【摘要】在老齡化形勢愈發(fā)嚴峻的形勢下，加強養(yǎng)老領(lǐng)域的立法就顯得愈加重要。然而就目前的相關(guān)法律配套制度來看，對解決此問題仍有補缺之余地，于是筆者就聯(lián)想到了古代的存留養(yǎng)親制度。鑒于該制度在中國古代刑罰制度中所表現(xiàn)出的強大生命力和積極的價值，筆者認為有必要剖析其所蘊含的中國傳統(tǒng)法律文化，研究其對我國現(xiàn)代刑罰體系的借鑒意義。然而一個制度的形成和適用離不開當時的社會土壤，若將其強行適用到現(xiàn)代必然會造成與當前的社會現(xiàn)實不相匹配。所以筆者試圖剖開該制度的制度外殼，取其思想精華，聯(lián)系當代的社會現(xiàn)實，對其進行再思考與重構(gòu)，以期實現(xiàn)它的現(xiàn)代法律價值。

【關(guān)鍵詞】存留養(yǎng)親 再思考 重構(gòu)

一、引言

（一）研究背景與意義

我國現(xiàn)階段養(yǎng)老資源嚴重缺乏，社會福利和保障制度相對不健全?；谶@樣的社會現(xiàn)實，筆者從緩解當下的養(yǎng)老問題出發(fā)，聯(lián)想到古代的存留養(yǎng)親制度。存留養(yǎng)親制度是我國古代恤刑制度的一種，為了維護國家穩(wěn)定和長治久安而對被判處一定刑罰的犯人，實行暫緩執(zhí)行、留其養(yǎng)親的特別刑罰制度。此制度設(shè)立的初衷是為了犯罪人年老尊親屬的照養(yǎng)以及勞動力的保留，并非是給犯罪人創(chuàng)設(shè)的“福利待遇”。筆者認為聯(lián)系當代的社會現(xiàn)實，將存留養(yǎng)親制度重構(gòu)后加以適用，在理論上，有利于傳統(tǒng)倫理道德和“孝”文化的繼承與弘揚，有利于“德治”與“法治”相結(jié)合，有利于社會的穩(wěn)固和家庭的完整，切實體現(xiàn)了法律的社會效果，并且其符合現(xiàn)代刑事法律輕緩化、文明化的發(fā)展趨勢。在現(xiàn)實上，存留養(yǎng)親思想不僅有利于罪犯的教化和改造，也有利于維護家庭和社會的穩(wěn)定，更是有利于當下養(yǎng)老困境的緩解。

（二）文獻綜述

目前國內(nèi)關(guān)于存留養(yǎng)親制度研究的專著，學術(shù)文章不多，且大多是對該制度的歷史演變、存在基礎(chǔ)以及價值意義等方面進行研究。

學者蓋煜聰在《論存留養(yǎng)親制度的合理性及現(xiàn)代適用》一文，提出了把該制度融入到現(xiàn)代緩刑制度中并命名為“特殊緩刑”的大膽設(shè)想，他認為通過分析社會現(xiàn)實，存留養(yǎng)親制度在現(xiàn)代中國仍有其存在的價值。存留養(yǎng)親制度現(xiàn)代化適用一方面可以一定程度上解決現(xiàn)代社會的問題，另一方面可以促成傳統(tǒng)文化的回歸。孫菁、王亞韻在《論存留養(yǎng)親制度的回歸》一文中通過分析該制度回歸我國刑事法律的意義，對該制度的回歸做了思考，提出在刑事程序法當中要建立“人格調(diào)查制度”。李劍杰在《論存留養(yǎng)親在我國刑罰制度中的可行性》中通過對存留養(yǎng)親的考察和研究，特別是通過對存留養(yǎng)親應用于當代法制建設(shè)的必要性和可行性的分析，認為在我國刑罰制度中其有仍有存在的意義和可行性。學者高天在文章《論存留養(yǎng)親制度在當代中國的適用》中通過對該制度的歷史及產(chǎn)生基礎(chǔ)的考察，對該制度的廢止進行了反思，最后結(jié)合我國“監(jiān)視居住”制度對其法律價值進行了探討，認為可以將其視為我國監(jiān)視居住新規(guī)定的延伸。楊淼鑫在文章《存留養(yǎng)親制度的反思與借鑒》中通過探討存留養(yǎng)親制度的內(nèi)涵與淵源，提出并分析了存留養(yǎng)親制度現(xiàn)代化的路徑。吳大華、喻琴瑤在文章《是封建復辟還是價值傳承——基于“夏俊峰”案的“存留養(yǎng)親”制度分析》中通過對我國刑法對存留養(yǎng)親制度借鑒與吸收的基礎(chǔ)的研究分析，提出了我國刑法對存留養(yǎng)親制度借鑒或吸收的路徑。黃陳辰在《暫予監(jiān)外執(zhí)行適用情形擴張——中國古代存留養(yǎng)親制度現(xiàn)代適用模式的構(gòu)想》中通過對存留養(yǎng)親制度現(xiàn)代適用的必要性和可行性的分析，認為可以將其規(guī)定為現(xiàn)代暫予監(jiān)外執(zhí)行的情形之一。張亮在《清代犯罪存留養(yǎng)親制度之結(jié)構(gòu)與理念新探》一文中通過分析存留養(yǎng)親制度結(jié)構(gòu)的演變與完善，提煉出了清代存留養(yǎng)親制度所蘊含的全新理念。此外，還有很多學者對這一制度的回歸適用進行重構(gòu)。

