巢 志 雄

一般觀念認為，民事訴訟法是非常重視形式主義的法律部門，而形式主義的另一面含義即為程序的“確定性”(1)[德]赫爾曼·康特洛維茨著，雷磊譯：《為法學而斗爭·法的定義》，北京：中國法制出版社，2011年，第152頁。。兩大法系的主要國家均通過民事訴訟法典的形式，對本國的民事訴訟程序作出了明確的、統(tǒng)一的規(guī)定。如同張衛(wèi)平教授所言：“民事訴訟法典是民事訴訟規(guī)范的基本文本?！?2)丁啟明譯：《德國民事訴訟法》“總序”，廈門：廈門大學出版社，2016年。成文法國家的民事訴訟法典化成就自不必多言，例如《法國民事訴訟法典》編列至第1507條(3)羅結(jié)珍譯：《法國新民事訴訟法典》，北京：法律出版社，2008年。,《德國民事訴訟法典》編列至第1109條(4)丁啟明譯：《德國民事訴訟法》，廈門:廈門大學出版社，2016年。,《意大利民事訴訟法典》編列至第840條(5)白綸、李一嫻譯：《意大利民事訴訟法典》，北京：中國政法大學出版社，2017年。,《日本民事訴訟法典》編列至第405條(6)曹云吉譯：《日本民事訴訟法典》，廈門：廈門大學出版社，2017年。。盡管法條的編號并不完全等同其數(shù)量，其中多有增補條文或刪減空余，但是基本能體現(xiàn)其民事訴訟程序規(guī)范之規(guī)模和精細化程度。而判例法國家對民事訴訟法典化的追求也不可小覷，例如美國聯(lián)邦和各州有著紛繁復雜、體量龐大的程序規(guī)范。最知名的判例法國家民事訴訟法典是《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則(FRCP)》，目前編列至第1103條(7)陳界融譯著：《〈美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則(2004)〉譯析》，北京：中國人民大學出版社，2005年。。

不過，法院實踐中的民事訴訟程序卻往往會“溢出”法典的范圍。學者在從事本國民事訴訟研究時，經(jīng)常研究司法判例中出現(xiàn)的程序新規(guī)范，或者習慣性地援引司法判例來充當學說新觀點的注腳(8)日本學者將概念法學式的民訴法研究發(fā)揮到極致，除了對法條進行法解釋學工作外，日本民訴法學者對判例的評注也是極為重視的。參見[日]高橋宏志著，林劍鋒譯：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，北京：法律出版社，2003年，第665頁。此外，日本民訴法學研究也非常重視判例的遴選和出版工作，知名學者都會親自參與其中，例如[日]高橋宏志、高田裕成、畑瑞穗：《民事訴訟法判例百選(第5版)》，有斐閣，2015年。法國民訴法研究也極為重視判例，參見巢志雄：《法國第三人撤銷之訴研究——兼論我國新民訴法第56條第3款的完善》，《現(xiàn)代法學》2013年第3期。。成文法的程序規(guī)范當然是“研究的焦點”，但絕非民事訴訟“研究的終點”(9)[美]克里斯蒂娜·L.孔茲等著，趙保慶譯：《法律研究的程序》，北京：中國政法大學出版社，2012年，第384頁。。此種學術(shù)研究觀念于我國民事司法實踐和民事訴訟法學殊有助益。本文擬以近年來民事審判中的“測謊”為例，分析我國民事訴訟程序的規(guī)范生成與自我調(diào)適，并對案例研究的方法提出一些看法。

一、“叛師”現(xiàn)象：司法實踐與法條的非一致性

法官如何對待法條？這是近現(xiàn)代法學理論和法學方法的核心問題。它涉及國家司法制度的結(jié)構(gòu)問題，特別是司法權(quán)與立法權(quán)的關(guān)系問題。孟德斯鳩提出的三權(quán)分立、權(quán)力制衡被認為是現(xiàn)代法治國家的基石。在孟德斯鳩的觀念里，法官/司法權(quán)是法條/立法者的仆人，法官的工作無非是對著法條文本“照本宣科(la bouche qui prononce les paroles de la loi) ”。孟德斯鳩甚至把法官視為一種“無生命力的存在(êtres inanimés)”，直指法官的“無自主性”職業(yè)特征(10)Montesquieu, De L'esprit Des Lois, Tome 1, Londres, 1772, p.200.。同時代的意大利法學家切薩雷·貝卡利亞也持相同觀點，認為“當一部法典業(yè)已厘定，就應逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律”(11)[意]貝卡利亞著，黃風譯：《論犯罪與刑罰》，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第13頁。。在這一時代(18世紀中后期)，三段論式的邏輯推理是司法過程性質(zhì)的最經(jīng)典論述，即大前提是一般法律，小前提是行為是否符合法律，結(jié)論是自由或者刑罰。

19世紀盛行于德國的概念法學更是將上述關(guān)于法官和司法過程性質(zhì)的經(jīng)典敘事推向了極致。概念法學視法律為一套抽象的概念體系，它不僅能“指示概念在整個體系中應有的位置，也能將具體的案件事實涵攝于法律規(guī)范的構(gòu)成要件之下”(12)[德]卡爾·拉倫茨著，陳愛娥譯：《法學方法論》，北京：商務印書館，2005年，第43，44—45頁。。作為歷史法學派巨擘薩維尼的學生，普赫塔(Puchta)以歷史法學后繼者的姿態(tài)引領(lǐng)了19世紀古典概念法學的興起，其學術(shù)目的在于擺脫歷史法學與生俱來的不確定性，學術(shù)進路是將立法權(quán)絕對壟斷于法學家之手，并以法教義學/釋義學作為學術(shù)手段，進一步固化了法官的“仆從”地位(13)[德]弗朗茨·維亞克爾著，陳愛娥譯：《近代私法史》，上海：上海三聯(lián)書店，2006年，第386，386頁。。

