前注〔21〕，黃潔書，目錄與序言。其中均有涉及德國(guó)民法的部分論述，但出版方大多為日本出版社，期刊內(nèi)容也多為日本學(xué)者的研究，國(guó)內(nèi)學(xué)者僅將其翻譯出版。但由于《法政介聞》是由留德學(xué)生創(chuàng)辦的，因此其中多有對(duì)德國(guó)法直接的研究與介紹，如《法政介聞》第1期中，就有馬德潤(rùn)發(fā)表的文章《德意志帝國(guó)民法全書》?！?7〕何勤華、李秀清主編：《民國(guó)法學(xué)論文精萃 民商法律篇》第3卷，法律出版社2004年版，附錄。

（二）民國(guó)直接借鑒德國(guó)民法（1912—1949）

民國(guó)借鑒德國(guó)民法的內(nèi)容，依舊可以從民事立法的繼受和民法學(xué)說(shuō)的繼受兩個(gè)方面來(lái)說(shuō)明。與清末不同的是，民國(guó)時(shí)期借鑒德國(guó)民法，從立法角度看，就已經(jīng)體現(xiàn)了自主直接借鑒的特征。

南京國(guó)民政府成立后，國(guó)內(nèi)對(duì)外的法律交流更加頻繁。最能體現(xiàn)民國(guó)直接借鑒德國(guó)法內(nèi)容的民事立法是1931年南京國(guó)民政府制定頒布的《中華民國(guó)民法》。但《中華民國(guó)民法》是在前民律一草的基礎(chǔ)上，吸收了1926年《民律第二次草案》（以下簡(jiǎn)稱民律二草），以及國(guó)民政府纂擬的1928年《親屬法草案》《繼承法草案》的內(nèi)容而逐漸發(fā)展制定而成的。其中民律二草由余棨昌、梁敬錞、黃佑昌等人起草，《親屬法草案》《繼承法草案》由制法局起草，〔28〕參見(jiàn)謝振民編著：《中華民國(guó)立法史》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第747-749頁(yè)。這些草案均是在民律一草的基礎(chǔ)上修訂而成，延續(xù)了民律一草中對(duì)德國(guó)法繼受的內(nèi)容，但吸收了英美法所長(zhǎng)，作出一定的修改與調(diào)整。

1929年，民國(guó)立法院第十次會(huì)議決定指定傅秉常、焦易堂、史尚寬、林彬、鄭毓秀5人組成民法起草委員會(huì)，正式啟動(dòng)民法典的編纂工作?！?9〕同上注，第755頁(yè)。至1931年5月5日，《中華民國(guó)民法》完成并頒布，這標(biāo)志著我國(guó)歷史上第一部民法典的正式頒行。該民法典的頒布與民律一草不同，其主要的編纂成員均為中國(guó)學(xué)者，他們中有很多精通德國(guó)法之智識(shí)。其中不乏世界上第一位將《德國(guó)民法典》翻譯成英文的當(dāng)時(shí)的司法院院長(zhǎng)王寵惠，他也參與了《中華民國(guó)民法》總則的制定，并起到了重要的作用。由此觀之，本次民法典的編纂不同于制定民律一草時(shí)大量日本學(xué)者輔助立法的方式，而為中國(guó)人獨(dú)立自主完成立法。制定而成的民法典也被學(xué)界認(rèn)為很大程度上借鑒了德國(guó)民法的成果，且是對(duì)德國(guó)民法的直接繼受。

吳經(jīng)熊曾言：“就新民法從第1條至第1225條仔細(xì)研究一遍，再和德意志民法、瑞士民法和債法逐條對(duì)比一下，倒是有95%是有來(lái)歷的，不是照賬謄錄，便是改頭換面?！薄?0〕吳經(jīng)熊：《法律哲學(xué)研究》，清華大學(xué)出版社2005年版，第172頁(yè)。從《中華民國(guó)民法》的編纂體例上看，依舊是延續(xù)了德國(guó)五編制的模式，僅將民律一草中“債權(quán)”編改為了“債”編，其余并無(wú)變動(dòng)。但在具體章節(jié)的劃分上，該法結(jié)合當(dāng)時(shí)的立法需要，作出一定的調(diào)整，如在“物權(quán)”編中增設(shè)了具有中國(guó)傳統(tǒng)特色的“佃權(quán)”制度。從立法技術(shù)上看，該法也注重效仿德國(guó)概念法學(xué)方法論下衍生的潘德克頓體系所呈現(xiàn)的體系化、概念化的特征，使得新法具有一定的完整性，且條文間的邏輯關(guān)系相對(duì)清晰。從內(nèi)容上看，該法諸多條款均為德式立法，尤其體現(xiàn)在物權(quán)行為理論方面。孫憲忠認(rèn)為：“這部法典（《中華民國(guó)民法》）最顯著的優(yōu)點(diǎn),是它從一開(kāi)始就接受了作為德意志法學(xué)特征的‘處分行為理論’或者物權(quán)行為理論,在涉及物權(quán)變動(dòng)的法律規(guī)則方面,它的規(guī)定與《德國(guó)民法典》完全一致……所以，中國(guó)民法成為繼受德意志法系最為徹底的法律。”〔31〕孫憲忠：《中國(guó)近現(xiàn)代繼受西方民法的效果評(píng)述》，載《中國(guó)法學(xué)》2006年第3期，第167頁(yè)。

民國(guó)時(shí)期直接借鑒德國(guó)民法學(xué)說(shuō)的內(nèi)容，可以從借鑒渠道和學(xué)術(shù)成果兩個(gè)方面得到體現(xiàn)。從借鑒渠道方面看，留德法學(xué)博士吸收了大量德國(guó)民法的專業(yè)知識(shí)。民國(guó)時(shí)期留德法學(xué)博士共16位，統(tǒng)計(jì)如表4所示。

表4 民國(guó)留德法學(xué)博士統(tǒng)計(jì)表〔32〕數(shù)據(jù)來(lái)源為同前注〔24〕，王偉書，第311-320頁(yè)；何勤華：《法科留學(xué)生與中國(guó)近代法學(xué)》，載《法學(xué)論壇》2004年第5期；卜元石：《中國(guó)法科學(xué)生留學(xué)德國(guó)四十年的回顧與展望——基于博士學(xué)位論文的考察》，載《法學(xué)研究》2019年第2期；郝鐵川：《中國(guó)近代法學(xué)留學(xué)生與法制近代化》，載《法學(xué)研究》1997年第6期等。

通過(guò)上表可以看出：民國(guó)時(shí)期留德法學(xué)博士的數(shù)量較之清末增加了4倍多，留學(xué)生在德高校的范圍更為廣泛，涉及11所德國(guó)著名高校，且出現(xiàn)了女性留德法學(xué)博士。上述留德法學(xué)博士中，李士彤的博士學(xué)位論文題目為《中國(guó)買賣法中的瑕疵責(zé)任——與德國(guó)及瑞士法的比較》，張勛洋的博士學(xué)位論文題目為《從德國(guó)法的角度考察中國(guó)土地法》，〔33〕同前注〔24〕，王偉書，第 319-320 頁(yè)。所研究?jī)?nèi)容均屬于德國(guó)民法之范疇，為中國(guó)民法借鑒德國(guó)提供寶貴的學(xué)術(shù)成果。學(xué)成歸國(guó)的法學(xué)博士多在中國(guó)各高校有過(guò)工作經(jīng)歷，是當(dāng)時(shí)國(guó)內(nèi)關(guān)于德國(guó)法教育的中堅(jiān)力量。他們?yōu)榈聡?guó)法在中國(guó)的傳播作出了寶貴的貢獻(xiàn)，也成為連接中德法律文明交流的重要橋梁。

從借鑒成果來(lái)看，民國(guó)時(shí)期出版的專著、譯著、期刊等學(xué)術(shù)成果，均體現(xiàn)了對(duì)德國(guó)民法智慧的直接吸收。具體梳理如表5～表7所示。

表5 民國(guó)關(guān)于德國(guó)民法的著作〔34〕數(shù)據(jù)來(lái)源為同前注〔25〕，李秀清、陳頤主編書；同前注〔25〕，中國(guó)政法大學(xué)圖書館編書；北京圖書館編：《民國(guó)時(shí)期總書目（1911—1949 法律）》，書目文獻(xiàn)出版社1990年版等。

表6 民國(guó)關(guān)于德國(guó)民法的譯著〔35〕數(shù)據(jù)來(lái)源為同前注〔25〕，李秀清、陳頤主編書；同前注〔25〕，劉毅書；同前注〔25〕，中國(guó)政法大學(xué)圖書館編書；同上注，中國(guó)政法大學(xué)圖書館編書。

表7 民國(guó)關(guān)于德國(guó)民法的期刊〔36〕數(shù)據(jù)來(lái)源為同前注〔27〕，何勤華、李秀清主編書，附錄；同前注〔21〕，黃潔主編書等。

