●鄭曉珊

一、問題的緣起

“過勞死”（Karoshi）一詞原生于日本，因20世紀70～80年代極具影響的過勞死社會運動而為人所熟識，用以代指“因過度工作而致之死亡”?！?〕See Katsuo Nishiyama, Jeffrey V.Johnson, Karoshi—Death from Overwork: Occupational Health Consequences of Japanese Production Management, International Journal of Health Services, Vol.27:04, p.625-641（1997）.后來該詞被立法援用，特指“因過重業(yè)務(wù)負擔(dān)促發(fā)（職業(yè)性）心腦血管疾病而導(dǎo)致的死亡”〔2〕日本「 過労死等防止対策推進法」第2條參照?；蛴谰眯詣趧幽芰适??！?〕上畑鐵之丞『過労死の研究』（ブランニングセンター，1993年） 2頁參照。在廣義上，其還可包含過勞自殺。

在美、日、韓等國，以上情形多可納入職業(yè)病救濟。然在我國，它們卻常常游離于法律保護之外，僅有“在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡 ”之情形，可憑借《工傷保險條例》第15條第1款（以下簡稱“48小時條款”）之規(guī)定被視同工傷。該條款雖便捷易行，可繞過比較法上錯綜復(fù)雜的職業(yè)因果考察，卻終有缺漏——面對超出48小時限度外的諸多工作關(guān)聯(lián)性發(fā)病，大多束手無策，即便它們確實源于工作壓力。為了彌補這些漏洞，司法層面曾為多重擴張。最高人民法院就曾借雇主利益，將工作崗位的范圍擴展到勞動者私自在家加班之情形，并借特殊舉證規(guī)則，將原本“不詳”的發(fā)病時間推定為工作時間。〔4〕參見俞俊杰訴海南省人力資源和社會保障廳工傷認定行政確認、行政復(fù)議案，最高人民法院（2017）最高法行申6467號行政裁定書。各地方法院也常借工作起因，將發(fā)病時間前推至先兆癥狀之出現(xiàn)，〔5〕參見湖南三尖農(nóng)牧有限責(zé)任公司與常德市人力資源和社會保障局社會保障行政確認案，湖南省常德市中級人民法院（2015）常行終字第18號行政判決書。將死亡時間擴展至確無存活可能的診斷時點，〔6〕參見羅江華訴贛州市人力資源和社會保障局工傷認定行政確認案，江西省贛州市中級人民法院（2013）贛中行終字第126號行政判決書?；?qū)⒐ぷ鲿r間拉伸到工會活動結(jié)束后的集體就餐時間，甚至中途離席外出接女友到來的時間，〔7〕參見莊培德不服南京市人力資源和社會保障局工傷行政確認案，江蘇省南京市中級人民法院（2011）寧行終字第72號行政判決書。等等。

但是，這類延展始終有限，仍有大量過勞受害者無法依此小幅延展獲得救濟。比如，因“搶救”超時過多（33天）實在無法擴張進“48小時內(nèi)”要件的敬業(yè)醫(yī)生昌克勤、過勞猝死在上下班途中（非工作崗位）的天涯論壇副總編金波，以及始終處于救濟真空的富士康“十四連跳”等。頻發(fā)的過勞事件加上媒體的大力報道，逐漸催生出強勁的“問題流”“政策流”，使“48小時條款”連年躋身“兩會”熱點，成為整部《工傷保險條例》中關(guān)注度最高、質(zhì)疑聲最大的一款?！?〕僅2017年第十二屆全國人大四次會議就有1421、2918、8524、8840等四項議案矛頭直指該款。若不謹慎處之，前述源流還可能加速醞釀，甚至形成“政治流”，或重演日式自下而上的社會立法運動。在每年60萬“過勞”大軍的關(guān)注與支持下，〔9〕參見《我國每年“過勞死”60萬人》，載人民網(wǎng)2016年12月12日，health.people.com.cn/n1/2016/1212/c14739-28941230.html。其影響將不容小覷。

此時，法律人必須直面問題，探索出路，特別為那些超出“48小時條款”涵攝，卻明顯起因于工作的“過勞—發(fā)病”案型尋得救濟出路。這既涉及比較法經(jīng)驗之甄選與借鏡，也少不了對我國工傷、職業(yè)病認定（診斷）之本土環(huán)境的全盤考察，尤需綜合權(quán)衡“目錄擴張”“解釋擴張”“視同擴張”三個備選方案各自可能遭遇的實體性障礙與程序性摩擦，于全面斟酌其具體可行的空間后再作謹慎抉擇。

二、傳統(tǒng)職業(yè)病進路及其制度性障礙

（一）職業(yè)病目錄體系之實體性障礙

將“過勞死”納入職業(yè)病救濟，屬比較法經(jīng)驗之主流。我國臺灣地區(qū)即效仿日、韓，將其視為職業(yè)病，并附有詳盡的“職業(yè)促發(fā)腦血管及心臟疾?。ㄍ鈧麑?dǎo)致者除外）之認定參考指引”。美國亦采同一思路，強調(diào)應(yīng)根據(jù)工作因素之具體貢獻度，為個案判斷?！?0〕See Dept.of Health, Education, and Welfare, Public Health Service Center for Disease Control, National Institute for Occupational Safety and Health（NIOSH）, A Guide to the Work-relatedness of Disease, revised ed.DHEW（NIOSH） Publication, Chapter V.這個“貢獻度”將直接指向工作與發(fā)病間的因果關(guān)聯(lián)，其中既包括疾病形成要因上的關(guān)聯(lián)，也包括其惡化要因上的關(guān)聯(lián)，二者共同構(gòu)成判斷其“工作內(nèi)外”及“補償與否”的關(guān)鍵樞機，即采原因中心主義。畢竟職業(yè)病保護之本旨即在于為那些罹患“與工作緊密相關(guān)，或者由工作環(huán)境所引起”之疾病的勞動者提供必要的補償?！?1〕同前注〔10〕，NIOSH文，第15-17頁；ILO: List of Occupational Diseases （revised 2010）, Part II, p.7.至于其最終發(fā)病是否處于工作時間、工作崗位，則幾乎無關(guān)緊要。

