蒙子艷

摘?要：刑事法律和刑事政策之間的關系從“李斯特鴻溝”到“羅克辛貫通”的過渡其實就是對犯罪行為從事實評價到規(guī)范評價的過程，如果避免不了在純客觀形式的判斷中加入價值因，那么刑事政策和刑事法律的一體化是必然的。而且在一體化的形勢之下，刑事政策堅持罪刑法定與刑事政策對刑事法律價值引導作用的發(fā)揮也并不矛盾，最終都會歸到社會整體的法秩序評價。

關鍵詞：刑事政策;李斯特鴻溝;犯罪構(gòu)成

一、刑事法律和刑事政策關系探討的必要性

刑事法律和刑事政策都是為了控制犯罪、懲治犯罪以及預防犯罪產(chǎn)生的體系，兩者針對的對象是社會越軌行為，只是前者是嚴重的犯罪行為，后者有時涉及輕微的違法行為甚至是違反社會道德準則的一些行為。從目的和對象出發(fā)，似乎沒有必要對兩者區(qū)分彼此，相互補充的關系會使社會犯罪控制體系更完善，但對于事物之間的關系往往會出現(xiàn)矛盾的情形，司法者該如何選擇？即便盡肯能的避免矛盾對立，還可能會出現(xiàn)刑事政策侵入刑事法律的范疇從而引發(fā)對罪刑法定原則的違背與否的問題。刑事法律刑罰手段的嚴厲性以及對人身權(quán)利的剝奪的嚴重性，都迫使他需要保持自己的謙抑性，干預權(quán)要具有合理性，在法治社會中更需要他保持自己的合法性，也就是罪刑法定原則是要貫穿刑事法律始末的原則，當出現(xiàn)某一事物認為可以補充刑法的時候，就比如刑事政策，不得不考量的問題就是會不會違反罪刑法定原則;同時，刑事政策的價值引導和社會倫理介入會不會讓刑事法律這一嚴肅事物增加肆意性?！白镄谭ǘㄔ瓌t究竟是不是刑事政策不可逾越的藩籬”？

刑事法律和刑事政策之間關系的探討其實是限定在犯罪行為范疇之內(nèi)的，至于其他輕微的社會越軌行為可能是刑事政策考慮的范疇但不是刑事法律針對的對象。就拿現(xiàn)在的掃黑除惡專項斗爭和反腐敗斗爭來說，司法實務中，“惡勢力”是司法系統(tǒng)打擊的犯罪對象之一，但就我國目前的《刑法》而言，沒有任何法條對惡勢力予以定性，甚至沒有涉及;為了打擊貪污賄賂犯罪，對犯罪分子的違法所得追繳，在最新的刑訴法中設立了缺席審判制度，但就該制度而言，刑法中并沒有對行刑時效予以回應?！缎谭ā穼ι鲜鰡栴}該不該有所回應呢？在未明確回應之前，司法實務依賴的只有具體的刑事政策。這些實踐中的具體問題就是沒有對刑事法律和刑事政策之間的關系予以明確的結(jié)果。

二、從“李斯特鴻溝”到“羅克辛的貫通”

“李斯特鴻溝”簡單來說就是認為刑事法律和刑事政策彼此獨立，刑事政策不可以介入刑事法律之內(nèi)，法律只有在明確呈現(xiàn)在行為人面前才可以科處行為人刑罰。罪刑法定是形式的罪行法定，構(gòu)成要件的判斷也是形式的，違法性階層的作用也是反面排除，只要不具有規(guī)定的阻卻違法事由就符合違法性，責任也只需要具備心理要素的要求就該當，整個犯罪構(gòu)成體系的判斷都不能加入價值評價。李斯特所主張的刑事政策概念是在費爾巴哈刑事政策概念上拓展出來的，費爾巴哈認為刑事政策是由國家或社會團體出于預防和鎮(zhèn)壓犯罪的目的采取的各種措施，李斯特在此基礎之上，對刑事政策概念進行擴充，最廣義的甚至延伸到了對犯罪原因的探討，通過犯罪原因分析尋找刑罰手段的合理性和有效性，最狹義的刑事政策縮小到對犯罪個體刑罰，綜和李斯特的刑事政策概念體系，可以得出李斯特認為的刑事政策其實是從刑罰手段的合理性和特殊預防的必要性出發(fā)探討該概念的?？梢钥闯?，李斯特認為的鴻溝是形式上的法律規(guī)范和擁有價值內(nèi)涵的實質(zhì)的刑事政策之間的障礙。