通過(guò)上述表格可總結(jié)出民國(guó)時(shí)期關(guān)于德國(guó)民法研究的兩條規(guī)律：其一，注重德國(guó)民法與他國(guó)法的比較研究。民國(guó)關(guān)于德國(guó)民法的專著，如王寵惠撰寫的《比較民法概要》和何基鴻撰寫的《德日民法》，均是在研究德國(guó)民法的基礎(chǔ)上，對(duì)比日本等其他國(guó)家民法的基礎(chǔ)上予以研究而成的。并且在譯著中，還出現(xiàn)了專門的《英德法日政法名詞表》，其中對(duì)于民法的專門性術(shù)語(yǔ)予以不同語(yǔ)言的翻譯，如該書中對(duì)于“法人”一詞的翻譯，英文為“Juridical person”,德文為“Juristische Person”,法文為“Personne morale”,日文為“法人”?！?7〕參見(jiàn)李秀清：《中國(guó)近代民商法的嚆矢——清末移植外國(guó)民商法評(píng)述》，載《法商研究》2001年第6期，第129頁(yè)。其二，出現(xiàn)了對(duì)德國(guó)民法專門性研究的學(xué)術(shù)成果。專門性研究的學(xué)術(shù)成果主要表現(xiàn)在當(dāng)時(shí)發(fā)表的學(xué)術(shù)論文上，其研究?jī)?nèi)容已經(jīng)不限于對(duì)德國(guó)民法宏觀性的闡釋，而是從賃房法、抵押權(quán)制度、約因、財(cái)產(chǎn)繼承法等不同的門類予以精專的研究。這種專門性研究成果的產(chǎn)生，不僅體現(xiàn)了我國(guó)對(duì)德國(guó)民法自主的學(xué)習(xí)與思考，還從一定程度上為進(jìn)一步的深入研究作出鋪墊。

（三）新中國(guó)成立后民事立法對(duì)德國(guó)法的繼受（1949—1977）

新中國(guó)成立以后，由于國(guó)民政府“六法”均被廢除，《中華民國(guó)民法》自然無(wú)法適用。因此，1954年，全國(guó)人大常委會(huì)組織民法起草，開(kāi)啟了新中國(guó)第一次民法典的編纂工作。這一時(shí)期我國(guó)民事立法繼受較為單一，由于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下的體制等各因素的作用，蘇聯(lián)民法幾乎成為這一時(shí)期我國(guó)民事立法的唯一繼受對(duì)象。1956年12月，新中國(guó)第一部《民法草案》編纂完成，該草案包括“總則”“ 所有權(quán)”“債”“繼承”四編，共計(jì)525條，〔38〕參見(jiàn)何勤華、李秀清、陳頤編：《新中國(guó)民法典草案總覽》增補(bǔ)版上卷，北京大學(xué)出版社2018年版。其編纂主要借鑒了蘇聯(lián)1922年《蘇俄民法典》的內(nèi)容。從體例上看，該民法草案完全模仿了蘇聯(lián)法“總則”“物權(quán)”“債”“繼承”的四編制模式。不僅總則編中規(guī)定的民法的調(diào)整對(duì)象、民事主體和民事客體等基本制度和原則采用了蘇聯(lián)的立場(chǎng)，〔39〕參見(jiàn)李秀清：《中國(guó)移植蘇聯(lián)民法模式考》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2002年第5期，第125頁(yè)。而且將親屬法排除在民法之外、不規(guī)定物權(quán)而僅規(guī)定所有權(quán)、不使用自然人概念而使用公民概念代替等，〔40〕參見(jiàn)梁慧星：《中國(guó)對(duì)外國(guó)民法的繼受》，載孫憲忠主編：《制定科學(xué)的民法典——中德民法典立法研討會(huì)文集》，法律出版社2003年版，第50頁(yè)。都是對(duì)蘇聯(lián)法的移植。從具體規(guī)定來(lái)看，當(dāng)時(shí)民法草案中僅規(guī)定訴訟時(shí)效而不規(guī)定取得時(shí)效，強(qiáng)調(diào)對(duì)社會(huì)主義共有財(cái)產(chǎn)的特殊保護(hù)等，都是對(duì)蘇聯(lián)民法吸收與借鑒的體現(xiàn)。雖然這一草案是以《蘇俄民法典》為藍(lán)本，但由于《蘇俄民法典》一定程度上是在借鑒《德國(guó)民法典》的基礎(chǔ)上制定的，這就決定了該草案必須有著德國(guó)法的烙印。正如梁慧星所言：“中華人民共和國(guó)第一個(gè)民法典草案及此后的民事立法和民法理論仍舊與大陸法系民法尤其《德國(guó)民法典》相通，有著相同的基本概念、基本原則、基本制度和編纂體例?！薄?1〕梁慧星：《民法總論》第5版，法律出版社2017年版，第19頁(yè)。

新中國(guó)起草的第二部民法草案是由國(guó)家最高立法機(jī)關(guān)在1964年7月擬定完成的。該草案采取了既不同于德國(guó)民法也不同于蘇聯(lián)民法的三編制體系：“總則”“財(cái)產(chǎn)所有”“財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)”的三編。并且“親屬”“繼承”“侵權(quán)行為”部分均被排除在該民法草案之外?！?2〕同前注〔38〕，何勤華、李秀清、陳頤編書。事實(shí)上，這一時(shí)期雖然制定了兩部民法典草案，但是均未頒布施行。學(xué)界多認(rèn)為這一時(shí)期中國(guó)缺乏民法典制定的土壤，即平等主體的社會(huì)空間和社會(huì)大眾意思自治的政治條件?！?3〕參見(jiàn)孫憲忠：《中國(guó)民法典制定現(xiàn)狀以及要考慮的主要問(wèn)題》，載張禮洪、高富平主編：《民法法典化、解法典化和反法典化》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年版，第5頁(yè)。此后，十年“文革”幾乎中斷了所有對(duì)域外法的繼承，可以說(shuō)，“文革”期間我國(guó)對(duì)德國(guó)民法的繼承處于靜止的狀態(tài)。

三、改革開(kāi)放以來(lái)民法典編纂中的德國(guó)法經(jīng)驗(yàn)借鑒

改革開(kāi)放之后，我國(guó)分別于1979年、1998年起草了民法典，但終未頒布施行。2014年10月，十八屆四中全會(huì)通過(guò)《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》,會(huì)議提出“加強(qiáng)市場(chǎng)法律制度建設(shè)，編纂民法典”，終于使我們看到了民法典頒布的曙光。而對(duì)于德國(guó)民法的吸收與借鑒，首先需要的就是學(xué)術(shù)的積淀。

（一）改革開(kāi)放以來(lái)關(guān)于德國(guó)民法的學(xué)術(shù)成果（1978年至今）

新時(shí)代中國(guó)民法的編纂并非一蹴而就，而需建立在之前學(xué)術(shù)積累的基礎(chǔ)上。因此，追溯民法典頒布前的學(xué)術(shù)積淀，探究學(xué)界諸賢對(duì)于德國(guó)民法智慧的研究，對(duì)于理解如今中國(guó)民法典的立法精神與內(nèi)涵具有重要意義。筆者以我國(guó)學(xué)者研究德國(guó)民法的學(xué)術(shù)成果為中心，梳理出改革開(kāi)放至今專門研究德國(guó)民法的專著、譯著、譯文、學(xué)位論文等學(xué)術(shù)成果。其數(shù)量統(tǒng)計(jì)如圖1所示?！?4〕表中類目為知見(jiàn)書目、論文的統(tǒng)計(jì)。數(shù)據(jù)來(lái)源：上海市圖書館現(xiàn)藏書目、華東政法大學(xué)圖書館現(xiàn)藏書目；超星電子書數(shù)據(jù)庫(kù)、易閱通電子書平臺(tái)；前注〔34〕，中國(guó)政法大學(xué)圖書館編書；中國(guó)知網(wǎng)（CNKI）資源總庫(kù)；人大復(fù)印報(bào)刊資料數(shù)據(jù)庫(kù)等。注：由于清華大學(xué)、北京大學(xué)等院校學(xué)位論文不公開(kāi)，故未納入統(tǒng)計(jì)。

圖1 改革開(kāi)放以后關(guān)于德國(guó)民法學(xué)學(xué)術(shù)成果數(shù)量

改革開(kāi)放至今我國(guó)專門研究德國(guó)民法的專著共24本、譯著共40本，這已經(jīng)遠(yuǎn)超過(guò)前述清末民國(guó)時(shí)期對(duì)德國(guó)民法研究的專著和譯著的數(shù)量。在研究的類別方面，我國(guó)對(duì)德國(guó)民法各領(lǐng)域都有了整體性的研究，內(nèi)容涉及外國(guó)法律史、民法總則、物權(quán)法、債法、婚姻法、繼承法、侵權(quán)權(quán)法等各個(gè)方面。研究范圍已經(jīng)覆蓋到《德國(guó)民法典》五編制體例中的所有部分，對(duì)中國(guó)民法典的體例、內(nèi)容的編纂都具有重要的借鑒意義。與此同時(shí)，專著中還出現(xiàn)了對(duì)德國(guó)民法專門性制度的研究，如黃家鎮(zhèn)所著《德國(guó)流通式不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)制度研究》，還有對(duì)典型判例的解讀，如邵建東所著《德國(guó)民法總則編典型判例17則評(píng)析》，這體現(xiàn)了在新時(shí)代下我國(guó)對(duì)德國(guó)民法的研究日益深入，為進(jìn)一步的研究作出了鋪墊。