我國《職業(yè)病防治法》同樣秉承前述主旨，將職業(yè)病定義為“勞動者在職業(yè)活動中，因接觸粉塵、放射性物質(zhì)和其他有毒、有害因素而引起的疾病”。此時，若采擴張解釋，將其他“有害因素”擴展及工作組織、工作安排、工作內(nèi)容，同時將“引起”疾病擴展及引起惡化，即可基本將“過勞死”（及“過勞自殺”）融入其中。將其解釋為由不適當(dāng)?shù)墓ぷ鹘M織、安排、內(nèi)容，使勞動者承受過重的工作壓力，并由該壓力引起基礎(chǔ)性疾?。ㄖ饕切哪X血管疾病）的加速惡化、發(fā)病，甚至死亡，是為擴展型職業(yè)病。在法律解釋上，此等擴展并不為過。

但問題是，在職業(yè)病認定的實踐中，前述立法定義通常并不直接作為“定案依據(jù)”，其診斷、鑒定必須圍繞勞動、衛(wèi)生部門另行制定的“職業(yè)病分類目錄”（以下簡稱“目錄”）展開。從某種意義上說，這一“目錄”才是職業(yè)病判定的真正依據(jù)，并由它負責(zé)將符合職業(yè)因果（醫(yī)學(xué)）推定的疾病種類“全面”列出。之后，具有相應(yīng)職業(yè)暴露史的勞動者，若罹患對應(yīng)疾病，即可僅依“目錄”推定其具有工作起因，進而省略掉復(fù)雜、棘手的流行病學(xué)（因果）證明難題?！?2〕同上注，ILO文，第7頁。而立法定義則大抵淪為輔助“目錄”制定的導(dǎo)向型條款，并不單獨適用。此時要擴展救濟，“目錄”才是關(guān)鍵，但“目錄”之制定、更新與擴展又必須遵循其自身固有的規(guī)律及限度：歷史地看，它只能納入那些為人們所熟知，且具有充分流行病學(xué)確證、久經(jīng)考驗的工作關(guān)聯(lián)性疾??；政治地看，它也只能載入那些經(jīng)過勞資雙方反復(fù)博弈、終成共識的“最低”保障項目。也就是說，需要經(jīng)歷雙重的考驗。

目前，在正向上，醫(yī)學(xué)領(lǐng)域早已有成熟的研究確證，指明過大的工作壓力（包括由工作形態(tài)、工作性質(zhì)、負荷程度、大量加班及輪班等因素形成的壓力）與心腦血管疾病的發(fā)病及死亡間具有高度相關(guān)性，其足以成為該類疾病的誘因，〔13〕See Houtman, I.L.D., Work-related Stress, European Foundation for the Improvement of Living a Working Conditions 2005；Fumio Kobayashi, Job Stress and Stroke and Coronary Heart Disease, Japan Medical Association Journal, Vol.47:5, p.222-226（2004）.貢獻度達23%。〔14〕參見我國臺灣地區(qū)“職業(yè)促發(fā)腦血管及心臟疾?。ㄍ鈧麑?dǎo)致者除外）之認定參考指引”（2010）。在政治層面，這一影響力已促使“因工作組織而引發(fā)的生理與心理疾病”成為國際勞工組織（ILO）職業(yè)病目錄（2010）繼續(xù)修改、完善過程中難以回避的未來議題。世界衛(wèi)生組織（WHO）亦將其作為威脅全球勞動者健康的職場因素，并倡導(dǎo)雇主采取有效的預(yù)防對策，消除相關(guān)威脅。〔15〕See World Health Organization （WHO）, Workers’ Health: Global Plan of Action （WHA 60.26）, 23 May 2007.在反向上，過勞傷害與現(xiàn)有“目錄”體系所堅守的職業(yè)因果標(biāo)準之間仍存在顯著差距，“目錄”所秉持的乃是一種近乎純粹的職業(yè)因果關(guān)聯(lián)，如長期接觸有害化學(xué)物質(zhì)的勞動者罹患該種化學(xué)品中毒，從事粉塵性工作的勞動者罹患塵肺，從事爆破性工作的勞動者罹患爆震聾，等等。雖然日常生活中勞動者也有少數(shù)機會可能觸及這些有害因素，但比起職業(yè)接觸，其生活接觸的幾率與程度皆微乎其微，職業(yè)幾乎是罹患前述疾病的絕對原因或唯一原因。就連新近列入“目錄”的職業(yè)性艾滋病，其診斷標(biāo)準都會徹底排除掉所有私人原因感染該病之可能，僅限于從事特定職業(yè)，且工作性意外接觸24小時內(nèi)檢測HIV抗體為陰性，隨訪期內(nèi)HIV抗體陽轉(zhuǎn)的接觸者，此際，該接觸與患病之間的因果關(guān)聯(lián)度近乎百分之百。

但在“過勞死”情形中，其職業(yè)因果則單薄得多，平均僅為23%。醫(yī)學(xué)上亦認為，職業(yè)并非直接形成心腦血管疾病的要因。〔16〕同前注〔14〕。除了工作因素外，其致病威脅更多來自個人生活（占77%，具體因素及其影響力程度請參見下表3）。就算剝離工作，其自然惡化、發(fā)病的危險性仍然很高，工作僅是個小概率原因。此際，若將其貿(mào)然歸入職業(yè)病目錄，似乎亦欠妥當(dāng)。只有當(dāng)個案中足以排除其他因素，確定工作是導(dǎo)致個體疾病發(fā)生“超過自然過程之顯著惡化”〔17〕所謂“自然過程”系指血管病變在老化、飲食生活、飲酒、抽煙習(xí)慣等日常生活中逐漸惡化的過程。的主要原因時，該發(fā)病才可能被納入職業(yè)性疾病，但它仍然不同于傳統(tǒng)職業(yè)病，而只是所謂的個人疾病惡化型職業(yè)病，其與職業(yè)的關(guān)聯(lián)性仍然偏低。故此，在比較法上，它多被“視為”職業(yè)病者，而并非正牌的職業(yè)病。

