羅有亮

摘要：預(yù)約合同作為合同的一種形式，在于降低締約可能引發(fā)的風(fēng)險，采用以合同或意向確認(rèn)書的形式達(dá)成初步合意表明意向。我國《合同法》中無明確規(guī)定，而在實踐中逐步約定俗成;在《民法典草案合同編》中有所規(guī)定，但實務(wù)中，預(yù)約合同相關(guān)規(guī)定及制度存在較為明顯的問題，預(yù)約合同的效力，產(chǎn)生的違約點及違約救濟，都是值得研究的。

關(guān)鍵詞：預(yù)約合同;效力;意向書;違約救濟

一、預(yù)約合同及其效力

現(xiàn)行合同法未規(guī)定預(yù)約，多數(shù)國家的民法典也不規(guī)定預(yù)約。預(yù)約，是當(dāng)事人約定將來簽訂本約（合同）的合同。《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條的預(yù)約，是買賣預(yù)約。當(dāng)事人以備忘錄、認(rèn)購書等形式訂立的將來簽訂買賣合同的預(yù)約，叫買賣預(yù)約。而在《民法典合同編草案》第二百八十七條第一款規(guī)定，當(dāng)事人約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同的認(rèn)購書、訂購書、預(yù)定書、意向書等，構(gòu)成預(yù)約合同?？梢姴莅钢幸?guī)定的預(yù)約合同，不限于買賣合同，對所有的合同都適用。[1]

預(yù)約合同是約定將來一定時期內(nèi)訂立本約的合同，最重要的意圖是固定交易機會、降低交易風(fēng)險。實踐中，法律未對預(yù)約條款的形式予以具體的規(guī)定，為判斷合同的性質(zhì)增加了難度?；跓o法達(dá)成標(biāo)準(zhǔn)，多數(shù)學(xué)者將預(yù)約合同與意向書、本約以及預(yù)售合同等比較以明觀點。[2]本文以意向書的法律性質(zhì)，效力，約定繳納金的性質(zhì)進行論述。綜閱判例，意向書爭議焦點大多數(shù)是：簽訂的意向書的法律性質(zhì);意向書是否有效;如果意向書有效，約定繳納的意向金是否屬于定金。

1.意向書的法律性質(zhì)問題。雙方在正式認(rèn)購時簽訂合同達(dá)成合意時，雖對意欲交易的交易物沒有作明確約定具體性質(zhì)，若主要預(yù)約事項內(nèi)容是完整的，而交易物的具體性質(zhì)、型號、位置、交易方式等內(nèi)容均可由雙方最終簽訂正式交易合同時予以確認(rèn)。通常認(rèn)為，滿足基本要求的意向書不是通常意義的“意向書”，而具有預(yù)約合同的性質(zhì)。

2.關(guān)于意向書是否有效的問題。一般意向書是在原、被告雙方均對其能夠合法取得相關(guān)許可證書或能夠有能力行使其權(quán)利使得對方能夠達(dá)到目的的合理預(yù)期的情形下，即使出于種種原因最終沒有取得相關(guān)許可或就相關(guān)證明顯示對方未喪失履行能力，不導(dǎo)致對預(yù)約合同本身效力的否定。因此，該項抗辯理由在沒有事實根據(jù)和法律依據(jù)情況下是不成立的，應(yīng)繼續(xù)認(rèn)定雙方簽訂的意向書合法有效。

3.為使信賴?yán)嬗兴Ｕ?，通常會約定意向金，是否屬于定金的問題也較為常見。通常在個案中意向金要看雙方在意向書中約定的是否符合定金的表現(xiàn)形式。

在文獻(xiàn)中將預(yù)約合同與意向書、本約以及預(yù)售合同等對比闡明其觀點的討論較多，以實踐案例為依據(jù)進行闡述。但是否構(gòu)成預(yù)約合同，要以探究當(dāng)事人真意為出發(fā)點，既不能使得當(dāng)事人任意違反當(dāng)初完成的承諾，也不施加外力使得當(dāng)事人以未允諾之舉而強制締約。[3]合同效力是法律賦予依法成立的合同所產(chǎn)生的約束力。

二、預(yù)約合同的違約責(zé)任及其救濟

民法典草案合同編第二百八十七條第二款規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行預(yù)約合同約定的訂立合同義務(wù)的，對方可以請求其承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任。違反預(yù)約合同侵害一方當(dāng)事人的信賴?yán)妫瑧?yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。預(yù)約合同的雙方當(dāng)事人均應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)。一方當(dāng)事人未盡義務(wù)導(dǎo)致合同的談判、磋商不能進行構(gòu)成違約的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。預(yù)約合同的違約主要有三大責(zé)任：