梳理改革開(kāi)放至今我國(guó)關(guān)于德國(guó)民法的學(xué)術(shù)論文成果，可以更加直觀地了解在不同時(shí)期，學(xué)界對(duì)德國(guó)民法的研究重心以及關(guān)注的焦點(diǎn)問(wèn)題是什么。改革開(kāi)放至今我國(guó)關(guān)于德國(guó)民法的學(xué)術(shù)論文梳理如表8所示。

表8 改革開(kāi)放以后關(guān)于德國(guó)民法代表性論文〔45〕數(shù)據(jù)來(lái)源：中國(guó)知網(wǎng)（CNKI）資源總庫(kù)；人大復(fù)印報(bào)刊資料全文數(shù)據(jù)庫(kù)等。注：本表格不含作為書籍一部分發(fā)表的學(xué)術(shù)論文。另外，由于論文總量比較大，有200多篇，本文只能列出主要的，其余的就不再一一列舉。

（續(xù)表）

通過(guò)上表的梳理可以看出，1980年代至今我國(guó)學(xué)界對(duì)關(guān)于德國(guó)民法的經(jīng)典問(wèn)題的研究與討論已經(jīng)非常充分。以下再舉例分述之。

關(guān)于德國(guó)民法典體系構(gòu)造的研究。具有代表性的論文有楊代雄的《德國(guó)古典私權(quán)一般理論及其對(duì)民法體系構(gòu)造的影響——探尋我國(guó)民法典體系歷史構(gòu)造的歷史參照》，文中梳理了德國(guó)古典私權(quán)理論的形成脈絡(luò)，闡述該理論在潘德克頓法學(xué)時(shí)代的發(fā)展。在此基礎(chǔ)上提出了私權(quán)理論架構(gòu)的模型，這也就是德國(guó)民法典體系的雛形?！?6〕參見(jiàn)楊代雄：《德國(guó)古典私權(quán)一般理論及其對(duì)民法體系構(gòu)造的影響——探尋我國(guó)民法典體系歷史構(gòu)造的歷史參照》，吉林大學(xué)2007年博士學(xué)位論文。還有孫憲忠、劉靜的《德國(guó)民法的結(jié)構(gòu)、意義和經(jīng)驗(yàn)》，文中首先提出民法的結(jié)構(gòu)和法律規(guī)范的意義，繼而通過(guò)“私法中的人”“法律行為”“債的關(guān)系法”和“侵權(quán)法中的特殊領(lǐng)域”五個(gè)部分分述民法的結(jié)構(gòu)與構(gòu)造。〔47〕參見(jiàn)孫憲忠、劉靜：《德國(guó)民法的結(jié)構(gòu)、意義和經(jīng)驗(yàn)》，載《法律適用》2002年第9期。除此之外，黃家鎮(zhèn)所撰《論民法典編纂中債法總則的存廢——以德國(guó)潘德克頓法學(xué)的法源思想與體系構(gòu)造方法為視角》，不僅介紹了德國(guó)潘德克頓法學(xué)的科學(xué)性訴求，以及這種思想對(duì)民法典編纂的借鑒作用。還以普赫塔和耶林的理論為切入點(diǎn)，闡述潘德克頓法學(xué)的體系構(gòu)造方法與債法總則在法典中的地位，據(jù)此總結(jié)出債法總則不可缺少的論點(diǎn)，以建議我國(guó)民法典編纂中，保留債法總則。〔48〕參見(jiàn)黃家鎮(zhèn)：《論民法典編纂中債法總則的存廢——以德國(guó)潘德克頓法學(xué)的法源思想與體系構(gòu)造方法為視角》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第6期。而我國(guó)最新出臺(tái)的《中華人民共和國(guó)民法典（草案）》第二編合同編，就是將合同編總則作為一個(gè)分編予以保留的。

關(guān)于德國(guó)債法改革的研究。代表性論文如梁慧星的《德國(guó)民法典債務(wù)法的修改》，文中通過(guò)對(duì)德國(guó)債務(wù)法修改的背景以及實(shí)行現(xiàn)狀與缺陷的介紹，分析出由這些缺陷所引發(fā)的問(wèn)題。通過(guò)對(duì)這些問(wèn)題的分析，總結(jié)出債務(wù)法修改委員會(huì)所作出的提案的概要?！?9〕參見(jiàn)梁慧星：《德國(guó)民法典債務(wù)法的修改》，載《環(huán)球法律評(píng)論》1993年第1期。還有吳越的《德國(guó)民法典之債法改革對(duì)我國(guó)的啟示》，主要介紹了德國(guó)債法改革及其改革歷程對(duì)我國(guó)民事立法的啟示。文中首先闡述了債法改革的目的，其次研究了債法改革前后法律規(guī)定的主要變化，最后討論了德國(guó)學(xué)界對(duì)債法改革的批評(píng)，并為我國(guó)的民事立法提出了建議。又如杜景林、盧諶所作的《是死亡還是第二次勃興——〈德國(guó)民法典〉新債法中的給付不能制度研究》。文章以德國(guó)新債法中的給付不能制度為研究中心，討論了改革后該制度對(duì)給付義務(wù)的影響，對(duì)合同效力的影響，以及該制度的次級(jí)層面問(wèn)題，并據(jù)前述分析確定了新債法中對(duì)給付不能制度的改革的積極作用?！?0〕參見(jiàn)杜景林、盧諶：《是死亡還是第二次勃興——〈德國(guó)民法典〉新債法中的給付不能制度研究》，載《法商研究》2005年第2期。

關(guān)于德國(guó)民法上的請(qǐng)求權(quán)的研究。有的學(xué)者就德國(guó)民法上的請(qǐng)求權(quán)的概念作出辨析，如金可可撰文《德國(guó)民法上的請(qǐng)求權(quán)概念》，首先討論了溫德沙伊德關(guān)于請(qǐng)求權(quán)概念的解讀，再分析了《德國(guó)民法典》中請(qǐng)求權(quán)概念的內(nèi)涵，以及德國(guó)當(dāng)代民法學(xué)者如拉倫茨、梅迪庫(kù)斯等關(guān)于請(qǐng)求權(quán)概念的討論。最后在前述理論建立的基礎(chǔ)上，闡述了德國(guó)民法上請(qǐng)求權(quán)概念的構(gòu)成?！?1〕參見(jiàn)金可可：《德國(guó)民法上的請(qǐng)求權(quán)概念》，載《求索》2007年第3期。也有學(xué)者專門研究德國(guó)法請(qǐng)求權(quán)的體系問(wèn)題，如劉召成在其文《德國(guó)法上的請(qǐng)求權(quán)體系》中，將請(qǐng)求權(quán)的本質(zhì)認(rèn)定為一種思維方法，并且這種思維方法是訴訟思維在實(shí)體法上的體現(xiàn)。它不僅能夠鍛煉法律人的個(gè)案裁判能力, 還可以促進(jìn)法學(xué)方法論的養(yǎng)成。據(jù)此，作者提出了作為該思維方法的本質(zhì)的請(qǐng)求權(quán)包括的兩種體系，即以權(quán)利基礎(chǔ)為標(biāo)準(zhǔn)的請(qǐng)求權(quán)體系，還有以原初權(quán)利 （Prim?recht） 和次級(jí)權(quán)利 （Sekund?rrecht） 為標(biāo)準(zhǔn)的請(qǐng)求權(quán)體系。〔52〕參見(jiàn)劉召成：《德國(guó)法上的請(qǐng)求權(quán)體系》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第6期。

關(guān)于德國(guó)法中人格權(quán)的研究。典型的有曹險(xiǎn)峰的《論德國(guó)民法中的人、人格與人格權(quán)——兼論我國(guó)民法典的應(yīng)然立場(chǎng)》，文中首先討論了德國(guó)民法關(guān)系中作為主體的“人”，再通過(guò)人的權(quán)利能力闡述人格及其表現(xiàn)形式。在此基礎(chǔ)上，作者論證出《德國(guó)民法典》中不承認(rèn)人格權(quán)的結(jié)論，并討論了德國(guó)民法對(duì)人格權(quán)的處理方式?！?3〕參見(jiàn)曹險(xiǎn)峰：《論德國(guó)民法中的人、人格與人格權(quán)——兼論我國(guó)民法典的應(yīng)然立場(chǎng)》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2006年第4期。還有學(xué)者通過(guò)典型案例闡述德國(guó)民法中的人格權(quán)問(wèn)題，如齊曉琨在《“索拉婭”案評(píng)注——德國(guó)民法中對(duì)損害一般人格權(quán)的非物質(zhì)損害的金錢賠償》一文中，以德國(guó)聯(lián)邦法院的一項(xiàng)經(jīng)典判例——“索拉婭”案為切入點(diǎn)，提出了德國(guó)判例法上對(duì)“一般人格權(quán)”制度原則的確認(rèn)，再進(jìn)一步闡釋對(duì)這種侵犯人格權(quán)的行為所造成損害賠償問(wèn)題，最后提出了精神損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)法典化趨勢(shì)。這為我國(guó)民法典制定中人格權(quán)法的內(nèi)容設(shè)計(jì)提供了理論思路。〔54〕參見(jiàn)齊曉琨：《“索拉婭”案評(píng)注——德國(guó)民法中對(duì)損害一般人格權(quán)的非物質(zhì)損害的金錢賠償》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第1期。還有學(xué)者專門研究了人格權(quán)中的人格尊嚴(yán)權(quán)的內(nèi)容，如朱曉峰所撰《作為一般人格權(quán)的人格尊嚴(yán)權(quán)—以德國(guó)侵權(quán)法中的一般人格權(quán)為參照》，文中討論關(guān)于人格尊嚴(yán)權(quán)的三個(gè)主要問(wèn)題，即人格尊嚴(yán)權(quán)違反了法律形式邏輯體系，其涵攝能力不如一般人格權(quán)，以及受到侵犯后涉及的精神損害賠償?shù)膯?wèn)題。從而提出構(gòu)建人格尊嚴(yán)權(quán)的代替機(jī)制，并介紹了該機(jī)制的相關(guān)考量因素?！?5〕參見(jiàn)朱曉峰：《作為一般人格權(quán)的人格尊嚴(yán)權(quán)——以德國(guó)侵權(quán)法中的一般人格權(quán)為參照》，載《清華法學(xué)》2014年第1期。