（二）職業(yè)病診斷、鑒定的程序性阻礙

除前述實體（標(biāo)準）性障礙外，將“過勞死”納入職業(yè)病還需直面下列程序性難題。

其一，現(xiàn)行職業(yè)病診斷、鑒定（法定）程序所針對的對象僅限于“目錄”范圍內(nèi)的疾病，相關(guān)診斷標(biāo)準亦限于此?！澳夸洝敝獾男哪X血管類疾病在這一程序中連受理都存在障礙，救濟又緣何而行？

其二，現(xiàn)行醫(yī)學(xué)認定模式也很難承受過勞損害中復(fù)雜糾結(jié)的法律判斷。按照《職業(yè)病診斷通則》之要求，現(xiàn)行職業(yè)病診斷中僅需查明：（1）職業(yè)病危害因素接觸史、積累接觸水平及程度是否到達醫(yī)學(xué)上的致病臨界值；（2）勞動者是否罹患該相關(guān)疾病。若此二者皆獲滿足，則患病與職業(yè)接觸間的因果關(guān)系將不證自明，無需另行作出法律判斷。正因如此，它才采“純醫(yī)學(xué)”模式：其認定機構(gòu)為醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)及衛(wèi)生行政部門，具體執(zhí)行者必須為執(zhí)業(yè)醫(yī)師，鑒定專家?guī)煲嘁葬t(yī)師及醫(yī)療衛(wèi)生領(lǐng)域的專家為主。所以說，稱之為醫(yī)學(xué)診斷、醫(yī)學(xué)鑒定并不為過。

但是，“過勞死”之職業(yè)關(guān)聯(lián)性認定，遠非醫(yī)學(xué)診斷所能為。首先，其病因不再是單純的職業(yè)接觸，更多涉及廣泛、復(fù)雜的個人生活。若要判斷其職業(yè)因果，就必須在多重危險因素中作出比較和權(quán)衡。只有當(dāng)職業(yè)因素占據(jù)相當(dāng)比例及貢獻度時，其患病、發(fā)病才能納入工傷。此中，除了醫(yī)學(xué)判斷外，還涉及諸多復(fù)雜的法律過程。即便是貌似簡單的睡眠習(xí)慣、飲食習(xí)慣，也需要經(jīng)過雙方舉證、相互質(zhì)證、辯論及認證的過程，方能判斷相關(guān)內(nèi)容的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性。在此過程中，勞資雙方往往各執(zhí)一詞，證據(jù)的認定非醫(yī)學(xué)知識所能及。如果涉及更為紛繁的家庭負擔(dān)（社會角色負擔(dān)，如另需看護、照顧重病的家庭成員），或適逢擔(dān)當(dāng)社會職務(wù)之機構(gòu)任務(wù)繁重（如需主持業(yè)主委員會的維權(quán)活動），那么認定中需要考慮的因果權(quán)衡、證據(jù)取舍將更為艱難，遠非僅靠臨床觀察、解剖所見或檢查、化驗等醫(yī)學(xué)手段能完成者。這其中隱含了深入、復(fù)雜的法律判斷，在該判斷中，認定者雖需參酌醫(yī)學(xué)見解，但這一見解既不能等同也不能替代法律因果。作為補償之基礎(chǔ)，后者的證明并不用遵循醫(yī)學(xué)診斷那種“絲毫不許存疑的自然科學(xué)上的因果律”，而只要達到法律上的某種“高度蓋然性”即可?！?8〕岡村親宜『過労死·過労自殺救済理論と実務(wù)』（旬報社，2002年）143頁參照。當(dāng)然，在是否屬于工傷的法律判斷中，也會將醫(yī)學(xué)見解作為重要參考，充分尊重其專業(yè)價值，但最終的認定結(jié)論并非必須與之保持一致。此時，醫(yī)學(xué)見解至多只能作為一種專家證言，而非是裁決結(jié)果。〔19〕具體效力仍需經(jīng)歷司法或準司法（行政）之深入審查，如美、英、德、日等國所為。換言之，就算未來能突破前述各種實體性障礙，將“職業(yè)性心腦血管疾病”寫入“目錄”，以現(xiàn)行的職業(yè)病診斷、鑒定組織（人員）及技術(shù)、程序限制，也很難直接承擔(dān)其復(fù)雜的認定之責(zé)。

三、突破傳統(tǒng)的“職業(yè)關(guān)聯(lián)性疾病”進路

（一）“視同”法之基礎(chǔ)定位與立法選擇

在正統(tǒng)的目錄擴展與解釋擴張兩路遇阻之后，我們還可嘗試以臺灣式職業(yè)病“視同（為）”謀求出路。所謂視同，其內(nèi)在基礎(chǔ)實則是一種法律上的擬制，系一種在規(guī)范上自擬制導(dǎo)出的同等對待，是為“準用”?！捌渥饔貌⒉辉谟趯⒉煌姆墒聦?，事實上予以同一化，而只在于在規(guī)范上給予系爭不同的法律事實以相同的評價?！薄?0〕黃茂榮：《法學(xué)方法與當(dāng)代民法》，法律出版社2013年版，第204頁。

