關(guān)鍵詞：“避風(fēng)港”規(guī)則;版權(quán);圖書館

摘 要：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)保護立法的核心，其中最重要的制度之一就是“避風(fēng)港”規(guī)則。“避風(fēng)港”規(guī)則的主要功能是免責(zé)的確定性，圖書館在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中開展信息服務(wù)應(yīng)正確掌握與科學(xué)運用這項規(guī)則。文章以我國圖書館界發(fā)生的若干版權(quán)糾紛案件為基礎(chǔ)，分析了“避風(fēng)港”規(guī)則的適用問題，并提出相關(guān)建議。

中圖分類號：G251文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1003-1588（2020）03-0124-03

“避風(fēng)港”規(guī)則是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中法院判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否承擔(dān)法律責(zé)任最重要的制度之一，其關(guān)鍵程序是“通知+移除”（Notice-take Down Procedure），即以技術(shù)中立為前提，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到權(quán)利人發(fā)出的侵權(quán)警告通知后，應(yīng)迅即采取刪除、屏蔽、斷鏈等制止侵權(quán)的措施，從而得到責(zé)任豁免，如同進入了躲避風(fēng)浪的安全港。“避風(fēng)港”規(guī)則應(yīng)該成為圖書館在開展數(shù)字信息服務(wù)中必須了解并正確運用的防范與化解責(zé)任風(fēng)險的重要法則。目前，我國法院已經(jīng)適用“避風(fēng)港”規(guī)則審理了若干起圖書館界發(fā)生的數(shù)字版權(quán)糾紛案件，這為圖書館從業(yè)者正常理解該項規(guī)則的法理內(nèi)涵，加強和完善版權(quán)管理工作，科學(xué)防范與化解侵權(quán)責(zé)任風(fēng)險提供了可資借鑒的重要資源。

1 “避風(fēng)港”規(guī)則的立法背景

1.1 “避風(fēng)港”規(guī)則的立法意義

在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展之初，由于對網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)的重大意義認(rèn)識不足，加之立法滯后和受司法判斷傾向的左右，法院對網(wǎng)絡(luò)版權(quán)案件幾乎都以網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)者承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任論之，既不考慮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的版權(quán)角色，也不區(qū)分其是否存在主觀過錯，這無疑在許多情況下不合理地加重了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生了負(fù)面影響。因此，1998年美國在其《數(shù)字千年版權(quán)法》（DMCA）中首次建立了“避風(fēng)港”規(guī)則，以便弱化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任，保障網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)的發(fā)展?！氨茱L(fēng)港”規(guī)則的立法意義在于：網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的侵權(quán)行為隨時可能發(fā)生，但是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者在滿足法定條件的基礎(chǔ)上可以免除侵權(quán)責(zé)任，不至于卷入無限的訴訟糾紛，從而保障網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)的正常發(fā)展[1]。也就是說，“避風(fēng)港”規(guī)則在遵循侵權(quán)行為法基本原則的同時，創(chuàng)造了一種高度形式化的認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任的程序[2]。這種程序既保護了權(quán)利人的利益，又使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)了適當(dāng)?shù)姆韶?zé)任，保證了網(wǎng)絡(luò)空間版權(quán)利益關(guān)系的平衡。

1.2 我國對“避風(fēng)港”規(guī)則的立法現(xiàn)狀

美國DMCA為四類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者給予“避風(fēng)港”規(guī)則的庇護，使符合法定條件的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)賠償責(zé)任。隨后，歐盟、澳大利亞、日本等在相關(guān)立法中也確立了“避風(fēng)港”規(guī)則的法律地位。2000年，我國最高人民法院頒布《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，其第五條之規(guī)定就是我國司法解釋中“避風(fēng)港”規(guī)則的雛形。2005年，國家版權(quán)局和信息產(chǎn)業(yè)部聯(lián)合發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護辦法》第十二條的規(guī)定，也可以被認(rèn)為包含了“避風(fēng)港”規(guī)則的內(nèi)容。2006年，國務(wù)院在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（以下簡稱《條例》）第十四條至第十七條、第二十二條和第二十三條等條款的規(guī)定較為完整地涉及了“避風(fēng)港”規(guī)則。2009年，《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第二款規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。從反面解釋該條款，其當(dāng)屬對“避風(fēng)港”規(guī)則的立法。