（二）《中華人民共和國(guó)民法典（草案）》對(duì)德國(guó)民法的借鑒

新中國(guó)成立至今，我國(guó)民事立法對(duì)他國(guó)民法經(jīng)驗(yàn)的繼承，愈加開(kāi)放與多元。但我國(guó)民法對(duì)德國(guó)民法典及民法理論的借鑒、吸收卻從未停止過(guò)。德國(guó)民法典精神融入其編纂體例和具體制度中，于2019年12月23日頒布的《中華人民共和國(guó)民法典（草案）》（以下簡(jiǎn)稱新民法典草案）的體系框架和制度構(gòu)造，依然在很大程度上借鑒了德國(guó)民法的經(jīng)驗(yàn)。為更直觀對(duì)比新民法典草案對(duì)德國(guó)民法的借鑒，筆者整理了其與《德國(guó)民法典》的法律條文對(duì)照表，具體如下。

《中華人民共和國(guó)民法典（草案）》與《德國(guó)民法典》條文對(duì)照表〔56〕參考資料為2019年12月23日第十三屆全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《中華人民共和國(guó)民法典（草案）》；同前注〔23〕，臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)院、臺(tái)大法學(xué)基金會(huì)編譯書；陳衛(wèi)佐譯著：《德國(guó)民法典》，法律出版社2004年版；楊立新：《人格權(quán)法》，法律出版社2011年版；孫憲忠：《德國(guó)當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社1997年版等。

（續(xù)表）

（續(xù)表）

（續(xù)表）

法典案） 德國(guó)民法典4 1940、2147-1 1942-1-2 2180 5 2043-1 0 1936-1 1967-1、1975、2046-1-2 1953中國(guó)民法典（草案） 德國(guó)民法典 中國(guó)民法典（草案） 德國(guó)民法典 中國(guó)民法典（草案） 德國(guó)民法典1165 276、823-1 1171 840 1187 843 1166 823-2 1172 830 1188 832 1167 1004 1173 254 1190 827 1168 830-1 1177 229、230、231 1245 833、834 1169 830-2 1179 842、844 1246 833、834 1170 840 1183 253-2

關(guān)于總則編。民法總則的設(shè)立是潘德克頓法學(xué)派的創(chuàng)造與立法標(biāo)志，其“提取公因式、合并同類項(xiàng)”式的立法模式，使得德國(guó)及效法德國(guó)的諸國(guó)民事立法具有理論化、體系化的優(yōu)勢(shì)。我國(guó)承襲德式立法傳統(tǒng)，自《民法通則》便希望設(shè)立以基本原則、基本理論、基本范疇為核心的總則體系，這一愿景在2017年實(shí)現(xiàn)。如今，《民法總則》也隨本次立法進(jìn)入新的民法典草案中，起到提綱挈領(lǐng)、總攝全篇的作用?？倓t編在如下三部分與《德國(guó)民法典》一脈相承：

其一，基本原則。德國(guó)學(xué)者卡爾·拉倫茨指出：“雖然法律原則通常具有主導(dǎo)性法律思想的特質(zhì)，其不能直接適用以裁判個(gè)案，毋寧只能借其于法律或司法裁判的具體化才能獲得裁判基準(zhǔn)；然而也有一些原則已經(jīng)凝聚成可以直接適用的規(guī)則，其不僅是法律理由，毋寧已經(jīng)是法律本身?！薄?7〕［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第353頁(yè)。我國(guó)民法的基本原則采“條文化”的立法模式，于總則篇首列出，具體體系與德國(guó)民法典淵源頗深。以誠(chéng)信原則與禁止權(quán)利濫用原則為例，二規(guī)范皆淵源于德國(guó)民法典，實(shí)證規(guī)范分別見(jiàn)于第242、226條。早期頒布的《民法通則》僅規(guī)定有誠(chéng)信原則，而禁止權(quán)利濫用原則粗成型于第7條。如今的新民法典草案總則編則復(fù)歸德國(guó)式的立法模式，在第7條設(shè)條規(guī)定誠(chéng)信原則，在“民事權(quán)利”章下第132條規(guī)定“禁止權(quán)利濫用”。

事實(shí)上，二原則分立及體系化立法實(shí)有必要?！?8〕參見(jiàn)朱慶育：《民法總論》（第2版），北京大學(xué)出版社2016年版，第529-531頁(yè)。由于時(shí)代局限性等原因，《德國(guó)民法典》未將誠(chéng)信原則置于總則，新民法典草案總則編已將之補(bǔ)正，作為民事活動(dòng)的基本原則?！兜聡?guó)民法典》清晰地將禁止權(quán)利濫用原則規(guī)定于總則的權(quán)利規(guī)范下，使得總則體系非常清晰。而新民法典草案承襲這一優(yōu)點(diǎn)，可謂“青出于藍(lán)而勝于藍(lán)”。

其二，基本理論。法律行為理論是《德國(guó)民法典》的核心理論之一。而我國(guó)的實(shí)證法承襲了這一理論，并落實(shí)為“民事法律行為”。新民法典草案總則編單設(shè)一章，用第133條至第160條計(jì)28個(gè)條文規(guī)定了我國(guó)民法體系的基本理論。從條文對(duì)應(yīng)關(guān)系來(lái)看，28個(gè)條文中有22個(gè)條文與德國(guó)實(shí)證法密切相關(guān)，具體涉及的制度也較《民法通論》更接近德國(guó)法。從理論邏輯的視角，德式立法的理論邏輯為“行為能力—意思表示—契約—條件”與“期限—代理—允許與追認(rèn)”。而我國(guó)該部分立法理論邏輯則翦除了“行為能力”和“代理”，〔59〕值得說(shuō)明的是，《民法通則》中設(shè)“民事法律行為和代理”一章，似更接近于《德國(guó)民法典》的做法。然而總則編關(guān)于代理的規(guī)定不僅依據(jù)德國(guó)法進(jìn)行了修正，整合了《合同法》中的相關(guān)規(guī)定，具有更豐富的內(nèi)容（參見(jiàn)方新軍：《〈民法總則〉第七章“代理”制度的成功與不足》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》 2017年第3期），而且代理制度與“自己行為帶來(lái)自己責(zé)任”的一般法律行為原理有所差異，具有理論獨(dú)立性，因此單獨(dú)分章確有可行性。并分別歸之于“自然人”章與“代理”章；將“允許與追認(rèn)”歸于如無(wú)權(quán)代理、限制行為能力人的法律行為等具體制度中；將“意思表示”一分為二，以表意行為為核心的相關(guān)規(guī)定進(jìn)入“意思表示”節(jié)，而涉及具體效力的規(guī)定進(jìn)入“民事法律行為效力”節(jié)；并將或顯冗余的“契約”制度歸入合同編，形成了“一般規(guī)定—意思表示—法律行為效力—條件與期限”的立法邏輯。

由此觀之，德式法律行為理論的核心要旨在總則編中得以保留，具體規(guī)范的重組則體現(xiàn)了中式立法的邏輯且與《民法通則》及單行法的長(zhǎng)期實(shí)踐息息相關(guān)，體現(xiàn)了中國(guó)本土對(duì)德國(guó)民法的吸收與轉(zhuǎn)化。