這種擬制的關(guān)鍵即是“相同價值”，體現(xiàn)于工傷、職業(yè)病領(lǐng)域，這一價值首先即是“工作關(guān)聯(lián)”?！?1〕參見謝增毅：《“工作過程”與美國工傷認定——兼評我國工傷認定的不足與完善》，載《環(huán)球法律評論》2008年第5期，第99 頁；Lex K.Larson, Arthur Larson, Workers’ Compensation Law: Cases, Materials, and Text, New Providence, LexisNexis, 2013, p.201.對于那些雖然超出該“目錄”列舉，但是仍具有緊密工作（因果）關(guān)聯(lián)之疾病，我們?nèi)匀豢梢該?jù)其實際關(guān)聯(lián)程度，借前述擬制，準用相關(guān)救濟。也就是說，一切由產(chǎn)業(yè)發(fā)展所帶來的損害，及由此而生之“勞動力的損毀、滅失的社會價值”，〔22〕吾妻光俊『労働法（続）』（青林書院，1956年）86頁。都應(yīng)由產(chǎn)業(yè)本身來予以吸收，〔23〕See Joseph W.Little, Thomas A.Eaton，Gary R.Smith，Cases and Materials on Workers’ Compensation, West Publishing Co.,1993, p.58.這也正是工傷補償制度之本旨及正當(dāng)性所在。

但是，相對于職業(yè)因果關(guān)聯(lián)近乎完美的“目錄”內(nèi)病種而言，這一擬制難免略顯薄弱，因此至多只能作為工傷保護外圍領(lǐng)域的擴展型職業(yè)關(guān)聯(lián)性疾病。這種擴展與傳統(tǒng)事故工傷在時間、空間、原因等維度上的適當(dāng)延展、發(fā)散及社會化演變乃屬同一過程。后者延伸出準備、收尾階段的附隨性保護，與上下班途中的通勤保護等擴展型工傷事故類似，而前者則延伸出“過勞死”（包括48小時工傷）、“過勞自殺”等職業(yè)關(guān)聯(lián)性疾病。這時工傷保護之結(jié)構(gòu)恰如圖1所示。

圖1 工傷補償范圍示意圖

其中，典型職業(yè)病者可直接以“目錄”為依托，由醫(yī)師作出相應(yīng)診斷。但在“目錄”之外，那些涉及復(fù)雜法律判斷的擴展型職業(yè)病，卻不宜采前述診斷程序，最好能將其放入準司法式的工傷認定環(huán)節(jié)中，以“審理—認定”而非“檢查—診斷”的方式來獲得解決。

相應(yīng)地，此等擬制性規(guī)范亦不宜放在與“目錄—診斷”程序相依存的《職業(yè)病防治法》中，否則在程序上恐難繞行。更好的選擇或許是直接納入《工傷保險條例》，與現(xiàn)有的職業(yè)病工傷認定條款（第14條第4款）互為照應(yīng)、互補互足，或者在該款末尾另附一句“及其他與工作具有緊密因果關(guān)聯(lián)的疾病”，或者直接在第15條視同工傷條款下另加一項“疾病之促發(fā)或惡化與工作有相當(dāng)因果的”，或者通過引入一個更為宏闊的一般工傷條款——“其他與工作密切相關(guān)的事故傷害或疾病”來替代現(xiàn)有（卻被架空的）的兜底條款，將所有規(guī)范列舉未能涵蓋的可補償情形都一并囊括?！?4〕參見鄭曉珊：《工傷認定一般條款的建構(gòu)路徑》，載《法學(xué)研究》2019年第4期。至于其中的“工作關(guān)聯(lián)”“相當(dāng)因果”究竟該如何界定，則屬于解釋學(xué)上的問題，將放諸下文詳細討論。

（二）“視同”之邊界與標(biāo)準

在判斷具體個案到底能否視同工傷或職業(yè)病時，我們?nèi)孕枳裱湟话憷碚摚怨ぷ髟驗橹行恼归_——只有當(dāng)工作因素的影響力達到足夠的貢獻率時，才能納入保護?！?5〕如 50%，參見前注〔10〕，NIOSH 文，第 16頁；Felter, Edwin L.Jr., Workers’ Compensation Claims for Heart Attack and Mental Illness, Workers’ Compensation Law Review, Vol.11:1, p.125-131 （1988）.至于這一比重到底要如何設(shè)置，各國存在差異，有時甚至在同一國家，行政與司法也會有所偏差。比如在日本，其行政認定明確采用“相對有力原因”說，而法院卻更傾向于采用一種以相當(dāng)因果巧妙偽裝的“共動原因”理論。前者強調(diào)高血壓、血管病變等基礎(chǔ)性疾病的發(fā)病會同時受到來自工作、生活與個人等三方面因素的影響，在判定補償時，必須要先排除掉生活因素與個人因素使然的可能性。具體思路是：先將此二者打包成一個導(dǎo)致基礎(chǔ)性疾病發(fā)病的“非工作起因團”，同時將工作因素視為另一個獨立的起因團，當(dāng)兩團比較之時，行政層面的要求是：后“團”所占的分量必須“顯著地”超過前“團”，也就是說，工作必須促使基礎(chǔ)性疾病發(fā)生了超過其自然發(fā)展進程的顯著惡化。但法院卻多不在意前述比較及顯著，它僅要求：（1）勞動者病發(fā)前所從事的工作，其業(yè)務(wù)壓力（過重程度）足以促使基礎(chǔ)性疾病的發(fā)生超過其自然發(fā)展過程的惡化，即工作足以成為發(fā)病的要因；（2）若無明確的誘發(fā)因素，該疾病僅按其自然進程發(fā)展的話，并未惡化到即將發(fā)病的程度；（3）無其他明確的要因足以導(dǎo)致該病加速惡化?！?6〕小畑史子「「過労死」の因果関係判斷と使用者の責(zé)任」日本労働法學(xué)會誌109號（2007）23頁；佐久間大輔『精神疾患·過労死』（中央経済社，2012年）208頁參照。在個案中，當(dāng)同時存有“工作上”及“工作外”兩組事由相互競合時，法院并不要求工作必須是導(dǎo)致發(fā)病的那個最為重要的原因，甚至不理會它是否“相對有力”，只要發(fā)病是在工作和其他原因共同作用之下造成的，即足矣。學(xué)界也多傾向于寬松解釋，批評行政機關(guān)不應(yīng)刻板地強求“相對有力”，而應(yīng)參酌德國法上的重要條件理論，〔27〕片岡曻=前田達男『労働法』（青林書院，1995年）320-321頁參照?；蛴⒚婪ㄉ系慕蜿P(guān)系，〔28〕田中清定「労災(zāi)補償における 「業(yè)務(wù)災(zāi)害」 の制度的枠組について-いわゆる 「過労死」 問題と関連して」日本労働研究雑誌32卷12號（1990） 2-14頁參照。對現(xiàn)行做法加以改良和柔化。也有學(xué)者主張，采用業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)說，僅需證明業(yè)務(wù)與事故之間具有關(guān)聯(lián)性即可?！?9〕保原喜志夫=山口浩一郎=西村健一郎『労災(zāi)保険安全衛(wèi)生のすべて』（有斐閣,1998年）151頁參照。