本文在搜集相關(guān)資料，立足前人研究的基礎(chǔ)上，對該制度進行進一步的挖掘，對照當代的社會現(xiàn)實、斟酌其蘊含的思想在當代借鑒的價值和意義之后，試圖對該制度在當代刑法制體系下進行重構(gòu)并加以適用，希望對緩解當代的社會問題能有所助益。

二、存留養(yǎng)親制度的內(nèi)涵

（一）存留養(yǎng)親制度的概念

存留養(yǎng)親，是指犯人直系尊親屬年老應侍而家無成丁，死罪非十惡，允許上請，流刑可免發(fā)遣，徒刑可緩期，將人犯留下以照料老人，老人去世后再執(zhí)行原刑罰或依法改判的一種變通執(zhí)行的刑罰制度。自北魏以后，在唐宋元明清的法典中都有關(guān)于存留養(yǎng)親制度的相關(guān)規(guī)定。存留養(yǎng)親制度是傳統(tǒng)儒家思想，尤其是“孝文化”的產(chǎn)物，建立在封建小農(nóng)經(jīng)濟的基礎(chǔ)之上，自北魏產(chǎn)生至清末被廢除，在我國歷史上延續(xù)了一千四百多年。

（二）存留養(yǎng)親制度的再思考

存留養(yǎng)親作為古代的一項重要的法律制度，在我國歷史上存在了一千四百多年，其在鞏固統(tǒng)治階級秩序、爭取民心、維護家庭和社會的穩(wěn)定以及罪犯的悔過自新方面都發(fā)揮了積極作用。面對當今社會不時報道的“嫌犯逃亡9年患癌自首，八旬老母跪求輕判”等一則則類似新聞，人們不禁捫心自問，我國現(xiàn)代法律能否借鑒存留養(yǎng)親制度？

存留養(yǎng)親根植于儒家的孝道文化，它所體現(xiàn)的以人為本、重視人性的思想仍給人們諸多啟發(fā)。對于一些輕微的犯罪，可以考慮罪犯父母年齡和身體狀況等因素，通過判處緩刑、管制，依法進行社區(qū)矯正等手段，實現(xiàn)罪犯改造與照顧父母的協(xié)調(diào)，切實實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。這樣不僅維護了家庭的穩(wěn)定，使父母老有所依、老有所養(yǎng)，而且讓犯罪人在家庭的氛圍中、在親情的呵護下?lián)撈鹱约旱呢熑?，有利于其改造和矯正目的的實現(xiàn)。

三、存留養(yǎng)親在當代借鑒的可行性和必要性

（一）存留養(yǎng)親在當代借鑒的必要性

1.加害人近親屬權(quán)益保護的制度需要

隨著刑事訴訟理論與制度的發(fā)展，中國的刑事司法界與理論界越來越多地吸收和借鑒國外特別是英美國家相關(guān)法律和理論，強調(diào)保護刑事犯罪人的合法權(quán)利。隨著受害者學的興起，刑事被害人的權(quán)利保護也開始受到越來越多的重視和關(guān)注。而與之相比，加害人近親屬因犯罪以及對加害人實施的刑罰而受到的權(quán)益損害卻沒有任何制度保護，實屬一片空白。在實踐中，若一個家庭有一人犯罪并被處以刑罰，尤其當犯罪人為家中經(jīng)濟支柱或唯一勞動力時，整個家庭將會陷入危機，需要贍養(yǎng)的老人和需要撫養(yǎng)的幼子無人供養(yǎng)，可以說生存受到威脅。并且，一旦家人被貼上犯罪的標簽，其親屬也會不自覺地被籠罩在陰影之下，受到負面評價的波及和影響，承擔物質(zhì)和精神的雙重壓力，因此，從最嚴格意義上來講，犯罪人的近親屬也是犯罪的間接受害人，其利益應受到保護。在當代刑法框架下，引入古代存留養(yǎng)親思想，對其改進后進行現(xiàn)代適用，有利于在制度層面完善對犯罪人近親屬合法權(quán)益的保護。