其三，基本范疇。自20世紀(jì)末，學(xué)界關(guān)于法律中“何為本位”的大討論影響甚巨，脫穎而出的“權(quán)利本位說(shuō)”影響了中國(guó)包括民法在內(nèi)的立法進(jìn)程，“權(quán)利”成為部門法的基本范疇。當(dāng)然，我國(guó)仍屬民事權(quán)利理論發(fā)展的后進(jìn)國(guó)，認(rèn)真師法先進(jìn)國(guó)之立法，已成為民事立法厚積薄發(fā)之表征。19世紀(jì)末，德國(guó)法學(xué)家溫德沙伊德將“權(quán)利”認(rèn)定為私法的核心概念，隨后的《德國(guó)民法典》將之作為基本范疇貫穿始終。但是該法典并未以獨(dú)立條文、章節(jié)構(gòu)筑權(quán)利體系，而是將之蘊(yùn)含于總則與各編，形成“債”“物”“親屬”“繼承”之四分體系。我國(guó)立法承襲其要旨，并在總則編單章列明，相較于《民法通則》，新民法典草案總則編為突出對(duì)于民事權(quán)利規(guī)范的關(guān)注，將“民事權(quán)利”章列于“民事法律行為”章之前。具體權(quán)利規(guī)范如第110條皆采開(kāi)放式立法，為權(quán)利推定、新興權(quán)利創(chuàng)設(shè)留下空間。在師法德國(guó)，將權(quán)利作為基本范疇明確規(guī)定的同時(shí)，我國(guó)立法規(guī)定了涉及個(gè)人信息的相關(guān)權(quán)利，可謂與時(shí)俱進(jìn)。

關(guān)于物權(quán)編?？贾T立法史，我國(guó)《物權(quán)法》的制定與頒行可謂爭(zhēng)議紛紜、一波三折。但正是由于思想碰撞、學(xué)說(shuō)爭(zhēng)鳴，該法也成為民事單行法中質(zhì)量較高的一部分。并且，我國(guó)物權(quán)法及由之衍生的民法典的物權(quán)編的理論自洽，與師承德國(guó)實(shí)證法息息相關(guān)。從法典的邏輯體系的角度看，《德國(guó)民法典》最先采用“債物二分”的立法體系，以“債務(wù)關(guān)系法”“物權(quán)法”二編搭建了“物債二分”財(cái)產(chǎn)法體系。我國(guó)立法雖然沒(méi)有形成統(tǒng)一的債權(quán)編，但立法者依然關(guān)注到了物權(quán)、債權(quán)規(guī)范體系的差異，將物權(quán)編、合同編并立于總則編之后，基本效法了德式立法邏輯體系，與以《法國(guó)民法典》為代表的“債物一體”式的立法體系有所區(qū)別。

從物權(quán)編的基本理論角度看，采用怎樣的物權(quán)變動(dòng)模式的問(wèn)題引發(fā)了民法學(xué)界長(zhǎng)期的爭(zhēng)議。物權(quán)行為理論乃德國(guó)民法之創(chuàng)造，德國(guó)比較法學(xué)家茨威格特、克茨將“抽象物權(quán)契約理論”稱為“德意志法系的特征”，〔60〕參見(jiàn)［德］K.茨威格特、H.克茨：《“抽象物權(quán)契約”理論——德意志法系的特征》，孫憲忠譯、王曉曄校，載《外國(guó)法譯評(píng)》1995年第2期。王澤鑒將該理論所蘊(yùn)含的負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分與并立形象地比喻為“民法上的任督二脈”?！?1〕王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2014年版，第243頁(yè)。效法德式立法從而在不同程度上接受物權(quán)行為理論者甚眾，如日本實(shí)證法、臺(tái)灣地區(qū)實(shí)證法等，由于這些立法與我國(guó)民法學(xué)、民事立法淵源頗深，同《德國(guó)民法典》一并影響了《物權(quán)法》乃至民法典之物權(quán)編的基本理論取向。

事實(shí)上，我國(guó)的《物權(quán)法》及新民法典草案物權(quán)編立法過(guò)程伴隨著物權(quán)行為理論的引入與爭(zhēng)論，以孫憲忠為代表的物權(quán)行為理論支持者與以王利明、崔建遠(yuǎn)為代表的反對(duì)者均占有學(xué)術(shù)話語(yǔ)權(quán)與立法話語(yǔ)權(quán)。長(zhǎng)期的爭(zhēng)論帶來(lái)了立法上的折中。梁慧星對(duì)此作出精辟概括：“《物權(quán)法》采用了典型的德國(guó)民法的概念體系，其物權(quán)變動(dòng)模式采用法國(guó)‘債權(quán)合意主義’與德國(guó)民法‘登記生效主義’相結(jié)合的折中主義?！薄?2〕同前注〔41〕，梁慧星書，第22頁(yè)。折中主義立場(chǎng)經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間司法實(shí)踐，契合我國(guó)國(guó)情，故民法典中的物權(quán)編因循之。結(jié)合我國(guó)業(yè)已形成的“債物二分”立法體系及立法中有明顯德國(guó)法痕跡的概念的運(yùn)用，〔63〕有學(xué)者指出，“債物二分”體系本身蘊(yùn)含著負(fù)擔(dān)行為、處分行為二分的必然邏輯，作為物權(quán)行為理論的規(guī)范基礎(chǔ)。據(jù)此，我國(guó)物權(quán)制度未來(lái)將繼續(xù)向德國(guó)實(shí)證法靠攏。同前注〔58〕，朱慶育書，第34頁(yè)、第163頁(yè)。不難發(fā)現(xiàn)，這種折中主義是德式理論的中國(guó)變體。任何時(shí)代的立法均有歷史之局限，采折中主義的物權(quán)編也存在邏輯難以自洽之處，如特殊動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)問(wèn)題、所有權(quán)保留買賣問(wèn)題等，具有強(qiáng)大解釋力的德式理論將不斷為中國(guó)物權(quán)制度的完善提供理論資源。

至于具體物權(quán)的規(guī)定，新民法典草案物權(quán)編以本國(guó)經(jīng)濟(jì)制度與實(shí)踐為依托，維護(hù)國(guó)有企業(yè)資產(chǎn)，保障農(nóng)村土地承包權(quán)、宅基地土地使用權(quán)，并設(shè)立居住權(quán)保障條款，發(fā)揮了維護(hù)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序的積極作用，具有本土性、原創(chuàng)性特征。

關(guān)于合同編。新民法典草案合同編有很多條款均借鑒了《德國(guó)民法典》的內(nèi)容，如第298條對(duì)“合同中無(wú)效免責(zé)條款”的規(guī)定，就是在《德國(guó)民法典》第309條的基礎(chǔ)上制定的；還有第353條關(guān)于解除權(quán)人解除合同的法定事項(xiàng)，也是借鑒了《德國(guó)民法典》第325條“應(yīng)歸責(zé)于債務(wù)人的不能”的內(nèi)容。新民法典草案合同編借鑒德國(guó)法主要可體現(xiàn)為以下兩個(gè)方面：

其一，從條文表述的角度看，通過(guò)上述表格的整理，我們可以清晰看出我國(guó)民法典合同編中幾乎所有條文都能在德國(guó)實(shí)證法中覓得出處。同時(shí)，兩立法對(duì)于制度的表述邏輯順序也幾乎沒(méi)有差別。僅存的重要差異在于德國(guó)法將契約中要約、承諾制度置于總則之中，并在“債務(wù)關(guān)系法”設(shè)與債法原理相關(guān)的系列條文，而我國(guó)立法將債法原理列于總則，在合同編首設(shè)“通則”分編規(guī)范合同的一般問(wèn)題?！暗湫秃贤狈志幘o隨其后，效仿德國(guó)法“各種債務(wù)關(guān)系”章從買賣合同起依次規(guī)定有名合同的具體制度。

其二，從基本原理的角度看，合同制度最能體現(xiàn)法律行為理論之要旨，繼受而來(lái)的法律行為理論自然映射到合同編立法。同時(shí)，合同編與物權(quán)編奉行的折中主義理論保持一致，并且向德國(guó)的物權(quán)行為理論進(jìn)一步靠攏。這一現(xiàn)象的標(biāo)志性立法成果為刪除《合同法》第51條關(guān)于無(wú)權(quán)處分合同“效力待定”的規(guī)定，這就讓處分權(quán)的有無(wú)不再影響合同效力（起碼是負(fù)擔(dān)行為的效力）。負(fù)擔(dān)行為與處分行為在實(shí)證法層面發(fā)生了進(jìn)一步分離。因此，德國(guó)實(shí)證法對(duì)我國(guó)合同編立法產(chǎn)生了直接影響。這種影響不僅及于原理、制度，而且直指思維方式，可以想見(jiàn)，未來(lái)的合同編發(fā)展依然會(huì)與德國(guó)法相伴而行。

值得注意的是，立法者考慮到我國(guó)合同制度對(duì)于國(guó)際商貿(mào)的重要作用，我國(guó)合同立法中的不少重要制度直接采納自《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》（CISG）、《國(guó)際商事合同通則》（PICC）、《歐洲合同法》（PECL）以及英美契約法。但是，“大雜燴式”的立法資源可能帶來(lái)?xiàng)l文間表達(dá)的不統(tǒng)一乃至理解上的齟齬，例如，英美法同大陸法對(duì)合同概念的理解即有不同〔64〕參見(jiàn)韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第4版），法律出版社2018年版，第3-4頁(yè)。。

上述三編是德國(guó)法繼受最為明顯的部分，可見(jiàn)德國(guó)法輔助我國(guó)立法者搭建了新民法典的基本框架與財(cái)產(chǎn)制度的核心。余下四編以人身權(quán)保護(hù)、侵權(quán)責(zé)任追究為立法要旨，或者為我國(guó)獨(dú)創(chuàng)，或者屬本土法資源的固有領(lǐng)地，其與對(duì)外國(guó)法的繼受程度有限，下將略述其與德國(guó)民法的承繼關(guān)系。