然“柔化”亦應(yīng)保有其度，工作原因仍須占據(jù)相當(dāng)且必要之比例。這種比例需求，實則源于工傷保險自身的特殊構(gòu)造，尤其是相對于民事賠償而言。當(dāng)我們面對混合原因或混合過錯時，民法往往會選擇以某一比例分攤損害，或選用過失相殺，但工傷保險作為一項社會保障制度，并不具備這種分攤或相抵之功能，只能在“全有”與“全無”之間做出選擇——是工傷者全得，而非工傷者則將分文不予，其間并無過渡性選項。因此，總免不了要在“工—私”之間做一種天平式的較量。此時，在“私”的一端，已經(jīng)有基礎(chǔ)疾病大力壓陣，在“工”的一端，工作壓力必須具備足夠的分量，至少不亞于疾病本身的影響力時，發(fā)病才能被納入工傷。在此，生存保障理念的滲入至多只能使兩端平衡的情形納入保護。這既是工傷“全賠”（對個人因素部分一并給予賠償）的底限要求，也是為何在面對原本就已經(jīng)過重的基礎(chǔ)性疾病時，即便是一貫堅持“柔化”的日本法院，也鮮少愿意給予其工傷定位〔30〕同前注〔26〕，小畑史子文，第25頁表。的深層原因。

事實上，就算疾病和過勞的情形均符合以上要求，這種“工—私”之間的作用關(guān)系經(jīng)常也是十分微妙的，尤其是在一個幾近平衡的狀態(tài)之下，隨便一個“私”方棋子的移動或者加減，比如過重的家庭負擔(dān)、瀕臨破裂的家庭關(guān)系、發(fā)生大額財產(chǎn)損失等，都有可能切斷工傷之因果。也正因如此，在個案中，我們必須盡力尋找與疾病惡化有關(guān)的全部原因，并在“工”與“私”的分欄中分別定位、定量，再比較與權(quán)衡。

（三）新舊資源間的整合與協(xié)調(diào)：“以48小時條款”之適用與限制為中心

“視同”進路仍需與現(xiàn)行立法資源進行協(xié)調(diào)和整合。首先，在便捷性、實效性及“成本—效益”的整體控制上，它顯然難以與“48小時條款”相媲美。所以，總體而言它僅是用以彌補該條款偏差與缺漏的后備力量，而非該條款的替代品，也就是說，在適用時仍應(yīng)保持“48小時條款”的優(yōu)先地位。若個案中僅通過該條款涵攝便足以公正、合理地認定工傷，顯然無需再動用其他資源。只有當(dāng)涵攝明顯有違常理、有違人們心中普遍的正義觀念時，才做進階考量，以視同法為妥善矯正。此時，在該條款覆蓋的過窄之處（比如，勞動者之發(fā)病雖明顯源于工作壓力，但從發(fā)病到死亡的時間間隔已遠超48小時，或發(fā)病時適逢工作崗位之外時）可考慮采用前述策略予以補足；而在該條款覆蓋的過寬之處，則可考慮以前述工作原因為標(biāo)準，以該發(fā)病與工作無關(guān)之明確反證為前提，排除48小時規(guī)則的適用，〔31〕如韓國法所為。參見楊河清、萬利：《韓國過勞災(zāi)害認定基準及判例研究》，載《中國人力資源開發(fā)》2017年第8期，第169頁。例如，該發(fā)病屬固有疾病之自然惡化，或其明確因私人或生活原因所致者（如因藥物中毒所致、因獲知家人罹難等重大噩耗而促發(fā)心臟病者）等，這些損害更適宜通過醫(yī)療保險而非工傷保險獲得救濟。

四、工作原因的量化及評價

不管是補足還是限縮，均需落腳于工作原因。為方便該原因的判斷，日、韓等國皆以行政認定基準來設(shè)定詳實指標(biāo)。此類基準，須先充分吸收醫(yī)學(xué)領(lǐng)域關(guān)于特定目標(biāo)疾病〔32〕目標(biāo)疾病主要包括：（1）腦血管疾病，包括腦出血、蛛網(wǎng)膜下腔出血、腦梗塞及高血壓性腦病變；（2）心臟疾病，包括心肌梗死、急性心臟衰竭、主動脈剝離、狹心癥、嚴重心律不齊、心臟停止及心因性猝死。的最新研究成果，盡量完整地將其致病因素、致病程度，以及各因素之間的互動、作用歸納清楚，而后再以規(guī)范形式加以總結(jié)、分類，并為等級量化，以指引個案評價。一般而言，當(dāng)個案事實具備基準列明的過度工作（足以導(dǎo)致加速惡化）之情形，又無其他非工作原因所致之明確反證時，即可認定為職業(yè)性疾病。