不過，以耶林為代表的德國法學家對概念法學提出了激烈批評。耶林是早期概念法學的積極支持者，但是他很快發(fā)現(xiàn)這種所謂的“建構(gòu)性法學”實質(zhì)上是一種“顛倒之方法”(14)[德]弗朗茨·維亞克爾著，陳愛娥譯：《近代私法史》，上海：上海三聯(lián)書店，2006年，第386，386頁。，“由概念推導出定理與裁判”的裁判方法根本不符合司法裁判規(guī)律，也不是一種恰當?shù)姆沙砷L機制。恩吉施于1957年的著作中主張“法學不可能構(gòu)成像數(shù)學，或其他可精確計算的科學那樣嚴格的公理式體系”。埃塞爾進一步主張法律是由法典之“封閉的體系”與判例之“開放的體系”共同構(gòu)成，“判例法”正在形成并鞏固，逐漸承擔起構(gòu)筑法律體系的功能(15)[德]卡爾·拉倫茨著，陳愛娥譯：《法學方法論》，北京：商務印書館，2005年，第43，44—45頁。。

司法實踐對待法條的態(tài)度呈現(xiàn)出多元化樣態(tài)。盡管在絕大多數(shù)情況下，司法實踐仍與法條保持一致，但是在確有必要時，法官不再是法條“仆從”，司法實踐會出現(xiàn)與法條的“非一致性”現(xiàn)象。借用學術(shù)史的概念，這是“叛師”。于學術(shù)而言，“叛師”是一種傳承和發(fā)展(16)“傳承背后最本質(zhì)的一點，是要有一點叛師的精神，而叛師是需要有自信的?！币娏簯c寅、鄭振滿、陳春聲等：《學術(shù)共同體》，《開放時代》2016年第4期。；于法律而言，“叛師”是一種制度生成的路徑。司法判決確立的法規(guī)范，原則上應當承認它在規(guī)范層面的正統(tǒng)性(17)[日]田中成明著，郝振江譯：《現(xiàn)代社會與審判：民事訴訟的地位和作用》，北京：北京大學出版社，2016年，第247頁。。

近年來，我國民事司法實踐中生成的程序規(guī)則，與我國民事訴訟立法和司法解釋相比，已經(jīng)出現(xiàn)較為明顯的“不一致”現(xiàn)象。這種“不一致”現(xiàn)象并不能簡單地用“違反法律規(guī)定”“缺乏法律依據(jù)”等話語予以評價，其實質(zhì)是民事訴訟程序的規(guī)范生成與自我調(diào)適。例如，我國民事司法實踐對“訴權(quán)合同”形成了具有一定體系性的程序規(guī)范，包括訴權(quán)合同的合法性審查、訴權(quán)處分的形式要件、訴權(quán)處分范圍的解釋方法等(18)巢志雄：《民事訴權(quán)合同研究——兼論我國司法裁判經(jīng)驗對法學理論發(fā)展的影響》，《法學家》2017年第1期。。再如，我國民事訴訟誠實信用原則的發(fā)展主要受益于司法判例，而非立法者的創(chuàng)設(shè)。在2013年民訴法修訂第13條第1款“誠實信用原則”之前，我國民事司法實踐就在裁判理由中直接提出“民事訴訟誠實信用原則”作為評價當事人訴訟行為之效力的法律依據(jù)。我國民事訴訟誠實信用原則的具體內(nèi)容、類型化適用、創(chuàng)設(shè)其他程序規(guī)范等法律發(fā)展現(xiàn)象，與我國民訴法第13條第1款的立法內(nèi)容幾乎沒有實質(zhì)關(guān)系。這些程序規(guī)范的生成和發(fā)展，主要是基于司法裁判經(jīng)驗的知識累積(19)巢志雄：《我國民事訴訟誠實信用原則的適用現(xiàn)象、問題與完善——兼以法國民事訴訟的理論爭論與實務判例為參照》，《比較法研究》2015年第3期。。近年來，我國民事審判實踐中的“測謊”，也出現(xiàn)了極為相似的判例生成程序規(guī)范現(xiàn)象。

二、“孤島”實踐：民事訴訟中的測謊

測謊證據(jù)在我國民事審判中的“合法化”經(jīng)歷了反復的爭議。測謊證據(jù)是一種概率證據(jù)，據(jù)一篇中文文獻介紹：測謊儀的平均敏感度為0.76，平均特異性為0.63(20)劉淑環(huán)：《測謊證據(jù)的概率分析——測謊儀真能測出謊言嗎？》，《數(shù)理統(tǒng)計與管理》2003年第3期。。測謊儀的敏感度是指已知被測者在確實說謊情況下，測謊儀也判定其說謊的概率，即說謊者有76%的概率會被測出。測謊儀的特異性是指被測者在說了真話的情況下，測謊儀也判定其說真話的概率，即老實人有63%的概率會被測出。與DNA親子關(guān)系鑒定的極高準確率相比，測謊證據(jù)的準確率數(shù)據(jù)指標確實存在一定誤差。一些學者因此主張：在我國現(xiàn)行的民事審判過程中，還不宜引入測謊結(jié)論(21)持否定觀點的學者有吳丹紅：《民事訴訟中的測謊——基于證據(jù)法角度的分析》，《中外法學》2008年第6期；葉自強：《心理測試結(jié)論中有效與無證據(jù)資格的沖突》，《環(huán)球法律評論》2009年第5期；陳甦：《民事訴訟中不宜運用測謊術(shù)》，《人民法院報》2007年5月17日第5版；劉淑環(huán)：《測謊證據(jù)的概率分析——測謊儀真能測出謊言嗎？》，《數(shù)理統(tǒng)計與管理》2003年第3期。。但是，另一些學者認為測謊結(jié)論可以在民事審判中“證據(jù)化”使用，證據(jù)體系的與時俱進是不可回避的趨勢(22)持肯定觀點的學者有湯鳴：《民事訴訟中的測謊問題——以41個案例為樣本的分析》，《學習與探索》2010年第5期；羅飛云：《論民事訴訟中的測謊》，《當代法學》2012年第4期；邵劭：《論測謊程序中被測人之同意》，《當代法學》2012年第4期；徐昀：《情態(tài)證據(jù)排除論——以測謊證據(jù)為比較視角》，《河北法學》2014年第12期。。

1999年最高人民檢察院在《關(guān)于CPS多道心理測試鑒定結(jié)論能否作為訴訟證據(jù)使用問題的批復》中也否定了測謊結(jié)論的證據(jù)能力。該批復明確指出:“人民檢察院辦理案件，可以使用CPS多道心理測試鑒定結(jié)論幫助審查、判斷證據(jù)，但不能將CPS多道心理測試鑒定結(jié)論作為證據(jù)使用?！?23)最高人民檢察院《關(guān)于CPS多道心理測試鑒定結(jié)論能否作為訴訟證據(jù)使用問題的批復》，高檢發(fā)研字〔1999〕12號。不過，來自刑事審判實務界和理論界的不同聲音始終不斷，其中不乏來自身居要職的大法官聲音(24)沈德詠、何艷芳：《測謊結(jié)論在刑事訴訟中的運用》，《政法論壇》2009年第1期。其他學者的不同意見，參見蔣石平：《測謊技術(shù)法律問題透析》，《法學評論》2006年第1期。。除上述批復外，我國民事訴訟和刑事訴訟的立法和司法解釋再未就“測謊”結(jié)論做出任何規(guī)定。