（二）完善現(xiàn)有緩刑、刑事和解、暫予監(jiān)外執(zhí)行的制度

我國緩刑、刑事和解、暫予監(jiān)外執(zhí)行制度的適用條件上，可以充分吸收存留養(yǎng)親制度的精神，使家中有無所養(yǎng)的老人能夠成為適用緩刑、刑事和解、監(jiān)外執(zhí)行的法定事由。上述三類制度，均對犯罪行為人的再犯風險進行了強調(diào)，即適用此制度不致發(fā)生危害社會的風險，將存留養(yǎng)親制度與其相結(jié)合。存留養(yǎng)親的具體實現(xiàn)方式是暫緩對犯罪分子的刑罰處罰，待其贍養(yǎng)的親屬故去后，重新施以刑罰。那么緩刑制度、刑事和解制度和監(jiān)外執(zhí)行或暫緩后不再處罰、或和解免于或減輕處罰、或變化刑罰執(zhí)行場所。因此，筆者認為無需重新設(shè)置一項新的制度單獨對存留養(yǎng)親進行設(shè)定，既然緩刑、刑事和解和監(jiān)外執(zhí)行均能在實踐中實現(xiàn)罪犯可以與家人親屬共同生活，那么只需將存留養(yǎng)親的條件融入在這三個制度當中即可。首先，在緩刑制度的規(guī)定中，可以增加一個適用情形，即暴力犯罪以外的犯罪分子負有法定贍養(yǎng)義務(wù)，系被贍養(yǎng)人的唯一贍養(yǎng)人，被判處有期徒刑十年以下的，可以適用緩刑，緩刑考驗期參照刑期適當延長。之所以用“可以”適用緩刑來表述，是給審判者對犯罪分子的主體情況進行充分考察后，對有真誠悔罪且取得被害人諒解的才予以適用。拒不認罪、未取得被害人諒解的，即使客觀符合存留養(yǎng)親的條件，也不予以適用。同理，符合刑事和解條件，犯罪分子同時負有法定贍養(yǎng)義務(wù)，系被贍養(yǎng)人的唯一贍養(yǎng)人，司法機關(guān)應當適用刑事和解，將存留養(yǎng)親這一理由以法律依據(jù)的形式做出審理決定。在暫予監(jiān)外執(zhí)行的制度中，增加一個適用情形，即服刑的罪犯負有法定贍養(yǎng)義務(wù)，且被贍養(yǎng)人無其他贍養(yǎng)義務(wù)人，被贍養(yǎng)人被醫(yī)學診斷為病?；颊呋蛴衅渌C據(jù)證明被贍養(yǎng)人的身體健康狀況已導致生命垂危，可以對服刑人員暫予監(jiān)外執(zhí)行。

（三）設(shè)置配套的法律監(jiān)督制度，防止刑罰制度被濫用

為杜絕辦案人員借刑罰制度的設(shè)計，弄虛作假，徇私舞弊，危害法律公平。應建立嚴格的審查和監(jiān)督制度，在審查過程中和執(zhí)行過程中都要充分利用各種監(jiān)督手段和監(jiān)督機制，一旦發(fā)現(xiàn)違法者，按照瀆職類、貪污賄賂類犯罪的相應罪名從重處罰。在偵查、審查、審判、執(zhí)行的刑事司法活動中，涉及到適用存留養(yǎng)親內(nèi)容的犯罪分子，相應的證據(jù)材料要與其他案件證據(jù)證明材料一并收集，同時要保證其內(nèi)容是合法收集，滿足證據(jù)合法性、客觀性和關(guān)聯(lián)性要求。人民檢察院是我國的法律監(jiān)督機關(guān)，要充分發(fā)揮檢察機關(guān)的法律監(jiān)督職責，人民檢察院在任何階段均有權(quán)監(jiān)督檢查其適用緩刑、刑事和解、監(jiān)外執(zhí)行的判決、決定是否合法。一旦發(fā)現(xiàn)有濫用職權(quán)、徇私舞弊的情況，有權(quán)進行調(diào)查，依法行使抗訴權(quán)，發(fā)出檢察建議。 建立有效的控訴渠道，引進其他監(jiān)督方式，與司法手段共同對刑罰制度的適用進行監(jiān)督，防止刑罰制度被濫用。

五、結(jié)語

法律制度不是一種應然理想的模型，其終究要面對社會現(xiàn)實，以現(xiàn)實為基礎(chǔ)，解決現(xiàn)實中的問題。我國目前正面臨著嚴重的養(yǎng)老問題，人口老齡化趨勢的不斷加劇、獨生子女家庭的普遍化、“未富先老”國情下社會福利資源的稀缺使得養(yǎng)老問題日益嚴峻。然而就目前的相關(guān)法律配套制度來看，對于解決當下所面臨的問題，仍然留有補足的余地。重視人性、重視孝德是存留養(yǎng)親思想給我們留下的重要文化遺產(chǎn)，結(jié)合我國當前國情和社會需求，充分發(fā)揮其德治與法治相結(jié)合所蘊含的人文關(guān)懷。在社會主義法治建設(shè)中，我們應當尊重和珍惜前人為我們留下的傳統(tǒng)法律財富，懂得揚棄，存留養(yǎng)親制度的價值取向既有法理精神，又有國人重視的“孝德”精神，應對其進行再思考與重構(gòu)，使這一古老制度，重新在當代發(fā)揮作用。

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作者簡介：郭寧（1993-），女，河南新鄉(xiāng)人，上海大學法學院2018級法學理論專業(yè)碩士研究生，研究方向：法學理論。