（一）工作因素的量化

1.“三段式”評價

對工作過重與否之判斷，各國多采“三段式”考察，即以異常事故、短期過重業(yè)務(wù)與中長期過重業(yè)務(wù)三重標(biāo)準，以時間關(guān)聯(lián)為序，逐一推進。

第一階段：異常事故之評價。此階段主要考察發(fā)病前24小時內(nèi)是否發(fā)生過“與工作相關(guān)且不能有效預(yù)測到的突發(fā)情況，足以導(dǎo)致特定生理變化”，如引起急劇的血壓波動、血管收縮，促使心腦血管疾病發(fā)病。其中的重點包括：（1）強烈的精神沖擊性事件，即可引發(fā)極度緊張、興奮、恐懼、驚愕等強烈精神刺激，且難以預(yù)測的突發(fā)事件；（2）急劇的身體壓力性事件，即可造成緊急、強烈的身體負擔(dān)，且難以預(yù)料的突發(fā)異常事態(tài)，如災(zāi)后緊急救援等；（3）急劇、顯著的工作環(huán)境變化，如溫度、噪聲、時差等因素的劇烈或頻繁變化。

第二階段：短期過重業(yè)務(wù)之評價。若24小時內(nèi)并無前揭情形，則應(yīng)進入第二階段，考察在發(fā)病前較短時期（通常為一周）內(nèi)，勞動者是否從事過特別過重的工作。此階段考察多采用比較視角：（1）與日常工作相比，其工作壓力是否特殊過重。它強調(diào)的是一種變化，即該變化是否會對心腦血管正常機能產(chǎn)生明確影響，誘發(fā)相關(guān)疾病的惡化。韓國法將這一變化度的底限定位于30%，即工作量、工作時間須比平時增加30%以上。而日本和我國臺灣地區(qū)則籠統(tǒng)強調(diào)需存在超出日常的“持續(xù)性的過重業(yè)務(wù)”或“常態(tài)性長時間勞動”。（2）引入同種勞動者（或同事、同業(yè)之觀點）作為比較（參考）對象，以判斷同樣的工作對于與受害勞動者年齡、經(jīng)驗相仿，患有相同基礎(chǔ)性疾病，但仍能正常從事日常工作的勞動者來說，是否也會造成特別過重的身心負擔(dān)，這層比較旨在增加判斷的客觀性。（3）過重與否的判斷，它應(yīng)是一項綜合性決定，不僅與工作時間、拘束時間、休息休假等“量”上的過重有關(guān)，還與工作環(huán)境、工作形態(tài)、工作強度、責(zé)任及精神緊張程度等“質(zhì)”上的過重相關(guān)（詳見下表2第7項以下），同時還必須兼顧特定勞動者的年齡、性別、健康狀況、承受能力等主體因素，為綜合判斷。

第三階段：中長期過重業(yè)務(wù)之評價。若短期業(yè)務(wù)也未“過重”，則需進入第三階段中長期疲勞積累的考察。此階段通常以量化的加班時間為主要標(biāo)準，但在如何定“量”上，各國略有偏差：（1）考察階段跨度上的偏差。比如，韓國基準乃以發(fā)病前12周為最長考察限度，而日本及我國臺灣地區(qū)則將其擴展至6個月，在司法層面，超出6個月而將其延伸至1年（甚至更長）的判決亦時常有之。〔33〕如大阪淡路交通事件·最高裁判所第一小法庭2000年7月17日判決，労働判例786號14頁。這種偏差乃源于多種因素，比如，行政基準之跨度，即不單受制于醫(yī)學(xué)經(jīng)驗，還通常受制于取證和裁判的便捷性、效率性考量，甚至（行政）立法博弈中勞資雙方的立場與力量，交換與妥協(xié)，因而多有偏差。但在司法層面，法官則無需顧及后者，只要在醫(yī)學(xué)層面工作因素足以促發(fā)目標(biāo)疾病即足矣，并不受6個月之限的約束?！?4〕即便在絕大多數(shù)案件中，法官仍會尊重該行政基準。但在此最長限度內(nèi)部，三地卻采同一分段方案，即將發(fā)病前一個月單獨列出，采較為嚴格的“中期”標(biāo)準，而后面幾個月，則采更為寬松的“長期”標(biāo)準。（2）加班總量上的計算偏差。這一偏差主要源自各國家、地區(qū)在法定工時量及加班上限規(guī)制上的偏差。比如，日、韓兩國以每周40小時為法定工時，并以此為基數(shù)計算加班，而臺灣法則以“2周84小時”為基數(shù)。起算基數(shù)不同，將同樣的工作時長換算成加班時長時，自然會有所偏差。但在總工時上，三地差別實則甚微。比如，日本法上的“月加班100小時”與臺灣標(biāo)準的“月加班92小時”其實相同（以每月4周計算），其與韓國標(biāo)準的“周均工作64小時”亦僅有1小時之差。

在計量方面，這一標(biāo)準數(shù)值實則源于醫(yī)學(xué)上有關(guān)睡眠缺乏對心腦血管疾病促發(fā)率的影響。研究顯示，日睡眠量低于4小時～6小時者，其發(fā)病率會顯著提升?！?5〕同前注〔26〕，佐久間大輔書，第158頁。而過長的工作時間必然會擠壓睡眠時間，因此，各國基準皆以最低限度之睡眠保障為根本，設(shè)定中長期過勞工時標(biāo)準。發(fā)病前一個月內(nèi)，若勞動者日均睡眠量被擠壓到5小時以下，則工作與疾病惡化間具有極強關(guān)聯(lián)。此時，若以每周40小時為基礎(chǔ)工時，月加班量即約為100小時（實為101.99小時）。若以我國每周44小時工時制為基數(shù)，則月加班量將為86小時。而發(fā)病前第2～6個月，則多以日睡眠量不足6小時者為限來核定過勞。在我國約合每月加班64小時（具體計算方法如下表1）。