反觀我國民事審判實踐，“測謊”的司法運用呈現(xiàn)出別樣繁榮的景觀。筆者通過威科先行法律信息庫檢索發(fā)現(xiàn)，從2001年至今，民事訴訟中涉及“測謊”的案例多達4 410件(25)威科先行法律信息庫，http://law.wkinfo.com.cn/，登陸日期：2018年11月1日。同時，筆者也使用北大法寶數(shù)據(jù)庫進行同步檢索，得出的數(shù)據(jù)是基本一致的。此外，法官根據(jù)其辦案經(jīng)驗撰寫的論文和各種法制新聞報道也充分證明了這一點。參見楊誠：《在非議中成長：論測謊在民商事訴訟中的運用》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2012/12/id/803838.shtml，登錄時間：2018年11月16日；《勞動爭議雙方各執(zhí)一詞 法院用測謊技術(shù)查明事實》，http://sh.sina.com.cn/news/s/2015-01-17/detail-iawzunex9089004.shtml，登錄時間：2018年11月16日；《各法院用測謊儀斷案 幾乎全關(guān)聯(lián)民間借貸》，http://minsheng.youth.cn/mspf/201302/t20130211_2874516.htm，登錄時間：2018年11月16日。。從年度分布來看，近年來民事審判中的“測謊”實踐呈現(xiàn)快速上升趨勢。

圖1 民事審判涉及“測謊”的案件數(shù)量圖

在上述4 410份涉及“測謊”的民事裁判文書中，本文遴選了59份判決書作為研究樣本。遴選的標準是：第一，裁判日期為2015年至今，即“近年來”的時間標準；第二，裁判文書對測謊的程序問題做出了專門論述，即“規(guī)范論述”的內(nèi)容標準；第三，對測謊涉及的多種程序問題做了盡可能全面的均衡分布，避免針對同一問題、同一裁判觀點的無意義堆積，即“全覆蓋”的均衡標準。筆者發(fā)現(xiàn)，在遴選后的59份裁判文書中，我國民事審判對測謊的合法性、測謊的提出主體、測謊的進行形式、測謊的契約化、證明責任、證明妨礙、測謊意見的采信方式等一系列問題均有了為數(shù)不少的裁判實踐。但是，這些裁判實踐呈現(xiàn)出“孤島化”的特征。分述如下：

(一)對測謊合法性的猶豫

測謊的合法性是法官在民事審判中必須面對的首要問題。在所有4 410份裁判文書中，從比例來看，測謊合法性的否定性觀點占了相對多數(shù)。法官最常用的裁判理由是：“測謊結(jié)論并非法定的證據(jù)種類，不能作為定案依據(jù)”，因此，“對XX(當事人)的測謊申請不予準許”。例如，在谷文政與夏寶明、郭玉榮民間借貸糾紛案中，法院認為：“被告夏寶明申請進行測謊，谷文政不同意測謊，因為測謊結(jié)果并非法定的證據(jù)種類，不能作為定案依據(jù)，故對被告夏寶明的申請不予準許?！盵(2018)冀0702民初395號]在林江安與裴富強、孫妮妮民間借貸糾紛案中，法院認為：“被告方在庭審結(jié)束后，向本院提出要求對原告進行測謊鑒定的申請，因測謊鑒定并不能作為證明案件事實的有效證據(jù)，故不予同意該申請?！盵(2017)蘇0411民初7363號]

然而，在另一些案件中，法院完全認同測謊的合法性，將測謊結(jié)論作為案件的關(guān)鍵證據(jù)，甚至主動、積極地對測謊程序進行釋明。例如，在高振全與甘元軍、甘元香民間借貸糾紛案中，淮安市中級人民法院再審裁定認為：“二審法院為查明事實，向高振全釋明是否要求對涉案實際交付的60萬元及雙方是否存在60萬元的借貸關(guān)系進行測謊，此釋明并不違反法律規(guī)定。”[(2018)蘇08民申84號]在周飛與黃保程等民間借貸糾紛案中，江蘇省高級人民法院再審裁定認為：“本案三方當事人均向二審法院提出測謊鑒定的申請，并均表示愿意以測謊鑒定的結(jié)論作為認定本案事實的主要依據(jù)。在此情況下，二審法院依法委托中國人民公安大學公安學研究所心理測試中心所進行心理測試程序合法?！盵(2015)蘇審三民申字第00632號]在以上兩個判例中，法院均明確認同“測謊”這一訴訟行為的合法性。

在孫愛國與葛曉軍、徐靜等民間借貸糾紛案中，法院認為：“二審中上訴人和被上訴人就被上訴人是否實際出借2016年8月26日借條和2017年1月26日借條上載明的借款進行測謊并同意將測謊結(jié)論作為本案的定案依據(jù)，中國人民公安大學公大(心)測字〔2018〕第013號心理測試報告測試結(jié)果載明：經(jīng)測試，未檢測到孫愛國、葛曉軍記憶中存在孫愛國將2016年8月26日借條載明的5萬元及2017年1月16日借條載明的15萬元實際交付給葛曉軍的相關(guān)信息，故本院認定孫愛國并未實際出借2016年8月26日借條載明的5萬元及2017年1月16日借條載明的15萬元?！盵(2017)蘇08民終3069號]法院依據(jù)測謊報告的內(nèi)容對案件事實做出了認定。

此外，有一個值得注意的現(xiàn)象：在法官不同意測謊的案件中，大量裁判文書存在以必要性敘述替代合法性敘述現(xiàn)象，從而回避了合法性之爭。例如，在李紅玉、羅孝群股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案中，廣州市中級人民法院二審判決認為：“現(xiàn)有證據(jù)已經(jīng)足以認定本案事實，羅孝群是否出庭及是否對其進行測謊鑒定對本案的處理并無實質(zhì)影響，該申請本院不予準許。”[(2017)粵01民終15203號]