2 “避風(fēng)港”規(guī)則在圖書館版權(quán)案件中的適用分析

2.1 “避風(fēng)港”規(guī)則只適用于間接侵權(quán)免責(zé)

“避風(fēng)港”規(guī)則不適用于對直接侵權(quán)行為的免責(zé)，只適用于對間接侵權(quán)行為的免責(zé)。例如，在案件一中，一審法院把涉案圖書館當(dāng)成“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”，雖然圖書館的行為構(gòu)成間接侵權(quán)，但執(zhí)行了“通知+移除”程序，能夠適用“避風(fēng)港”規(guī)則免責(zé)。二審法院則將涉案圖書館當(dāng)成“作品內(nèi)容提供者”對待，認(rèn)為圖書館的行為構(gòu)成直接侵權(quán)，不予免責(zé)[3]。在“案件二”中，一審法院與二審法院都認(rèn)為涉案圖書館的角色是“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”，可以適用“避風(fēng)港”規(guī)則免責(zé)[4]。在圖書館開展鏡像服務(wù)引發(fā)的“案件三”[5]、“案件四”[6]、“案件五”[7]中，不同的法院對涉案圖書館的版權(quán)角色有不盡相同的認(rèn)識，對圖書館是否侵權(quán)和侵權(quán)性質(zhì)有不同的定性，這成為最終判定圖書館能否適用“避風(fēng)港”規(guī)則免責(zé)的基礎(chǔ)。如果圖書館本身就是直接侵權(quán)人，未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)，又無法定例外權(quán)利而向網(wǎng)絡(luò)空間接供了他人作品，那么就不能適用“避風(fēng)港”規(guī)則免責(zé)，法院將適用侵權(quán)責(zé)任的一般條款認(rèn)定和劃分圖書館應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

2.2 沒有主觀過錯是圖書館免責(zé)的實質(zhì)要件

我國法律規(guī)定了一般侵權(quán)行為的主觀構(gòu)成要件是行為人主觀上有“過錯”。過錯責(zé)任原則要求在界定侵權(quán)行為人的責(zé)任時，必須根據(jù)行為人的主觀意思狀態(tài)進行判別，而不是依據(jù)行為的客觀方面加以確認(rèn)。“過錯”包括“故意”與“過失”兩種情況，“故意”心態(tài)的最大特點是“明知和主動追求”，“過失”心態(tài)的最大特點是“應(yīng)當(dāng)知道卻沒有盡到合理的注意義務(wù)。”[8]“過錯”在《條例》中體現(xiàn)為“明知”和“應(yīng)知”，而在《侵權(quán)責(zé)任法》中表述為“知道”。在“案件一”中，一審法院認(rèn)為涉案圖書館主觀上沒有使讀者產(chǎn)生誤認(rèn)的故意，并且在接到權(quán)利人發(fā)出的侵權(quán)通知后迅即斷開了鏈接，不存在過錯，但二審法院認(rèn)為涉案圖書館在設(shè)置鏈接時未盡到注意義務(wù)，構(gòu)成“應(yīng)知”侵權(quán)。在“案件二”中，二審法院認(rèn)為不能判定涉案圖書館設(shè)置鏈接的行為構(gòu)成“明知或者應(yīng)知”侵權(quán)，圖書館不存在主觀過錯。一般而言，法院對“明知”過錯的判斷較容易，而對“應(yīng)知”過錯的判斷則較困難，存在法官自由裁量的空間。為了提高審判的統(tǒng)一性，減少爭議，最高人民法院在《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第八條中，除了將“明知”和“應(yīng)知”過錯明確規(guī)定為認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成間接侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，還在第九條至第十三條等規(guī)定中列舉了判斷“明知”過錯與“應(yīng)知”過錯的若干情況，圖書館應(yīng)當(dāng)認(rèn)真學(xué)習(xí)，正確領(lǐng)會。