（一）買賣預(yù)約一方當(dāng)事人不履行訂立買賣合同本約之義務(wù)，構(gòu)成根本違約，對方當(dāng)事人可參照合同法第107條關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定，追究違約方違約責(zé)任，亦可依據(jù)合同法第94 條的規(guī)定，行使法定解除權(quán)，解除預(yù)約合同并主張損害賠償。

（二）由預(yù)約合同之本質(zhì)決定，無論追究違約責(zé)任的損害賠償，或者解除預(yù)約合同后的損害賠償，僅限于賠償機會損失（信賴損失），而不包括可得利益（履行利益）。

（三）買賣預(yù)約一方當(dāng)事人不履行訂立買賣合同本約之義務(wù)，構(gòu)成違約，但對方當(dāng)事人不得依據(jù)合同法第110條關(guān)于強制實際履行的規(guī)定，請求人民法院強制違約方當(dāng)事人訂立買賣合同。無論該預(yù)約合同是否約定了本約合同的主要條款。

根據(jù)司法解釋的規(guī)定，不履行預(yù)約合同，可以請求對方承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同。但具體承擔(dān)違約責(zé)任并沒有規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用《合同法》107條的規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！鳖A(yù)約合同的違約救濟主要有以下：第一，繼續(xù)履行：預(yù)約合同作為合同的一種類型，應(yīng)當(dāng)適用《合同法》總則的規(guī)定，只要沒有法律上、事實上的履行不能以及履行費用過高的問題，預(yù)約合同應(yīng)當(dāng)適用繼續(xù)履行。第二，損害賠償：預(yù)約制度是一介于本約與先合同協(xié)議之間的制度，其帶來的損害賠償范圍屬于信賴?yán)?。[4]

締約過失責(zé)任是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)的誠實信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)，而致另一方的信賴?yán)娴膿p失，并應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。而預(yù)約合同損害賠償也指向信賴?yán)娴馁r償，本約損害賠償指向的是履行利益的賠償，預(yù)約的違約使當(dāng)事人損失的是締約的機會（機會成本），這種成本的范圍面臨難以舉證、難以確定的問題，本人認(rèn)為這種損害賠償應(yīng)當(dāng)是介于上述兩者之間的，具體范圍應(yīng)就個案來確定，對此我們可從下面幾點來分析：

（1）接觸時期。如果訂立預(yù)約時還處于磋商初期，只是雙方試探階段無實質(zhì)性進展，則存在較多變數(shù);若雙方意向已初步達(dá)成，處于階段性共商末期，成功可能性較大，說明雙方都有繼續(xù)進展的意向，同時當(dāng)事人為訂立本約已做較多準(zhǔn)備，若其中一方任意終止，另一方將所受損失較多。

（2）支付形式及程度。主要看雙方是否約定定金的支付，定金作為履行義務(wù)的一種保障，若雙方都認(rèn)可，說明意向較為明確;盡可能多的定金則視為一方期望程度;本約和預(yù)約區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)是，如以不訂立合同書指明的特定合同為執(zhí)行定金罰則的條件，是附定金的預(yù)約;反之以不履行約定的義務(wù)為執(zhí)行定金罰則的條件，是附定金的本約。 、

（3）可預(yù)見性。《合同法》第113 條規(guī)定，不論賠償?shù)姆秶绾危`反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失，當(dāng)事人一方對于其違約應(yīng)當(dāng)在訂立時能夠預(yù)見。預(yù)約與本約之間的時期內(nèi)，相關(guān)因素發(fā)生變動的可預(yù)見性大小應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。[5]

結(jié)語

綜上所述，預(yù)約合同的研究還有待進一步完善與發(fā)展，在能夠保證雙方當(dāng)事人固定交易機會、降低交易風(fēng)險的基礎(chǔ)上，以探究當(dāng)事人真意為出發(fā)點，既不能使得當(dāng)事人任意違反當(dāng)初完成的承諾，也不能施加外力使得當(dāng)事人以未允諾之舉 而強制締約的前提下，有效利用預(yù)約合同，提升雙方交易效率與效益，值得期待。

參考文獻(xiàn)：

[1]梁慧星.關(guān)于民法典分則草案的若干問題[J].法治研究. 2019（04）.

[2]王利明.預(yù)約合同若干問題研究[J].法商研究.2014（01）.

[3] 許德風(fēng).意向書的法律效力問題[J].法學(xué).2007（10）.

[4] 陳雪姣.論預(yù)約合同的法律效力及其違約救濟[D].南京師范大學(xué).2014.

[5]王藝瑾.預(yù)約合同的定性及其違約救濟[J].經(jīng)濟與法.2017（3）.