關(guān)于人格權(quán)編。人格權(quán)編乃是我國(guó)新民法典草案之獨(dú)創(chuàng)，并曾引發(fā)諸多爭(zhēng)議。〔65〕支持者如王利明、孫憲忠等人，認(rèn)為人格權(quán)保護(hù)原則應(yīng)在民法中予以貫徹，并設(shè)立條文保障。如孫憲忠指出：“人格權(quán)獨(dú)立成編是為了貫徹人格權(quán)保護(hù)的原則,是為人格權(quán)受侵害建立請(qǐng)求權(quán)的法律基礎(chǔ),而不是要為人格權(quán)轉(zhuǎn)讓提供法律依據(jù)。”（參見(jiàn)孫憲忠：《當(dāng)前我國(guó)民法典分則編纂的幾點(diǎn)思考》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第5期）。反對(duì)者如梁慧星，認(rèn)為設(shè)立人格權(quán)編屬于畫蛇添足，完善侵權(quán)責(zé)任規(guī)則便足以保護(hù)人格權(quán)。參見(jiàn)梁慧星：《民法典編纂中的重大爭(zhēng)論——兼評(píng)全國(guó)人大常委會(huì)法工委兩個(gè)民法典人格權(quán)編草案》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第3期；參見(jiàn)梁慧星：《關(guān)于民法典分則草案的若干問(wèn)題》，載《法治研究》2019年第4期。目前確立的人格權(quán)編采取了“人格利益保護(hù)一般條款+具體人格權(quán)保護(hù)條款”的立法模式。從權(quán)利確立與保護(hù)的邏輯來(lái)看，我國(guó)承認(rèn)了源于德國(guó)法的一般人格權(quán)理論。該理論并未以條文形式列明于《德國(guó)民法典》中，而是在1954年由德國(guó)聯(lián)邦最高民事法院于著名的“讀者來(lái)信案（Leserbrief）”中將該理論通過(guò)判例實(shí)證化。并且，《德國(guó)民法典》第823條（侵權(quán)行為節(jié)首條）通過(guò)規(guī)定“其他權(quán)利”受到侵害可得救濟(jì)的開(kāi)放式立法，為人格權(quán)訴訟確立了請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。相對(duì)于德國(guó)以救濟(jì)為導(dǎo)向性的立法模式，新民法典草案人格權(quán)編“一般規(guī)定”章與總則“民事權(quán)利”章直接確立了一般人格權(quán)理論。除此之外，在其后章節(jié)中以正面列舉的方式分別規(guī)定了生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)及隱私權(quán)等具體人格權(quán)。該立法模式不僅承繼了源自德國(guó)的一般人格權(quán)理論，擴(kuò)張了人格權(quán)利保障范疇，而且將我國(guó)司法實(shí)踐中存在的具體人格權(quán)訴求固定化。更重要的是，人格權(quán)編的確立使我國(guó)憲法中規(guī)定的公民基本權(quán)利落實(shí)于“可訴”的法律規(guī)范體系。

關(guān)于婚姻家庭編與繼承編?！痘橐龇ā纷鳛槲覈?guó)最早一批民事立法，是為了改造所謂“封建婚姻家庭制度”，而以《蘇俄婚姻、家庭及監(jiān)護(hù)法典》與革命根據(jù)地時(shí)期的相關(guān)規(guī)范為藍(lán)本制定而成的。由于《蘇俄民法典》將親屬法排除在法典體系之外，親屬法均以單行法為形式，我國(guó)效法蘇聯(lián)的立法模式使得婚姻法長(zhǎng)期游離于民法體系之外。隨著盲從蘇式立法的乖謬得到糾正以及引入德國(guó)民法理論，學(xué)界傾向于依據(jù)德國(guó)民法五編制體系，將親屬法、繼承法納入民法體系中。從而新民法典草案中獨(dú)立的婚姻家庭編與繼承編應(yīng)運(yùn)而生，分別對(duì)應(yīng)《德國(guó)民法典》的親屬法編與繼承法編。依據(jù)上述表格的整理可以看出，我國(guó)民法典草案中親屬編與繼承編的條文與德國(guó)法的對(duì)應(yīng)關(guān)系遠(yuǎn)遜于前三編。不僅條文數(shù)量方面遠(yuǎn)低于《德國(guó)民法典》的對(duì)應(yīng)編，〔66〕構(gòu)成民法典婚姻家庭編主要立法資源的《婚姻法》《收養(yǎng)法》相對(duì)于德日親屬法較為粗陋，由此導(dǎo)致了以立法資源匯編形式立法的婚姻家庭編“以簡(jiǎn)單的法律條文來(lái)調(diào)整復(fù)雜的親屬關(guān)系，必然是掛一漏萬(wàn)，不符合現(xiàn)實(shí)生活需求”。參見(jiàn)楊立新：《我國(guó)親屬制度改革的進(jìn)展、問(wèn)題與對(duì)策——〈民法典婚姻家庭編（草案·三審稿）〉述評(píng)》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》2019年第6期。立法借鑒也主要停留在體系與條文邏輯層面。

由于婚姻家庭制度、繼承制度所涉及的法律關(guān)系具有人身屬性，不同群體、國(guó)別間的歷史、風(fēng)俗、司法傳統(tǒng)等因素的差異使得具體制度層面的繼受難度遠(yuǎn)大于財(cái)產(chǎn)法繼受。例如，一國(guó)婚姻家庭制度往往蘊(yùn)含獨(dú)特的倫理價(jià)值，中國(guó)婚姻立法應(yīng)關(guān)注保護(hù)家庭完整性與提倡承擔(dān)家庭責(zé)任，否則以家為單位的社會(huì)基層秩序?qū)⑹艿綐O大沖擊?！?7〕參見(jiàn)李擁軍、雷蕾：《論我國(guó)婚姻家庭關(guān)系的倫理價(jià)值與立法表達(dá)——以〈民法典（婚姻家庭編）〉制定為背景》，載《政法論叢》2019年第2期。新民法典草案中此二編的立法者關(guān)注到上述問(wèn)題, 將之前的單行立法與實(shí)踐中應(yīng)對(duì)司法問(wèn)題而形成的大量司法解釋予以匯編，〔68〕參見(jiàn)冉克平：《論〈民法典婚姻家庭編（草案）〉的體系、內(nèi)容及其完善》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2019年第6期。形成了具有中國(guó)特色的婚姻家庭制度，而繼承編亦然。這種立法資源匯編式的立法在一定程度上遵循了我國(guó)該領(lǐng)域的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)與民眾常行的規(guī)范體系，同時(shí)也為日后的立法進(jìn)步留下空間。

關(guān)于侵權(quán)責(zé)任編。新民法典草案侵權(quán)責(zé)任制度獨(dú)立成編，這與《德國(guó)民法典》將其規(guī)定于“債務(wù)關(guān)系法”一章迥異。依據(jù)債法原理，侵權(quán)行為之債被認(rèn)為是法定之債的一種，因而《德國(guó)民法典》將關(guān)于侵權(quán)行為的相關(guān)條文收錄于“債務(wù)關(guān)系法”一編，并作為第二十七節(jié)，與不當(dāng)?shù)美o(wú)因管理等法定之債相關(guān)制度并列。

我國(guó)民法典將“侵權(quán)行為”單列一編或許出于如下考量：其一，從立法邏輯出發(fā)，我國(guó)民法以權(quán)利保護(hù)為立法邏輯主干，總則編之后各編以財(cái)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)等權(quán)利為主體，侵權(quán)行為編則作為“權(quán)利保障性”制度列于篇末。其二，從立法技術(shù)出發(fā)，侵權(quán)責(zé)任作為特別的法定之債，有獨(dú)立的理論構(gòu)建與系列制度，例如，依據(jù)社會(huì)福利考量而設(shè)立的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任等。相較于《德國(guó)民法典》以31條規(guī)定侵權(quán)行為制度，新民法典草案中獨(dú)立成編的立法模式可以容納更多條文，更具體系性、全面性。其三，從立法背景出發(fā)，《侵權(quán)行為法》已實(shí)行近十年，成功成為維護(hù)人民群眾生命、財(cái)產(chǎn)權(quán)益之制度保障，將之雕琢后納入民法典體系作為一編不僅節(jié)約了重新規(guī)劃體系以實(shí)現(xiàn)自洽的理論難題，節(jié)約了立法資源，而且遵循了實(shí)踐傳統(tǒng)，使民法典與單行法在運(yùn)行中順利對(duì)接。