基于概括性的觀察而言，我國民事審判對測謊合法性的判定具有明顯的“個案化”傾向，即法官根據(jù)個案的審理情況做出是否同意測謊的決定，然后根據(jù)法官個體化的“經(jīng)驗法則”來描述測謊合法與不合法的理由，或者直接回避合法性問題。我們不禁思考，程序規(guī)范的合法性問題交由法官根據(jù)個案審理情況來判定，這對于民事訴訟法的實施意味著什么。

(二)測謊的提出主體

測謊申請一般由當事人提出，但是法官有時也會根據(jù)案件審理的需要，主動對本案當事人提出測謊的建議。前述高振全與甘元軍、甘元香民間借貸糾紛案即是如此，再舉三例：

在吳文蔚與蕢國波民間借貸糾紛案中，寧波市海曙區(qū)人民法院一審合議庭“建議測謊”，并“就委托相關(guān)部門進行的測謊結(jié)論是否作為認定本案事實的依據(jù)分別征詢了各當事人的意見”。浙江省高級人民法院在再審裁定中贊成一審做法，認為：“根據(jù)寧波市檢察院心理測試報告，測試結(jié)果是……故原審法院結(jié)合各方當事人提供的證據(jù)、證人證言及當事人的陳述，并依據(jù)民事訴訟證據(jù)高度蓋然性的證明標準，綜合認定……并無不當。”[(2016)浙民申987號]該案一審主動建議當事人測謊，該案二審、再審法院均認同這一司法做法，并且將測謊意見作為查明案件事實的依據(jù)之一。

在黃麗娟與張德榮、鐘婉冰民間借貸糾紛案中，東莞市第一人民法院一審合議庭認為：“由于本案存在多處疑點，本院對原被告的借款事實進行測謊。”[(2017)粵1971民初26753號]在李廣嶺與市中區(qū)國民水產(chǎn)經(jīng)營部等買賣合同糾紛案中，濟南市中級人民法院二審合議庭“向雙方詢問是否就本案事實申請測謊，雙方當庭都表示申請測謊，并同意將測謊結(jié)果作為本案的定案依據(jù)”[(2018)魯01民終3731號]。可見，法院主動提出測謊，已經(jīng)是我國民事司法中的日?；瘜嵺`。

在上述民事審判實踐中，合議庭依職權(quán)主動釋明測謊程序，并建議當事人進行測謊，以查明本案基本事實。在所有民事裁判文書中，這種做法并不多見。

(三)測謊對象

在法官同意進行測謊的民事審判中，絕大多數(shù)是以雙方當事人作為測謊對象的。但是，在特定情況下，法官也同意僅對單方當事人進行測謊，并且采信了測謊結(jié)論。例如，在陳宜安與王利民間借貸糾紛案中，淮安市中級人民法院二審判決認為：“雙方當事人均申請進行測謊鑒定，并同意將測謊結(jié)論作為本案定案依據(jù)以及測謊費用由敗訴方承擔。后上訴人陳宜安無故未支付測試費用亦未到場接受測謊鑒定，該測試中心對被上訴人王利進行了單方測試……結(jié)合被上訴人心理測試分析意見書的分析意見，能夠進一步增強法官內(nèi)心確信。”[(2018)蘇08民終275號]在孫素美與薛正喜買賣合同糾紛案中，淮安市中級人民法院二審判決認為：“雙方為了證實借條中的款項構(gòu)成，均向一審法院申請進行心理測試，雙方均同意將測試結(jié)果作為認定本案事實的依據(jù)……后孫素美未參加心理測試。薛正喜認可的數(shù)額與其心理測試結(jié)果相互印證……心理測試結(jié)果作為本案認定事實的依據(jù)，故雙方之間的借款已結(jié)清。”[(2018)蘇08民終816號]在以上案件中，法官均采信了對單方當事人進行的測謊結(jié)論。

在個別案件中，法官甚至允許對證人進行測謊。例如，在田仕樂、馬莎貿(mào)易咨詢(上海)有限公司勞動合同糾紛案中，東莞市中級人民法院二審判決認為：“田仕樂、證人黃某在一審中均同意接受測謊，而田仕樂經(jīng)原審法院多次通知均未到場接受測謊，廣東警官學院司法心理測試技術(shù)中心對黃某、劉某二人進行測謊并出具司法心理生理測試報告，該測試報告顯示黃某稱田仕樂在2016年2月2日向其索要2 400元是實話，由此可見，證人黃某的證言更為可信，故原審法院采信黃某的證言來認定田仕樂存在向供應商索要錢財已構(gòu)成嚴重違紀，馬莎東莞分公司以此為由解雇田仕樂屬于合法解雇是恰當?shù)?，本院予以確認?！盵(2017)粵19民終9995號]在該案中，測謊的對象不再限于當事人，法院在高度懷疑證人證言可信度時，甚至建議對該證人進行測謊。

(四)測謊協(xié)議的程序法效力

個別法院在處理測謊的程序問題時，引入“訴訟契約”觀念，認為當事人達成的訴訟契約(測謊協(xié)議)具有程序法上的約束力；測謊程序的進行也依賴于當事人達成的這一訴訟契約。典型的裁判觀點如下，在陳建兵與南通絲鄉(xiāng)絲綢有限公司、金春來等民間借貸糾紛案中，江蘇省高級人民法院再審判決認為：“金春來、絲鄉(xiāng)公司申請對雙方當事人進行測謊，因測謊需由雙方當事人自愿達成一致協(xié)議方可進行?！?[(2016)蘇民再166號]

當事人違反測謊協(xié)議的約定，是否承擔違約責任？該違約責任的性質(zhì)如何？個別法院也做出具有代表性的裁判意見。例如，在李玉亭與朱建冬、李士中租賃合同糾紛案中，淮安市中級人民法院二審判決認為：“當事人在一審階段就本案爭議事實達成測謊協(xié)議，并且約定如一方在達成協(xié)議后拒絕測謊，或不予配合測謊程序，則視為舉證不能，可認定待測謊事實對其不利。但朱建冬在測謊協(xié)議達成后，經(jīng)一審法院司法鑒定部門書面及電話通知，均未在規(guī)定時間內(nèi)辦理心理測試前的相關(guān)準備工作，由此應按照測謊協(xié)議的約定，就爭議事實作出對朱建冬不利的認定?！盵(2018)蘇08民終1588號]