2.3 不以權(quán)利人發(fā)出侵權(quán)通知為訴訟的前提

在“案件一”中，權(quán)利人向法院提起訴訟之前，向圖書館發(fā)出了侵權(quán)通知，圖書館在接到通知后立即斷開了鏈接。但是，在“案件二”中，權(quán)利人并未向圖書館發(fā)出侵權(quán)通知，而是圖書館在接到法院的傳票后于公證之下斷開了侵權(quán)鏈接。那么，在“案件二”中權(quán)利人不事先向圖書館發(fā)出侵權(quán)通知就向法院起訴的做法是否符合法律規(guī)定，或者說權(quán)利人向圖書館“發(fā)出侵權(quán)通知”是否是提起訴訟必須的前置程序。2000年，按照我國最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條的規(guī)定，“發(fā)出侵權(quán)通知”當(dāng)是“訴訟”的前置程序。但是，按照《條例》第十四條的規(guī)定，權(quán)利人對是否向侵權(quán)者發(fā)出侵權(quán)通知享有“選擇權(quán)”，因為該條款用了“可以”的表述?！肚謾?quán)責(zé)任法》第三十六條第二款規(guī)定：“被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。”可見，“有權(quán)”意含選擇性，并非權(quán)利人必須履行的法定義務(wù)。因此，權(quán)利人可以直接向人民法院提起訴訟，這就加大了圖書館防范版權(quán)糾紛、化解責(zé)任風(fēng)險的難度。

3 關(guān)于圖書館遵循“避風(fēng)港”規(guī)則的思考

3.1 正確認(rèn)識立法目的

從本質(zhì)上講，“避風(fēng)港”規(guī)則是為保障網(wǎng)絡(luò)空間的利益平衡而設(shè)置的，絕不是對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利益的偏袒。然而，圖書館界在實踐中卻存在不正確的認(rèn)識，片面曲解“避風(fēng)港”規(guī)則的立法本意，這給圖書館承擔(dān)責(zé)任帶來隱患。例如，有圖書館工作者認(rèn)為既然“避風(fēng)港”規(guī)則是一種免責(zé)原則，那么圖書館坐等權(quán)利人發(fā)來的侵權(quán)通知，而后再采取制止侵權(quán)的措施就可以了，而不必主動履行必要的合理注意義務(wù)。這種觀點把圖書館擺在了版權(quán)保護的被動地位，也與“避風(fēng)港”規(guī)則的適用原則不符，違背了該規(guī)則的立法初衷?！氨茱L(fēng)港”規(guī)則賦予了網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者在特定條件下的免責(zé)權(quán)利，那么圖書館就要尊重這種權(quán)利，對這種權(quán)利就要善用，而非濫用，否則圖書館的行為就可能不滿足免責(zé)的“特定條件”。圖書館工作者不能正確理解“避風(fēng)港”規(guī)則的立法意義，不按“避風(fēng)港”規(guī)則的要求辦事，不僅有損權(quán)利人的利益，也是對法律法規(guī)的蔑視，是鉆法律的空子，有損圖書館的社會形象，不利于依法治館。