獨(dú)立成編的侵權(quán)責(zé)任制度并不意味侵權(quán)責(zé)任法完全脫離德式債法體系?？倓t編“民事權(quán)利”章將侵權(quán)行為的后果規(guī)定為債權(quán)，承認(rèn)了債法體系包含對(duì)侵權(quán)行為的規(guī)定，同時(shí)侵權(quán)責(zé)任編外的其余各編為侵權(quán)行為追責(zé)提供了請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。如此，侵權(quán)責(zé)任編的核心目的聚焦于確定民事責(zé)任，成為“侵權(quán)損害賠償法”。楊立新稱該體系為“侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)歸屬于債權(quán)、侵權(quán)損害賠償責(zé)任歸屬于民事責(zé)任的雙重體制”?！?9〕楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法回歸債法的可能及路徑——對(duì)民法典侵權(quán)責(zé)任編草案二審稿修改要點(diǎn)的理論分析》，載《比較法研究》2019年第2期。與此同時(shí)，我國(guó)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的四要件理論也來(lái)自德國(guó)法，其中“加害行為違法性”要件為德式侵權(quán)行為理論之特征。該理論由德國(guó)法學(xué)家耶林在1867年所創(chuàng)造，〔70〕參見(jiàn)［德］埃爾溫·多伊奇、漢斯-于爾根·阿倫斯：《德國(guó)侵權(quán)法——侵權(quán)行為、損害賠償及痛苦撫慰金》（第5版），葉名怡、溫大軍譯、劉志陽(yáng)校，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第39頁(yè)。直接影響了《德國(guó)民法典》第823條的確立。對(duì)比該條與新民法典草案第1165、1166條，兩立法均采以過(guò)錯(cuò)責(zé)任為原則、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任為例外的歸責(zé)原則。

值得注意的是，兩法典中關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的“一般規(guī)定”具有相似性，但德國(guó)民法典沒(méi)有詳細(xì)規(guī)定“具體侵權(quán)責(zé)任”，諸如藥品生產(chǎn)致害、航空器致害等責(zé)任追究制度均被規(guī)定于單行法之中。我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》在立法時(shí)借鑒了《歐洲民法典草案》（DCFR）的“一般條款＋特別列舉”模式，免除額外立法的煩冗，而新民法典草案侵權(quán)責(zé)任編沿襲了這一做法。不過(guò)，立法形式上之不同難掩中德兩國(guó)侵權(quán)責(zé)任制度之間的源流關(guān)系，隨著社會(huì)本位浪潮的推動(dòng)，未來(lái)兩國(guó)侵權(quán)責(zé)任制度的交融將會(huì)更為頻繁、深入。

四、中德法律文明交流的歷史反思

2020年是中國(guó)民法典起航元年，也是《德國(guó)民法典》歷經(jīng)風(fēng)雨的120周年，我們?cè)跉g欣新時(shí)代民事立法走向新篇章的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)對(duì)中德之間這一段法律文明交流歷程予以反思：先賢們何以選擇德國(guó)民法科學(xué)作為主要繼受對(duì)象？我們從這次繼受歷程中獲得了怎樣的經(jīng)驗(yàn)？回望過(guò)去是為了更好地面對(duì)未來(lái)，隨著全球化進(jìn)程的加速，我國(guó)法律發(fā)展難免與其他法律文明產(chǎn)生碰撞、交融。因此，中德法律文明交流的經(jīng)驗(yàn)彌足珍貴。

（一）我國(guó)選擇《德國(guó)民法典》為立法師范的動(dòng)因

我國(guó)各位法學(xué)先驅(qū)選擇《德國(guó)民法典》作為繼受對(duì)象并不是因?yàn)樵摲ā氨M善盡美”，而是“瑕不掩瑜”。事實(shí)上，與具有革命性的《法國(guó)民法典》相比，《德國(guó)民法典》顯屬晚進(jìn)者，而且固守著綿延近千年的羅馬法的《學(xué)說(shuō)匯纂》體系，有評(píng)論者譏諷其為自由主義、啟蒙運(yùn)動(dòng)、理性法和羅馬學(xué)說(shuō)匯纂法學(xué)的晚熟果實(shí)。雖然許多人對(duì)其提出批評(píng)并呼吁改革，但《德國(guó)民法典》在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)沒(méi)有發(fā)生變動(dòng)。除穩(wěn)定性之外，《德國(guó)民法典》受到我國(guó)民事立法者、民法研究者青睞的原因還有以下四個(gè)方面：

其一，潘德克頓理論指導(dǎo)下的《德國(guó)民法典》具有概念化、體系化的優(yōu)點(diǎn)，符合我國(guó)民法典編纂的需要。自1986年《民法通則》制定以來(lái)，我國(guó)民事立法采取先單行法，后法典化的立法規(guī)劃。而不同的民事單行立法易出現(xiàn)理論上的不統(tǒng)一，乃至表達(dá)上的差異性。單行法編纂可以允許“百花齊放”，但民法典則需“氣脈貫通”。這在語(yǔ)言表達(dá)層面反映為概念化，在篇目安排上反映為體系化，而《德國(guó)民法典》恰具此二點(diǎn)特征。德國(guó)法的概念抽象能力居于各國(guó)立法前列，“法律行為”這一一般性法律概念乃潘德克頓法學(xué)派的重要貢獻(xiàn)，諸如“負(fù)擔(dān)行為”“處分行為”的概念及倚之為核心的制度體系成為德國(guó)民法科學(xué)的特色。具體條文排布嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致、邏輯嚴(yán)密，并且運(yùn)用眾多互引條文、概念術(shù)語(yǔ)，使得條文不繁卻包羅萬(wàn)象。我國(guó)本次編纂的民法典吸取德式法典編纂的優(yōu)秀經(jīng)驗(yàn)，所形成的最終文本已擺脫民事單行法“各自為政”的局面，達(dá)到了精確統(tǒng)合民事法律體系的立法目的。

其二，德國(guó)民法典所體現(xiàn)的“國(guó)家統(tǒng)一性”的追求，與我國(guó)立法需求相契合?！兜聡?guó)民法典》頒布之前的德國(guó)各地區(qū)以習(xí)慣法為主要法律淵源，夾雜內(nèi)容不同的地方立法。隨著德意志在1871年統(tǒng)一，民眾交往日益頻繁，行為規(guī)范的差異為民眾民事活動(dòng)帶來(lái)不便，也為司法裁判提出難題。同時(shí)，當(dāng)時(shí)的德國(guó)正由封建社會(huì)直接進(jìn)入帝國(guó)主義社會(huì)，社會(huì)形態(tài)變化挑戰(zhàn)了原有法律的規(guī)范體系。為緩解該局面，統(tǒng)一民事法律制度成為上至立法精英，下達(dá)黎民的愿望。正如拉倫茨在其作《德國(guó)民法通論》中提出，德國(guó)制定統(tǒng)一的民法典，一方面為了“克服各地區(qū)適用不同法律產(chǎn)生的障礙”，另一方面為了“國(guó)家統(tǒng)一性的追求”。〔71〕同前注〔14〕，［德］卡爾·拉倫茨書，第15-24頁(yè)。與統(tǒng)一后的德國(guó)類似，我國(guó)為多民族統(tǒng)一國(guó)家，民法典的編纂具有宣示統(tǒng)一性、團(tuán)結(jié)性的政治意義，也直接影響民事活動(dòng)在統(tǒng)一規(guī)則下進(jìn)行、司法機(jī)關(guān)依據(jù)統(tǒng)一規(guī)則裁判，如此也有利于和諧穩(wěn)定的法治社會(huì)的建立。

其三，德國(guó)民法的法典化特征，與我國(guó)立法傳統(tǒng)相契合。自戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，中華民族就逐漸形成成文法傳統(tǒng)，如《唐律疏議》《宋刑統(tǒng)》《大明律》等，統(tǒng)一的時(shí)代具有統(tǒng)一的成文法已成為中國(guó)民眾的思維習(xí)慣。但成文法尚不等同于法典化，例如，英國(guó)法以普通法為核心，源于習(xí)慣、判例，作為裁判重要依據(jù)的判例集難稱法典。中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的核心法律形式，如律、令、格、式皆為法典，立法者將法律條文以系統(tǒng)化、邏輯化、體系化的形式加以整合，這一中國(guó)傳統(tǒng)法律編纂的習(xí)慣同德國(guó)法典化立法不謀而合。

正所謂“習(xí)慣成自然”，《德國(guó)民法典》的某些制度在我國(guó)被長(zhǎng)期學(xué)習(xí)、行用，而成為民眾生活、司法裁判的重要依據(jù)，完成了本土化。并且，我國(guó)民事單行法、草案也多以德國(guó)法為藍(lán)本。如2007年頒布的《物權(quán)法》第230條列舉了有關(guān)擔(dān)保物權(quán)的諸多規(guī)定，也是在借鑒了《德國(guó)民法典》第273、320條的基礎(chǔ)上制定的，而擔(dān)保物權(quán)的此類規(guī)定又被民法典草案物權(quán)編所吸收。考慮到立法效率、立法成本和法律穩(wěn)定性等問(wèn)題，新民法典草案中各編對(duì)于以往具體制度的規(guī)定，若無(wú)特殊需要，盡量不予變動(dòng)，這就造成了仍有大量體現(xiàn)對(duì)德國(guó)法移植的部分。