法官在民事審判中，依據(jù)測謊協(xié)議中的違約條款，徑行判定違約方承擔違約責任(即結(jié)果意義上的證明責任)，這是非常具有新穎性的裁判觀點。這一裁判觀點獨一無二，筆者未能檢索到第二份載有類似看法的裁判文書。

(五)測謊與舉證責任的關(guān)系

我國民事審判實踐對測謊的程序法性質(zhì)有不同看法。測謊是一種舉證行為，抑或是一種非法定的訴訟輔助手段，不同法院有不同看法，甚至同一法院在不同案件中也有相異的觀點。徐州市中級人民法院以下兩個案件的裁判觀點即是如此。在魏維江與魏權(quán)、劉保民民間借貸糾紛案中，徐州市中級人民法院二審判決認為：“上訴人應提供證據(jù)證明涉案款項為工程款，但其提供的證據(jù)不足以證明其收到被上訴人3萬元為工程款，且不同意就本案款項性質(zhì)進行測謊鑒定，應承擔舉證不能的不利后果?！盵(2017)蘇03民終6418號]而該法院在孫云來與王淑霞民間借貸糾紛案中卻認為：“一審期間，經(jīng)雙方當事人同意就雙方之間是否存在真實的借款關(guān)系進行了心理測試，但心理測試的結(jié)果僅是對案件事實形成內(nèi)心確信的參考輔以佐證，并不是法定的證據(jù)形式。因此，因申請人提供的證據(jù)證明力不足以證明借款事實存在，故申請人應承擔舉證不能的不利后果，對其再審主張本院不予支持。”[(2017)蘇03民申482號]

該法院在魏維江案中認為測謊屬于鑒定意見，當事人測謊是舉證的一種形式；而在孫云來案中，該法院認為測謊結(jié)論僅具有輔助作用，不能替代舉證，當事人測謊也并非舉證行為。法官因個案審理情況(特別是對案件實體問題的內(nèi)心確信情況)，對測謊的程序規(guī)范有著不同的判定，而且互相之間未見任何關(guān)于法律適用一致性的努力，測謊程序規(guī)范的“個案化”傾向十分明顯。

(六)拒絕測謊是否構(gòu)成證明妨礙

當負有舉證責任當事人提出測謊申請，或者法官依職權(quán)釋明測謊，若對方當事人明確拒絕或者故意拖延妨礙時，法院能否直接做出對該當事人不利的事實認定，這是拒絕測謊是否構(gòu)成證明妨礙的問題(26)我國民事訴訟中的證明妨礙，一般認為其法律依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(法釋[2019]19號)第95條，即“有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”。。

在陳震東與陳蘭民間借貸糾紛案中，常州市新北區(qū)人民法院一審判決認為：“被告陳蘭向法院遞交鑒定申請，請求對是否存在借款事實進行測謊鑒定，由于原告陳震東拒絕到場一并參與，致該次鑒定中止……在測謊階段，原告以各種理由拒絕，動輒逼問法院為何還不結(jié)案，拒絕就針對測謊的意見出具書面說明理由；同時，經(jīng)對被告單方進行測謊，結(jié)果顯示被告陳蘭無明顯說謊顯示?！盵(2010)新民初字第1502號；江蘇法院(2013)參閱案例29號]該案被江蘇省高級人民法院遴選為江蘇法院(2013)參閱案例29號，供全省法院審判參考。被告否認借款事實，應當提交相應證據(jù)證明，而原告對此并不負有舉證責任。一審法院認為，原告拒絕測謊的行為可以導致對其不利的事實認定，即采信被告單方測謊結(jié)論。

然而，江蘇省高級人民法院在2016年的類似案件中，又做出了完全相反的程序認定。在王亞明與劉國平裝飾裝修合同糾紛案中，江蘇省高級人民法院再審裁定明確表示：“關(guān)于測謊的問題，法律并未規(guī)定拒絕測謊的一方應當承擔對其不利的法律后果?！盵(2016)蘇民申201號]

筆者認為，江蘇省高級人民法院在2016年王亞明案的審理時，顯然沒有“參考”江蘇法院(2013)參閱案例29號裁判意見。換言之，參閱案例并未有效地促進裁判智識的累積，更未能發(fā)揮統(tǒng)一裁判的功能。法官變成了智識上的孤島。每當遇到有關(guān)測謊的程序問題時，法官只能從零開始，進行不確定的、因案而異的司法“摸索”。

(七)測謊結(jié)論能否作為認定事實的唯一依據(jù)

鑒于測謊的程序復雜和立法模糊，對于民事法官而言，測謊往往是迫不得已的最后手段。換言之，某一待證事實對于案件判決結(jié)果至關(guān)重要，但是雙方當事人均未提出證據(jù)或者提出的證據(jù)無法讓法官形成心證；同時，該待證事實的舉證責任又模糊不清，法官認為難以對證明責任做出清晰的分配。在此情形下，測謊結(jié)論事實上就成為認定案件關(guān)鍵事實的“唯一”依據(jù)。例如，在胡傳榮與陳茂國、徐州匠鑄建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案中，江蘇省高級人民法院再審裁定認為：“2014年9月16日第三次開庭中，法官在庭審中認為該案需要進行心理測試，陳茂國的委托代理人劉成華當庭表示同意，后在法官詢問‘雙方是否同意以心理測試的測試意見作為認定該案事實的唯一證據(jù)’時，劉成華表示‘我們沒有意見’?！盵(2016)蘇民申6604號]江蘇省高級人民法院在胡傳榮案件中明確指出測謊結(jié)論是“唯一證據(jù)”，并且予以采信，并作為認定當事人之間是否存在“口頭勞務分包”之關(guān)鍵事實的唯一依據(jù)。

在孫愛國與葛曉軍、徐靜等民間借貸糾紛案中，淮安市中級人民法院二審判決認為：“二審中上訴人和被上訴人就被上訴人是否實際出借2016年8月26日借條和2017年1月26日借條上載明的借款進行測謊并同意將測謊結(jié)論作為本案的定案依據(jù)，中國人民公安大學公大(心)測字〔2018〕第013號心理測試報告測試結(jié)果載明……故本院認定孫愛國并未實際出借2016年8月26日借條載明的5萬元及2017年1月16日借條載明的15萬元?！盵(2017)蘇08民終3069號]淮安市中級人民法院在孫愛國案件中同樣是以測謊報告作為認定“款項是否實際借出”的唯一依據(jù)。