3.2 科學(xué)把握法律規(guī)則

“避風(fēng)港”規(guī)則的適用還涉及許多相關(guān)條件，對這些條件的遵循也是圖書館免責(zé)所必須做到的。例如，《條例》第二十條至第二十二條規(guī)定，“未改變作品、表演和錄音錄像制品”是免責(zé)條件之一，在“案件五”中，法院曾就涉案圖書館是否改變了作品進行了判斷;又如，按照《條例》第二十二條第一款的規(guī)定，圖書館要進入“避風(fēng)港”免責(zé)，就必須標(biāo)明信息來源;在“案件六”中，法院就認(rèn)定涉案圖書館“未明確標(biāo)示信息存儲空間是為第三人提供。”[9]此外，對“合格”通知的判斷也是圖書館要注意的問題。在我國發(fā)生的圖書館數(shù)字版權(quán)糾紛案件中，不少權(quán)利人都向圖書館發(fā)出了侵權(quán)通知，要求圖書館刪除侵權(quán)內(nèi)容，或者斷開侵權(quán)鏈接。對于權(quán)利人發(fā)出的侵權(quán)通知，如果不符合法定要件，圖書館可不予理睬，如果圖書館接到的侵權(quán)通知能夠證明作品的權(quán)屬關(guān)系，并準(zhǔn)確定位被侵權(quán)作品，圖書館就要立即刪除侵權(quán)內(nèi)容，或者斷開侵權(quán)鏈接。

3.3 完善版權(quán)保護制度

圖書館對“避風(fēng)港”規(guī)則的遵循只是版權(quán)管理工作的組成部分之一，而不是版權(quán)管理工作的全部。能否正確掌握與科學(xué)運用“避風(fēng)港”規(guī)則，體現(xiàn)著圖書館版權(quán)管理的整體水平和狀態(tài)。因此，圖書館應(yīng)全面和系統(tǒng)地加強版權(quán)管理工作，提升圖書館有效防范與化解版權(quán)風(fēng)險的整體能力：一是要針對圖書館服務(wù)和基礎(chǔ)業(yè)務(wù)建立完善的版權(quán)管理制度。二是建立圖書館服務(wù)和基礎(chǔ)業(yè)務(wù)版權(quán)風(fēng)險評估體系，將版權(quán)管理同圖書館服務(wù)和基礎(chǔ)業(yè)務(wù)相融合，通過詳細(xì)的版權(quán)調(diào)查和風(fēng)險預(yù)判，為服務(wù)和基礎(chǔ)業(yè)務(wù)提供科學(xué)和可執(zhí)行的版權(quán)解決方案。三是將大數(shù)據(jù)、云計算、人工智能和驅(qū)塊鏈等先進技術(shù)適時引進圖書館版權(quán)管理活動，建立版權(quán)技術(shù)管理體系，做到版權(quán)評估、風(fēng)險預(yù)警、預(yù)案啟動的自動化和智能化。

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[4]案件二：上訴人網(wǎng)樂互聯(lián)（北京）科技有限公司與被上訴人肇慶市文化廣電新聞出版局、肇慶市圖書館侵犯著作權(quán)糾紛案[EB/OL][2019-10-20].http：//ipr.court.gov.cn/gd/zzqhljq/201012/t20101230.html.

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[6]案件四：李昌奎訴貴州大學(xué)、北京世紀(jì)超星信息技術(shù)有限公司、北京超星數(shù)圖信息技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案（2009）黔高民二終字第44號[EB/OL].[2019-08-02].http：//zxbjsfx.blog.163.com/blog/static/4931802920/.

[7]案件五：李昌奎訴深圳南山圖書館、北京方正阿帕比技術(shù)有限公司、北京北大方正電子有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案（2007）海民初字第8265號[EB/OL].[2019-08-10].http：//www.110.com/panli/panli118176.html.

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[9]案件六：李昌奎訴長春理工大學(xué)侵犯著作權(quán)糾紛案（2007）長民三初字第119號[EB/OL].[2019-11-17].http：//blog.tianya.cn/blogger/post-showasp？BlogID=1120023postID=12146864.

（編校：崔 萌）

收稿日期：2020-02-16

作者簡介：陶景冶（1968— ），民權(quán)縣圖書館館員。