其四，德國(guó)民法的理論性使其輸出能力很強(qiáng)，我國(guó)民法學(xué)界已經(jīng)形成對(duì)德國(guó)民法的研究風(fēng)氣，這使得受托起草中國(guó)民法典的學(xué)者，在編纂法典草案的過(guò)程中，長(zhǎng)于從德國(guó)民法中找尋方案。1998年3月，全國(guó)人大常委會(huì)委托9位專家成立民法起草工作小組，負(fù)責(zé)民法典草案的準(zhǔn)備工作，其中梁慧星受托起草總則編、債法總則編、合同編；王利明受托起草人格權(quán)編；唐德華受托起草民事責(zé)任編；鄭成思受托起草知識(shí)產(chǎn)權(quán)編；巫昌楨受托起草親屬編、繼承編等?！?2〕同前注〔40〕，梁慧星文，第52頁(yè)。近年，又有大批研究德國(guó)民法學(xué)的學(xué)者加入了民法典的編纂。從他們所主編的民法典草案建議稿，尤其是物權(quán)法草案建議稿等中可以看出，有大量疑難的法律問(wèn)題，都是在比對(duì)《德國(guó)民法典》的相關(guān)規(guī)定，經(jīng)過(guò)重重的分析與推演，再構(gòu)想出合理的方案的。

（二）中德法律文明交融的歷史經(jīng)驗(yàn)

回顧上述《德國(guó)民法典》及民法理論對(duì)中國(guó)民法學(xué)界的影響，我們可以從中體驗(yàn)到諸多中德法律文明交融的歷史經(jīng)驗(yàn)。

第一，法律文明的交融需秉承開(kāi)放、包容的心態(tài)，以推動(dòng)本國(guó)法治發(fā)展為根本出發(fā)點(diǎn)?；仡欀袊?guó)民事立法史，對(duì)待他國(guó)法律的心態(tài)與本國(guó)法治文明之發(fā)達(dá)性息息相關(guān)。盛唐繁榮，《唐律疏議》定有“化外人相犯”條，包容他國(guó)法律；清季傾頹，統(tǒng)治者一度視西方法律文明為寇仇。我國(guó)民法典在建國(guó)后很長(zhǎng)一段時(shí)間也僅師法《蘇俄民法典》，視西方法治為“資本主義糟粕”，帶來(lái)了民事立法的大停滯，直至改革開(kāi)放才有所好轉(zhuǎn)。新時(shí)代下，我國(guó)領(lǐng)導(dǎo)階層和法界精英已經(jīng)在以下觀念上達(dá)成共識(shí)：堅(jiān)持從我國(guó)實(shí)際出發(fā)，不等于關(guān)起門來(lái)搞法治。法治是人類文明的重要成果之一，法治的精髓和要旨對(duì)于各國(guó)國(guó)家治理和社會(huì)治理具有普遍意義，我們要學(xué)習(xí)借鑒世界上一切優(yōu)秀的法治文明成果。

第二，法律文明的交融渠道多元，需避免單一繼受。從歷史經(jīng)驗(yàn)中可以看出，我國(guó)對(duì)他國(guó)法律文明的繼承呈現(xiàn)出從單一繼受到多元繼受的過(guò)程。以《德國(guó)民法典》為例，其縱然成果豐碩，有著深刻的借鑒意義，但也不可避免存有抽象深?yuàn)W、難以理解的缺陷。因此，我國(guó)新時(shí)代民法典的完善乃至將來(lái)的立法活動(dòng)，可以吸收大陸法系立法、英美法系立法，乃至國(guó)際規(guī)章中適合自己、有利于自己的立法經(jīng)驗(yàn)，做到只要對(duì)自身發(fā)展有益的，都可以為我所用。當(dāng)然，本次民法典編纂也為之后的立法敲響了警鐘，“多元繼受”需“一元表達(dá)”相輔助，否則“萬(wàn)國(guó)造”的法律體系必然帶來(lái)學(xué)習(xí)、理解與適用的困難。

第三，法律文明的交融需結(jié)合中國(guó)實(shí)際，予以變通。以民法典的編纂為例，民法典并非民事法律匯編，編纂應(yīng)結(jié)合當(dāng)下國(guó)情，保證其基礎(chǔ)地位與高度穩(wěn)定性。同時(shí)，編纂并非簡(jiǎn)單的排列組合，不僅需要通過(guò)科學(xué)的立法技術(shù)加以統(tǒng)一整合，還需結(jié)合中國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)的司法習(xí)慣，重視民間法、習(xí)慣法的調(diào)節(jié)作用，兼包并蓄、博采眾長(zhǎng)。《德國(guó)民法典》對(duì)于某些地方習(xí)慣法的翦除尚且引起諸多質(zhì)疑，相對(duì)于此，我國(guó)幅員遼闊、民族眾多，統(tǒng)一民事立法難免引起習(xí)慣的沖突。在立法、司法中增添“本土法治資源”是國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的必然要求。

第四，法律文明的交融需揚(yáng)長(zhǎng)避短，不能全盤吸收。德國(guó)民法典博大精深、璀璨奪目，卻也有受到詬病的地方，它被稱為“全世界最難懂的民法典”。德國(guó)作家路德維?！ね旭R（Ludwig Thoma,1867—1921）曾這樣諷刺德國(guó)民法典：“國(guó)王所述邦法院的阿洛伊絲·埃申貝格爾（Alois Eschenberger），是個(gè)不錯(cuò)的法學(xué)家，但他在別的方面智力一般。（因?yàn)椋┧麖牟魂P(guān)心事物的本質(zhì)，他唯一關(guān)心的只是，這個(gè)事情應(yīng)該歸涉到哪個(gè)法律下面去”?！?3〕［德］迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第31頁(yè)。這體現(xiàn)出德國(guó)民法典過(guò)度抽象、深?yuàn)W的語(yǔ)句下所存在的，法律與實(shí)際相脫離的問(wèn)題。因此，在法律語(yǔ)言學(xué)、法教義學(xué)興盛的當(dāng)下，我們亦不能忽視法律的目標(biāo)，以及法律所針對(duì)的生活情況、所須解決的社會(huì)問(wèn)題，揚(yáng)長(zhǎng)避短，才能為中國(guó)法治的發(fā)展帶來(lái)長(zhǎng)久裨益。

五、結(jié)語(yǔ)

在近代民法文明進(jìn)步的歷程中，1804年法國(guó)民法典率先開(kāi)創(chuàng)了近代民法文明的歷史進(jìn)程。之后，1900年德國(guó)民法典的頒布，使人類近代民法文明進(jìn)入了一個(gè)輝煌的時(shí)代。德國(guó)民法典以其先進(jìn)的立法理念，完整的五編制體系，明確清晰的概念術(shù)語(yǔ)，詳盡系統(tǒng)的內(nèi)容規(guī)定，以及周密精致的結(jié)構(gòu)布局，成為20世紀(jì)以后各國(guó)民事立法的楷模。自清末伊始，我國(guó)開(kāi)始借鑒德國(guó)民法的內(nèi)容，不論直接抑或間接借鑒，借鑒的成果卻永遠(yuǎn)保留在《大清民律草案》《中華民國(guó)民法》《中華人民共和國(guó)民法典（草案）》等立法成果，乃至這120年的學(xué)術(shù)研究長(zhǎng)河中?？梢哉f(shuō)，我國(guó)民法的發(fā)展進(jìn)程始終少不了對(duì)德國(guó)民法的吸收與借鑒。

120年來(lái)，中國(guó)對(duì)德國(guó)民法的吸收正是世界法律文明交流的體現(xiàn)。中國(guó)法文明作為世界法文明的一部分，在不斷吸收他國(guó)法文明的基礎(chǔ)上發(fā)展至今。而吸收的過(guò)程伴隨著實(shí)體法或者相關(guān)學(xué)術(shù)理論的不斷變化，以適應(yīng)不同國(guó)情下的需要。誠(chéng)然，法律文明的交流在當(dāng)今時(shí)代是不可避免的，作為法治發(fā)展的后進(jìn)國(guó)，中國(guó)法律文明的進(jìn)步不能離開(kāi)向其他法律文明吸取優(yōu)秀的成果。“他山之石，可以攻玉”，借鑒他人的優(yōu)秀成果以完善自己，這會(huì)在許多方面使得法治進(jìn)程事半功倍。但不論是法律文明移植還是吸收、借鑒、轉(zhuǎn)化，中華法律文明的發(fā)展要結(jié)合我國(guó)自身的實(shí)踐。外來(lái)法律文明一經(jīng)吸收，國(guó)家法秩序?qū)⒁蛑l(fā)生變化，因此，培植配套的社會(huì)共識(shí)是外國(guó)法律文明落戶中國(guó)的重要條件。正如孟德斯鳩所說(shuō)：“為某一國(guó)人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國(guó)人民的?！薄?4〕［法］孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書館2005年版，第7頁(yè)。即便如此，法律文明交流之本身，實(shí)也推動(dòng)了交流國(guó)間法律文明的進(jìn)步與發(fā)展，在交流中，當(dāng)代學(xué)人應(yīng)當(dāng)反思，如何讓吸收借鑒的經(jīng)驗(yàn)更為長(zhǎng)久，更能為后世所用。顯然，這項(xiàng)事業(yè)不能“畢其功于當(dāng)代”，有待法律文明間不斷的交流碰撞，也有待法律文明自身的反躬自省！