然而，在另一些案件中，法官的裁判觀點又是截然相反的。例如，在丁駿與周妍民間借貸糾紛案中，上海市高級人民法院再審裁定否定了測謊結(jié)論作為認定“借款事實”的唯一依據(jù)。法院認為：“測謊是一種訴訟輔助手段，即便經(jīng)雙方同意的測謊，其結(jié)論也不能當然成為證明案件事實的直接證據(jù)，仍應當結(jié)合其他證據(jù)，作為綜合判斷相關(guān)事實是否存在的考量因素。其既未能提供上述現(xiàn)金業(yè)已實際交付的證據(jù)，亦未能提供任何證明借貸關(guān)系成立的債權(quán)憑證，應由其承擔舉證不能的不利后果?！盵(2016)滬民申12號]

如果對上述裁判意見做概括性觀察，我們發(fā)現(xiàn)無論是測謊的合法性、提出主體、測謊對象、測謊契約效力，還是舉證責任、證明妨礙、定案依據(jù)等問題，我國民事審判實踐均呈現(xiàn)出裁判觀點的個案化和不確定性特征。法官在從事民事訴訟測謊實踐時，仿佛彼此獨立的“孤島”，根據(jù)個案的審理需要來“拿捏”測謊的程序規(guī)范。這導致了一種悖反的現(xiàn)象：一方面測謊的程序?qū)嵺`異常繁榮，另一方面測謊的程序規(guī)范始終未能形塑。

三、“規(guī)范”提煉：測謊證據(jù)的裁判規(guī)則

在現(xiàn)有公開的以及在各數(shù)據(jù)庫能檢索到的司法文件中，僅有浙江省高級人民法院曾經(jīng)于2013年向該省各級法院發(fā)布過關(guān)于測謊程序規(guī)范的審判指導意見。浙江省高級人民法院《關(guān)于在商事審判中貫徹民事訴訟誠實信用原則若干問題的討論紀要》第10條第3款規(guī)定：“當事人自愿達成進行測謊試驗的訴訟契約，人民法院可予準許。測試結(jié)論可以作為認定事實的依據(jù)。”[浙高法民二(2013)13號]該指導意見對測謊的合法性、測謊的證據(jù)屬性、測謊的啟動條件做出了明確規(guī)定。同時，還將測謊視為民事訴訟契約的典型，從尊重當事人程序選擇權(quán)和程序自主權(quán)的角度來解釋測謊的程序規(guī)范。這是相當有創(chuàng)見的、體現(xiàn)我國當前民事審判實踐發(fā)展趨勢的測謊程序指導意見，在全國法院都不多見。

然而，我國民事審判實踐中面臨的測謊程序問題，其深度和廣度已經(jīng)遠遠超過了我國立法、司法解釋和審判指導意見能夠提供的制度供給。即便是浙江省高院提出的訴訟契約規(guī)范，也只能解決一部分測謊程序問題。而另一方面，我國民事審判實踐自行“摸索”出了相當豐富的測謊程序?qū)嵺`，這些審判實踐為程序規(guī)范的“提煉”奠定了堅實的實證基礎(chǔ)。

程序規(guī)范一：測謊是舉證行為，測謊結(jié)論可作為證據(jù)使用，其證據(jù)類型屬于鑒定意見。

從我國民事審判的實踐經(jīng)驗來看，測謊的合法性不應該再作為理論研究的爭論命題。測謊作為司法部認可的司法鑒定的一種常規(guī)業(yè)務，由具備合法資質(zhì)的鑒定機構(gòu)做出的測謊結(jié)論(心理測試報告)當然具有鑒定意見的法律效力，應當可以作為證據(jù)使用。前文引證的孫愛國與葛曉軍、徐靜等民間借貸糾紛案即是如此，法院認可“測謊結(jié)論作為本案的定案依據(jù)”。在沈臘狗與王峰委托合同糾紛案中[(2018)皖18民終668號]，法院也認同“專業(yè)性的心理生理測試”可作為“鑒定結(jié)論”來使用。在謝邵彩與游有勇、山東順泰投資置業(yè)有限公司民間借貸糾紛案中(27)(2015)魯民申字第1527號。徐州市中級人民法院(2017)蘇03民終6418號民事判決亦表達了相同的觀點。，法院直接援引修訂前《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第27條(修訂后的新證據(jù)規(guī)定第40條)關(guān)于“重新鑒定”的程序規(guī)范來審查該案當事人在再審中提出的重新測謊申請。

程序規(guī)范二：測謊結(jié)論原則上作為輔助證據(jù)使用，但特定情況下亦可作為認定事實的唯一依據(jù)。

鑒于測謊是對自然人關(guān)于過去發(fā)生之事的心理和記憶測試，測試結(jié)果并非傳統(tǒng)證據(jù)法意義上的直接證據(jù)。因此，通常情況下，測謊結(jié)論應當作為輔助證據(jù)使用。例如，在周妍與丁駿民間借貸糾紛案中，法院認為：“測謊結(jié)論是一種訴訟輔助手段……應當結(jié)合其他證據(jù)綜合判斷相關(guān)事實是否存在。”[(2015)滬二中民一(民)終字第38號]但是，民事審判往往需面對決定案件結(jié)果的關(guān)鍵證據(jù)缺失，而且法官又難以對舉證責任做出明確分配的窘境。在此情況下，雖然當事人仍會提交與待證事實有關(guān)的其他證據(jù)，法官也會在名義上將測謊結(jié)論與本案其他證據(jù)做綜合考量，但實際上，測謊結(jié)論就是認定該待證事實的唯一依據(jù)。前文引證的胡傳榮與陳茂國、徐州匠鑄建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案和孫愛國與葛曉軍、徐靜等民間借貸糾紛案即是如此。