長期過勞的起算點則通常以各國（地）法定加班上限為基礎(chǔ)，如日本采45小時/月標(biāo)準，而我國則宜采36小時/月。雖然因法定基礎(chǔ)工時不同，在總工作時間上我國標(biāo)準要比日本標(biāo)準高出很多（約等于日本法上的每月加班52小時），但36小時之內(nèi)，畢竟仍屬合法加班之維度，該維度屬勞資博弈確定的立法標(biāo)準，行政標(biāo)準只能尊重而不宜擅動。此時，若將前述中長期過勞標(biāo)準與我國立法相銜接，則可呈表2第3～4項所示。

表1 與心腦血管疾病發(fā)病相關(guān)的加班時間分布（單位：小時）〔36〕同前注〔26〕，佐久間大輔書。

2.質(zhì)、量平衡與標(biāo)準試擬

各國判例皆多以加班標(biāo)準來定位工作因果?！?7〕該比例超過七成。茅嶋康太郎『過労死にならないためにできること：會社や仕事につぶされない働き方·休み方』（株式會社すばる舎，2018年）7-8頁參照。在加班時數(shù)未達標(biāo)的情況下，能夠靠質(zhì)上的過重實現(xiàn)工傷補償者，可謂鳳毛麟角?！?8〕比如在日本，三柴教授在做案例整理時，就直接稱之為標(biāo)準“活用”，而非“適用”，足見其“例外”程度。三柴丈典『裁判所は産業(yè)ストレスをどう考えたか』（労働調(diào)査會，2011年）1-15頁參照。實因后者難于量化、不好把握。對此，各國基準幾乎都只能給出一些方向性的“評價觀點”，然而這些粗放、含糊的觀點常在適用中引發(fā)爭議，遠不如加班標(biāo)準那么安全、可靠及方便操作。但質(zhì)上的過重工作給人體所帶來的實際傷害卻絲毫不亞于任何形式的加班——高溫、極寒、夜班甚至連續(xù)夜班，復(fù)雜、緊迫的工作任務(wù)，以及重大事故之上的直接責(zé)任，這些因素在生理及心理層面對于心腦血管疾病的觸發(fā)動力有時甚至更大，至少絕不輸給每月45小時（每天不足兩小時）的加班。

要矯正該偏頗，就得先為這些“質(zhì)”上因素預(yù)設(shè)出清晰、明確且易于取證、適用的等級化指標(biāo)。當(dāng)然，這一工作仍必須有充分的產(chǎn)業(yè)醫(yī)學(xué)支撐與適宜的配套技術(shù)標(biāo)準。比如，在夜班的頻度及換班方式上，醫(yī)學(xué)領(lǐng)域早已根據(jù)勞動者的健康需求，提出了明確的禁止性命令。〔39〕夜班時，必須保障勞動者有兩小時以上的睡眠時間；夜班后，嚴禁天亮不休，繼續(xù)工作（連接下一個白班）；禁止連續(xù)三夜以上持續(xù)工作。同前注〔18〕，岡村親宜書，第319頁。對于這些成熟的標(biāo)準，我們誠應(yīng)妥善吸收（如表2第9項），而對于那些由精神負荷而產(chǎn)生的過勞，則可以日本厚生勞動省“因心理負荷引發(fā)精神障礙之業(yè)務(wù)上外判斷指南”為基礎(chǔ)，〔40〕參見鄭曉珊：《日本過勞自殺工傷規(guī)制之借鏡》，載《中外法學(xué)》2013年第2期。根據(jù)心腦血管疾病的特點做出改進。

在整合質(zhì)、量雙重工作因素后，下文擬采前述指南之列表方式，將現(xiàn)有工作壓力逐一作出量化評級，并針對不同壓力事由、相關(guān)因素及其作用強度與變化，給出具體示例。其中既要盡量保留、充實原有的工作（加班）時間標(biāo)準，也要爭取更加詳細、全面地搜集、囊括一切能夠掌握的“質(zhì)”上的過勞情形。后者不僅包括因“工作形態(tài)”（表2第7～9項）、“工作環(huán)境”（表2第11～14項）、“質(zhì)與量的變化”（表2第10項）及特定“日常工作內(nèi)容”（表2第15～21項）所帶來的身心壓力，而且也包括因突發(fā)性職場事故、事件、變化（表2第22～35項）而產(chǎn)生的強烈沖擊。其中，“日?！闭?，多屬慢性壓力積累，當(dāng)采中長期考察；而“事故”則更傾向于急劇性爆發(fā)，宜采短期或極短期標(biāo)準，且需針對不同事由分別定制專屬標(biāo)準、恰當(dāng)示例，歸列入表。最終，其工傷定性的過程，其實就是一個對照列表，按圖索驥的實操過程（詳見表2）。

表2 可能帶來身心負擔(dān)的工作性因素及其影響力程度列表〔41〕本表的制作主要參考以下文件：（1）「脳血管疾患及び虛血性心疾患等（負傷に起因するもの 除く）の 認定基準」；（2）「心理的負荷による精神障礙等に系る業(yè)務(wù)上外の判斷指針について」；（3）人事院「疲労の蓄積と脳心臟疾患に関する研究會報告書」（1994）。

（續(xù)表）

（續(xù)表）

（續(xù)表）

（續(xù)表）

如上，若個案情形與表2中列明的具體示例間表現(xiàn)一致時，則可直接根據(jù)表2評價其壓力強度；若不完全一致時，則需根據(jù)“具體壓力事由”后標(biāo)示出的“綜合評價視角”，參考具體示例對個案作出評價。此際需對事件本身與事件后狀況分別作出單項評價，在下列情形中，可綜合評價為“強”：A事件本身的身心壓力很強，之后本人還需針對該事件作出必要的后續(xù)應(yīng)對；B事件本身的身心壓力程度為中等，但由其產(chǎn)生的后續(xù)應(yīng)對工作非常困難。

