聶衛(wèi)平+劉巧珍

摘要：《刑九》出臺(tái)，總則虛置的趨勢已然露出端倪，且有不可阻擋之勢。在總則的內(nèi)在邏輯層面，存在著主觀主義和客觀主義并存的矛盾；在刑事政策層面則存在著刑事政策過于具體化，從而導(dǎo)致總則被虛置的邏輯結(jié)果：在社會(huì)層面，由于我國刑法過于強(qiáng)調(diào)一般預(yù)防，從而致使社會(huì)輿論綁架立法司法，繼而出現(xiàn)現(xiàn)象立法問題。

關(guān)鍵詞：總則虛置；理論沖突；刑事政策；具體化；輿論

備受關(guān)注的《刑九》修正案出臺(tái)以后，在學(xué)界引起了巨大的爭論。無論是“貪污罪”、“受賄罪”還是“嫖宿幼女罪”，對總則的“共犯”和“故意”概念產(chǎn)生了明顯的分歧。從而導(dǎo)致刑罰體系自身的矛盾。菲利早在一百多年前就指出：“今天的立法者一開始就急于形成十足的立法癖，似乎每一個(gè)新發(fā)現(xiàn)的社會(huì)現(xiàn)象都要制定一部新法律、規(guī)則或者一個(gè)刑法條文?！比欢桀櫩倓t，針對性的對某一新出現(xiàn)的社會(huì)現(xiàn)象基于形勢政策的“現(xiàn)象立法”，必然引起刑法體系的冗雜繁復(fù)和內(nèi)在邏輯矛盾。新政府基于社會(huì)輿論對貪腐的激烈反應(yīng)致力于反腐，加大對貪腐罪的懲戒力度以迎合群眾。雖然費(fèi)爾巴哈指出：“刑罰是為了保障法而科處痛苦?！钡橇己玫姆墒菲潆[含的內(nèi)在前提。分則受總則的指導(dǎo)，縱然在具體實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)主要參照分則的具體條款進(jìn)行定罪量刑，但是刑罰權(quán)是國家主權(quán)的一種基本象征，是體現(xiàn)國家意志的敏感因素，是和平時(shí)期國家的最高強(qiáng)制力量，這就決定了分則必須在總則基本精神的指引下正確的立法。

一、總則的內(nèi)在邏輯存在其被虛置的風(fēng)險(xiǎn)

（一）犯罪構(gòu)成平面化與司法活動(dòng)動(dòng)態(tài)性的邏輯矛盾

中國平面耦合式的犯罪構(gòu)成規(guī)定同司法活動(dòng)動(dòng)態(tài)性的矛盾造成了司法人員認(rèn)為只要符合刑法分則罪狀的即為符合總則的犯罪構(gòu)成的錯(cuò)誤觀念。而平面式犯罪構(gòu)成又與刑法謙抑性相違背，與違法性和可責(zé)性相脫離，也使得司法人員對總則的犯罪構(gòu)成存有疑慮。兩方面的原因使得總則與分則之間存在不可逾越的鴻溝。

構(gòu)成要件是為了說明刑法分則各本條所規(guī)定的犯罪類型的輪廓，這也是我國刑法無論總則和分則都強(qiáng)調(diào)的，但是我國總則中對犯罪構(gòu)成的規(guī)定卻存在著“耦合式”的特有的風(fēng)險(xiǎn)。這與司法活動(dòng)的動(dòng)態(tài)性便產(chǎn)生了邏輯矛盾。試問你怎么能奢求一潭死水能像瀑布一樣展現(xiàn)出水的活力之美呢？我國犯罪構(gòu)成包括：主觀方面、客觀方面、主體、客體，四個(gè)方面的要件。犯罪的本體要件是種種具體罪行的抽象概括，形成行為樣態(tài)，體現(xiàn)國家意志和權(quán)力，發(fā)揮規(guī)范行為和保護(hù)公共利益的刑法功能，然而這也造成了犯罪行為的泛化，缺少違法性和有責(zé)性的限制必然不利于保護(hù)人民的基本權(quán)利，同刑法謙抑性精神相違背。

司法審判是人腦的動(dòng)態(tài)思維過程，在司法活動(dòng)中法官無論是遵循：客體—客觀方面—主體—主觀方面，還是遵循：主體—主觀方面—客觀方面—客體的思維邏輯順序，都是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程。而平面式的犯罪構(gòu)成顯然不足以指導(dǎo)司法活動(dòng)，缺乏可操作性；又因其與刑法謙抑性的基本精神相違背，所以客觀上也阻礙了總則與分則的結(jié)合。

（二）行為無價(jià)值和結(jié)果無價(jià)值博弈失衡

由于中國還并沒有貫徹徹底的“罪刑法定”主義，所以西方發(fā)達(dá)國家實(shí)行行為無價(jià)值和結(jié)果無價(jià)值相統(tǒng)一的方式并不適合我國現(xiàn)階段的國情。每個(gè)社會(huì)都有與其相適應(yīng)的法律，但是總則基于“行為無價(jià)值”和“結(jié)果無價(jià)值”兩種理論，又造成分則對總則適用的隨意性。繼而造成分則立法時(shí)完全無視總則的立法理論。故其也是造成總則虛置的又一根源。

《中華人民共和國刑法》明確規(guī)定法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會(huì)主義制度，破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國有財(cái)產(chǎn)或者勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。但書中規(guī)定了量的限制，只有情節(jié)嚴(yán)重并且符合刑法的規(guī)定才是犯罪。而行為無價(jià)值重視行為本身的反倫理性，而倫理的范圍無邊無界，故重視行為無價(jià)值的刑法通常導(dǎo)致處罰范圍寬泛。從這一方面可以看出中國在犯罪認(rèn)定方面是堅(jiān)持結(jié)果無價(jià)值的。

中國自商鞅以來便有著重刑主義的思想，“夫利天下之民者，莫大于治；而治莫康于立君，立君之道莫廣于勝法；勝法之務(wù)，莫急于去奸；去奸之本，莫深于嚴(yán)刑?！睔v來的“重刑主義”思想使得立法者在選擇未遂犯的法定刑時(shí)可能根據(jù)未遂犯本身行為的反社會(huì)性而不減輕處罰甚至從輕處罰。

因此，這也造成了對于犯罪的評判標(biāo)準(zhǔn)是站在事后還是事前無法確定的尷尬局面，總則關(guān)于結(jié)果無價(jià)值還是行為無價(jià)值具有模糊性，也使分則立法陷入?yún)⒄湛倓t立法的不可操作的尷尬境地。（作者單位：南昌大學(xué)）

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