羅克辛通過目的理性的犯罪構(gòu)成體系將構(gòu)成要件實質(zhì)化，通過“義務犯”和“支配犯”的概念解釋了不作為犯和罪刑法定之間的關系;同時將違法階層的判斷價值化，認為正當化事由不應該僅僅限于刑法明文規(guī)定，只要是符合整體法秩序和目的要求就應該排除違法性，這樣才符合社會期待;最后否定了心理責任了而將心理要素直接加入構(gòu)成要件階層，責任階層變成一種規(guī)范的評價過程。在整個犯罪體系中，羅克辛認為刑事政策就像罪刑法定原則一樣是貫穿始末的，“實質(zhì)”、“價值”和“規(guī)范”其實就是刑事政策的內(nèi)涵。陳興良教授認為羅克辛的目的理性犯罪體系實現(xiàn)了刑事法律和刑事政策之間的貫通，突破了“李斯特鴻溝”。因為罪行法定原則不應該僅僅是形式上把不符合構(gòu)成要件的行為排除在處罰范圍之外，必須乙保護法益目的為出發(fā)點對行為進行實質(zhì)審查。羅克辛指出從罪刑法定原則出發(fā)，他的反面做法是正確的，也就是說“法無明文規(guī)定不處罰”，基于人權(quán)保護的目的，我們對行為人進行處罰也只能將處罰限制在不可放棄的領域，在此情形下就需要一些實質(zhì)性的價值判斷標準的引入，比如威爾哲爾的“社會相當性”理論，將一些輕微的違法行為排除在處罰范圍之內(nèi)。

三、刑事法律和刑事政策的一體化

從“李斯特鴻溝”到“羅克辛的貫通”本質(zhì)上來講就是在事實和價值之間的融合過程，休謨的此岸和彼岸之間的跨越。認為刑事法律和刑事政策可以貫通的基礎就是認為罪刑法定原則和刑事政策的本質(zhì)要求是一致的，都是從人權(quán)保障處罰論證處罰的合理性以及特殊預防和一般以防的必要性，依據(jù)的都是社會整體的倫理道德以及法的秩序和社會認可的價值觀念或者說是社會的整體理性目的，但這種一致性依舊解決不了二者對立時誰依從誰的問題，也就是協(xié)調(diào)一致并不能回答對立矛盾情形下如何實踐的問題。

有的學者從根源上否定問題提出的必要性，他們認為之所以會糾結(jié)“法大”還是“政策大”的問題是因為一開始就把刑事法律和刑事政策放在了一個邏輯層面之上，這樣必然會出現(xiàn)對立，但如果認為刑事法律是刑事政策的下位概念，就沒有必要回答這樣的問題，既然不否認實質(zhì)的規(guī)范的構(gòu)成要件，也不否認罪刑法定應包含從實質(zhì)上審查行為，其實就等于承認刑事法律和刑事政策的一體化，刑事政策對刑事法律始終起到了價值指導的作用。

但在此主張之下又要求刑事法律對刑事政策范圍的限定作用，其實還是想表達即便刑事政策指導刑事法律，在刑事政策的運行過程中也必須堅持罪刑法定原則。刑事政策要實現(xiàn)對刑事法律的指導，但又不能超越現(xiàn)有刑事法律的規(guī)定，這似乎是不合邏輯的，一事物指導另一事物，可指導的內(nèi)容要服從被指導的對象，這種循環(huán)中根本不可能將二者放在不同的邏輯層面上考量二者的關系?？晒P者認為如果法治原則是整個社會的價值追求，作為控制犯罪的手段之一的刑事政策，堅持法治原則也是應有之意。在特定時期的“嚴打”刑事政策，在整體上從嚴把握的同時，對于社會危害性極大，人生危險性極大的犯罪分子存在的部分從寬處罰情節(jié)是可以不予考慮的，可有些從寬情節(jié)是法定從寬情節(jié)，這就會出現(xiàn)法律規(guī)定和刑事政策之間的形式上的對立，但如果從社會整體利益出發(fā)，對于這些犯罪分子予以嚴厲處罰是符合社會公眾期待的，所以自始至終，無論是刑事法律還是刑事政策，都離不開價值考量，只要實質(zhì)上考量不違反法治原則等更高的價值追求，刑事法律和刑事政策就是一致的。如果現(xiàn)有的刑事法律對于新興事物的調(diào)整力不從心需要在刑事政策的價值引導下與時俱進，就前述的“惡勢力”以及“行刑時效”的問題刑法是需要對其進行回應的，如果刑事政策背離了整體社會價值追求也需要不斷評估作出相應調(diào)整，在特定時期的刑事政策也必須堅持法治底線，以滿足社會法律信仰和期待。

參考文獻

[1]?陳興良.刑法教義學與刑事政策的關系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通[J].中外法學，2103，25（05）.

[2]?陳興良.刑法的刑事政策化及其限度[J].華東政法大學學報.2013（04）.

[3]?孫國祥.論司法中刑事政策與刑法的關系[J].法學論壇.2013，28（06）.

[4]?杜宇.刑事政策與刑法的目的論解釋[J].2013.28（06）.