若有多個壓力事由同時存在，還必須對全體事由作綜合評價。若是其中有一組事由可達到“強”級，則綜合評價即為“強”；若否，則遵循下列方法：（1）如果該多個事由之間彼此相關(guān)，那么應(yīng)將它們作為一個事件進行評價，原則上應(yīng)以最初的（原發(fā)性）事件作為欄目（1）中的“具體事由”，把關(guān)聯(lián)而生的其他事由，作為后續(xù)狀態(tài)，為總體評價。具體而言，若原發(fā)事件為“中”級，之后由其引發(fā)的關(guān)聯(lián)性事項也可單獨評價為“中”級，則基于該后續(xù)事項的內(nèi)容、強度，可對原發(fā)性事件作出“強”或“中”的總評。（2）如果多個事由之間均彼此獨立、互不相關(guān)，那么主要根據(jù)事由的數(shù)量、各事由的內(nèi)容、強度，發(fā)生時間上的接近程度等，對其整體身心壓力作出評價。具體而言，若存在多個獨立評價為“中”的事由，則總評將為“中”或“強”。如果是在一個“中”度事由后另附一個“弱”度事由，那么總評為“中”。多個“弱”度事由累加，總評仍為“弱”。最終，只有總評為“強”時，工作才能被視為導(dǎo)致發(fā)病的法律上的原因。

（二）個人因素的量化

個人因素的評價則可以表3為具體指引。

（續(xù)表）

表3使用時，需首先注意“原因類型”的第一項“基礎(chǔ)疾病”是一個來自勞動者自身的常規(guī)變量，對它我們不能設(shè)置統(tǒng)一的平均壓力等級，而需在實踐中根據(jù)不同個體的具體病情給出不同的影響力等級。同時，它還是一個具有“一票否決權(quán)”的特殊性變量，如果勞動者本身的基礎(chǔ)性疾病原已很重，即便無外部工作因素的介入，僅依其自身發(fā)展也很可能在短期內(nèi)直接帶來死亡后果，那么工作就只能視為導(dǎo)致發(fā)病的一個機會原因，作為內(nèi)因的疾病才是導(dǎo)致死亡的單獨重要原因（僅有治療機會喪失型案件比較例外）?！?5〕町田高校事件·最高裁判所第三小法庭1996年1月23日判決，労働判例687號16頁參照。對此，亦可引入德國法上的“生存期縮短至少一年”標(biāo)準，作為工傷保護之底限要求。

（三）綜合權(quán)衡

首先，我們應(yīng)參照表2綜合評價發(fā)病前勞動者的工作是否過重（“強”級），若確屬過重，則可獲得“是工傷”之初步認定。畢竟表2所給出的“強”級情形已基本接近患病職工的忍受極限，只是這一初步結(jié)論還必須經(jīng)過表3的進一步復(fù)驗，即查看是否存在其他更為接近發(fā)病真相的私人原因，足以切斷前述的工作因果，比如存在藥物中毒或家人遇難等突發(fā)情況。此時的具體評價方法如下：（1）如果表2總評為“強”，而表3僅為“中”或“弱”，那么工作因素就與發(fā)病具有法律上的重要關(guān)系，是導(dǎo)致發(fā)病的單獨原因。（2）如果兩表的總評結(jié)果都是“強”，那么只有在確定“所有來自于工作之外的身心壓力，都不是導(dǎo)致發(fā)病的主要原因（更為有力的原因）”后，才能認定為工傷。此際，二者是導(dǎo)致發(fā)病的共同原因。無論是單獨原因還是共同原因，最后都將導(dǎo)向工傷補償。（3）如果表2總評結(jié)果為“強”，但個人存在表格上未予列明的非工作因素，那么我們則需從這些因素的內(nèi)容、程度等方面綜合判斷它們是否為導(dǎo)致發(fā)病的主要原因。只有當(dāng)工作因素至少不弱于該非工作因素時，才能納入工傷補償。

五、結(jié)語

工傷之本質(zhì)乃在于傷害與工作之間具有緊密關(guān)聯(lián)，工傷保險的保障范圍亦取決于此。“過勞死”或其他過勞型傷害若要通過工傷門檻獲得救濟，同樣需要經(jīng)過工作關(guān)聯(lián)性上的嚴格考察，尤其是以原因（病因）為導(dǎo)向的分類及量化考察。通過考察，若所謂“過勞”確系導(dǎo)致勞動者患病或發(fā)病的法律上的要因，其即應(yīng)作為“工作關(guān)聯(lián)性疾病”而納入保障。

在立法層面，我們可考慮以工作原因為中心，在固有職業(yè)病“目錄”及“48小時條款”規(guī)定之外，另行構(gòu)建其他職業(yè)關(guān)聯(lián)性疾病救濟的兜底性條款，抑或緊扣工作關(guān)聯(lián)性要素，構(gòu)建整個工傷救濟（工傷認定）的一般條款，而后再通過對“工作原因”或“工作關(guān)聯(lián)”的解釋，將“過勞”性傷病，以及尚且徘徊于“目錄”體系之外的其他職業(yè)關(guān)聯(lián)性傷病納入其中，形成一條更具包容性、延展性和開放性的救濟通道。一則該通道可用以兜底和補漏；二則亦可用以矯正，即通過對工作關(guān)聯(lián)的具體把握，謹慎裁剪現(xiàn)行立法（包括職業(yè)病認定及48小時條款）中超出法規(guī)目的的過寬之處，補足其過狹之處，復(fù)位其偏移之處，使工傷保障回歸本質(zhì)。但總體而言，該兜底性進路在便捷性與效率性上仍遠不及“48小時條款”，因此，在適用層面，仍應(yīng)以“48小時條款”為先，只有在簡單適用該條款無法實現(xiàn)其應(yīng)有救濟時，才導(dǎo)入這一進階考察，以為過勞職工提供更為理性、周延的法律保護。