程序規(guī)范三：測謊原則上需由當事人達成訴訟契約，并且雙方當事人同時測謊。但是，一方當事人反悔時，法院可采信單方測謊結(jié)論。

測謊協(xié)議是一種訴訟契約，其源于當事人主義的程序自治觀念。尊重當事人的訴訟契約，這是現(xiàn)代民事訴訟程序的基本理念，也越來越為我國民事審判實踐所借鑒(28)浙江省高級人民法院《關(guān)于在商事審判中貫徹民事訴訟誠實信用原則若干問題的討論紀要》的“尊重訴訟契約”規(guī)定即是典型。我國民事審判尊重當事人訴訟契約的例證還有很多，例如訴權(quán)的合同安排。參見巢志雄：《民事訴權(quán)合同研究——兼論我國司法裁判經(jīng)驗對法學理論發(fā)展的影響》，《法學家》2017年第1期。。前文引證的陳建兵與南通絲鄉(xiāng)絲綢有限公司、金春來等民間借貸糾紛案、李玉亭與朱建冬、李士中租賃合同糾紛案即是如此(29)類似判例還可參見(2018)蘇08民終1588號(李玉亭與朱建冬、李士中租賃合同糾紛案)。。雙方同意測謊后一方反悔，法院可采信單方測謊結(jié)論。在陳宜安與王利民間借貸糾紛案中(30)(2018)蘇08民終275號。類似判例還可參見(2018)蘇08民終816號(孫素美與薛正喜買賣合同糾紛案)；(2018)蘇08民終559號(王昌發(fā)與王昌寶民間借貸糾紛案)；(2018)蘇03民終4026號(齊衛(wèi)光與崔繼勇、王曉俠等確認合同無效糾紛案)。，上訴人在申請測謊鑒定后，未接受測謊鑒定，法官即采信被上訴人的單方測謊結(jié)論，對案件事實做出認定。

程序規(guī)范四：在特定情況下，法院有權(quán)釋明測謊程序，提議測謊。

特定條件是指待證事實真?zhèn)尾幻鳎撌聦崒Π讣徟薪Y(jié)果有關(guān)鍵性影響，且難以對舉證責任的分配做出清晰的判斷。前文引證的李廣嶺與市中區(qū)國民水產(chǎn)經(jīng)營部等買賣合同糾紛案，黃麗娟與張德榮、鐘婉冰民間借貸糾紛案，吳文蔚與蕢國波民間借貸糾紛案均是如此。此外，如果當事人無正當理由拒絕測謊，那么法院可徑行做出對其不利的事實認定。在周燕飛與邵信東民間借貸糾紛案中，法院向當事人征求測謊意見時，上訴人無正當理由不同意配合測謊，法院據(jù)此認定上訴人“明顯是在回避對案件事實的進一步調(diào)查”(31)類似判例還可參見(2018)滬0118民初1845號(張海燕與周建升、浦柒妹民間借貸糾紛案)。。

程序規(guī)范五：法院對測謊程序的進行有決定權(quán)，測謊協(xié)議對法院沒有絕對的拘束力。

民事訴訟由雙方當事人之間以及當事人與法院之間的三方法律關(guān)系構(gòu)成。當事人的程序選擇權(quán)和程序自主權(quán)，與法院的程序指揮權(quán)之間形成一種張力。二者之間需維持某種均衡，并且以增進民事訴訟的公平與效率價值為共同目標。對于訴訟契約而言，法院原則上需予以尊重；但是如果訴訟契約有違公平與效率目標，則法院不受該訴訟契約的絕對約束。前文引證的丁駿與周妍民間借貸糾紛案即是如此，即便當事人達成測謊協(xié)議，并且同意將測謊結(jié)論作為認定案件的依據(jù)，法院也不必然受此約束。實際上，這是法官對于測謊必要性的審查權(quán)。在柴文路與白彥超買賣合同糾紛案中(32)(2018)豫01民終4574號。關(guān)于測謊必要性的判例，還可參見(2014)蘇審二民申字第0902號(鄧克峰與陳志廷民間借貸糾紛案)；(2018)蘇08民終1565號(張勇與周建明房屋買賣合同糾紛案)；(2018)蘇08民申190號(任丁與范星海債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案)。，各方當事人均同意測謊，但是法院認為本案證據(jù)材料足以認定案件事實，沒有必要測謊。

程序規(guī)范六：法院對測謊結(jié)論的采信有決定權(quán)，亦可做出與測謊結(jié)論相異的事實認定。

絕大多數(shù)情況下，法院對案件事實的認定與測謊結(jié)論是保持一致的。這充分表明測謊結(jié)論對法官內(nèi)心確信的形成會發(fā)生關(guān)鍵影響。不過，在個別情況下，法院會以測謊結(jié)論的不確定性為由，否定測謊結(jié)論的證明力。在周妍與丁駿民間借貸糾紛案中，雙方當事人在一審法院主持下進行測謊。該案一審法院認同了測謊結(jié)論，但是二審法院推翻了測謊結(jié)論，認為“測謊結(jié)論因其存在一定的不確定性，應當結(jié)合其他證據(jù)綜合判斷相關(guān)事實是否存在”(33)(2015)滬二中民一(民)終字第38號。類似判例還可參見(2012)徐民終字第497號(楊雪梅與趙雙玲民間借貸糾紛上訴案)。該案當事人在法院主持下做了測謊鑒定，后二審法院又以“測謊結(jié)論不屬于證據(jù)的范疇”為由推翻測謊結(jié)論，裁判理由顯得“扭曲”。。

程序規(guī)范七：當事人不得借由申請測謊而免除其舉證責任。

鑒于測謊結(jié)論作為輔助證據(jù)和作為法庭查明事實之最后手段的特征，測謊程序不宜被無限制地啟動，更不能借由測謊程序而使民事訴訟的舉證責任制度失去功能。當事人應當為自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)，這是證據(jù)法的核心原則。在鄧克峰與陳志廷民間借貸糾紛案中(34)(2014)蘇審二民申字第0902號。類似判例還可參見(2018)蘇08民終2044號(費宜英與徐淮軍、管筍民間借貸糾紛案)。，債權(quán)人已提出了由債務人出具的借條和已交付借款的證人證言，而債務人提出未足額收到借款的抗辯，但是沒有提出任何證據(jù)。在此情形下，債務人向法院提出測謊申請就不應當被受理，否則會導致證明責任制度的崩塌。由此，我們還可以引申出另一個結(jié)論，即測謊的啟動應當以當事人盡最大努力履行或部分履行了舉證責任為條件。

程序規(guī)范八：測謊可以針對證人進行，接受測謊是證人的權(quán)利，而非義務。

拒絕測謊不會當然導致證人證言的證明力降低，但是接受測謊且測謊結(jié)論與其證人證言相一致，則會導致其證明力提高。前文引證的田仕樂、馬莎貿(mào)易咨詢(上海)有限公司勞動合同糾紛案即是如此。證人以其感官感知的案件事實向法庭作證，而非其心理測試結(jié)果，其不接受測謊不會當然導致證明力的降低。同時，證人也并非證明妨礙制度的適用對象，不宜對證人苛加測謊之義務。但是，如果證人愿意接受測謊，且測謊結(jié)論與其證人證言相一致，則證明力會得到提高。前文引證的田仕樂、馬莎貿(mào)易咨詢(上海)有限公司勞動合同糾紛案即是如此。

零散的“個案裁判”如何有效地提煉為“程序規(guī)范”，這是當前民事訴訟研究面對豐富民事審判經(jīng)驗所必須思考的問題。用更為學術(shù)化的語言，這是“個案的普遍化和規(guī)范化”過程。誠如考夫曼所言：“普遍化及規(guī)范化對于所有的科學而言都是必要的，因為離開它們，人們就無法將質(zhì)料組織起來，尤其是人們無法獲得某個程序的可重復性。”(35)[德]阿圖爾·考夫曼著，雷磊譯：《法律獲取的程序——一種理性的分析》，北京：中國政法大學出版社，2015年，第53頁。測謊的審判實踐為民事訴訟研究提供了豐富素材，我們完全可以從中提煉出關(guān)于合法性、證據(jù)屬性、證據(jù)類型、契約自治、職權(quán)進行、程序指揮、舉證責任、證明妨礙和認證規(guī)則等一系列程序規(guī)范，以茲后來者參考、修正、改進、完善，從而培育一種程序規(guī)范得以自我生成與持續(xù)完善的良性生態(tài)。

四、案例研究何為：知識再生產(chǎn)

自2011年，最高人民法院陸續(xù)推進了案例指導制度、裁判文書公開制度、審判流程信息公開制度改革。案例指導制度為我國司法案例的法規(guī)范生成功能打開了小窗口，盡管它還有相當大的改進空間(36)案例指導制度的最大局限是人為設(shè)置了案例的遴選制度，未入選的案例被限制了法規(guī)范生成功能。此外，案例指導制度仍未能提出規(guī)范化的案例引證方法。參見謝曉堯：《案例引證:一種司法規(guī)訓技術(shù)》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2015年第8期；謝進杰：《案例引證的動力、空間與限度》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2015年第8期；巢志雄：《案例的生命在于引證》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2015年第8期。。裁判文書公開制度為學術(shù)研究提供了豐富素材，個案的民事審判經(jīng)驗得以全面、及時地展示在研究者面前。審判流程信息公開制度將審判程序信息和案件庭審筆錄向當事人公開，讓研究者得以通過一定的手段獲知裁判文書之外的案件信息。

判決意味著超越個案的一種“規(guī)范”(37)[德]馬克思·韋伯著，康樂、簡惠美譯：《法律社會學》，桂林：廣西師范大學出版社，2005年，第152頁。。根據(jù)韋伯的觀點，法規(guī)范來源于以下兩大源泉：法學家的共識和法官的判例。法規(guī)范的形成是法學家和法官共同協(xié)力參與的結(jié)果，英美法系與大陸法系均是如此。大量個案判決的規(guī)范效果生成需要法律人的提煉和再生產(chǎn)。法學研究需要對彼此隔離，甚至彼此相異的裁判意見予以體系化、抽象化，使之成為具有普遍性的法規(guī)范。如果把司法判決視為法官的知識生產(chǎn)過程，那么學術(shù)研究對案例的“提煉”則是司法知識的再生產(chǎn)。

司法知識的再生產(chǎn)是民事訴訟程序規(guī)范自我完善的第一動力，司法實踐中的大量創(chuàng)造性做法往往通過“最高人民法院司法解釋”和“民商事審判工作會議紀要”等形式，轉(zhuǎn)化為成文規(guī)范。推動這一轉(zhuǎn)化的主要力量是司法實務界，特別是最高人民法院和各省高級人民法院。例如，新修訂的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(法釋【2019】19號)第45條至第48條新增了“書證提出義務”的程序規(guī)范。當事人隱匿、拒不提供其所控制的書證是長期存在于我國民事司法實踐的現(xiàn)象，成文法僅規(guī)定了該義務，但未就該義務的程序規(guī)范做出規(guī)定。各級法院通過判例方式對“書證提出義務”的審查方式、證明標準、法律后果進行了程序規(guī)范的創(chuàng)造性“填補”，此次新修訂證據(jù)規(guī)定的相關(guān)內(nèi)容恰是上述司法知識再生產(chǎn)的直接轉(zhuǎn)化。

但令人遺憾的是，新修訂的證據(jù)規(guī)定對“測謊”這一訴訟行為仍未做出規(guī)定。這絕非“測謊”程序規(guī)范的重要性不如“書證提出義務”等程序問題，而未被成文規(guī)范的制定者重視。毋寧是，民事訴訟理論研究對司法實務中的“細節(jié)”關(guān)注少，更偏愛用“建構(gòu)”的方法來塑造程序制度，而不愿意用“解釋”的方法來分析司法經(jīng)驗中的涓涓細流。本次新修訂的證據(jù)規(guī)定主要是在法院系統(tǒng)內(nèi)部征求意見和編纂修訂的結(jié)果，基本上沒有理論研究界的參與，應該引起注意。類似“測謊”等民事訴訟程序上的“細節(jié)”很少能引起理論研究的關(guān)注和重視，它肇因于理論研究對“熱點問題”的習慣性依賴和研究方法上的某種荒蕪。程序規(guī)范的判例之維，應當成為我國民訴法學研究的一種新常態(tài)、新方法。

我國民事訴訟法學被批評貧困化，張衛(wèi)平教授認為最主要的原因是理論與實踐的脫離(38)張衛(wèi)平：《對民事訴訟法學貧困化的思索》，《清華法學》2014年第2期。。這表現(xiàn)為：民事訴訟法學理論囿于概念法學的框架，找不到與實踐經(jīng)驗對話的恰當方法；民事訴訟實務則厭棄缺乏指導意義的理論敘事，安于個案擺平的自由發(fā)揮。同時，民事訴訟法學研究方法的諸種不足進一步加深了理論與實務的隔閡。通過判例而生成程序規(guī)范，這是兩大法系的共同做法，也是法規(guī)范自我進化、自我完善的必由之路。當理論研究的宏大敘事難以完成細小而重要的程序規(guī)范建構(gòu)時，程序規(guī)范的判例之維，則是一種對民事訴訟程序的精細化作業(yè)。