殷曉晨

摘 要：隨著網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的興盛及流媒體直播技術(shù)的發(fā)展，使用語音和視頻的網(wǎng)絡(luò)直播方式打破了傳統(tǒng)媒體的固有模式。網(wǎng)絡(luò)主播“直播帶貨”已成為各大網(wǎng)絡(luò)平臺的重點(diǎn)營銷渠道，且呈現(xiàn)出規(guī)?；陌l(fā)展趨勢。但由于網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域立法相對滯后、直播平臺準(zhǔn)入門檻較低、行政監(jiān)管機(jī)制不健全等因素，“直播帶貨”的亂象也層出不窮，引發(fā)了諸多危害消費(fèi)者購物安全的問題。本文旨在從“直播帶貨”所涉社會熱點(diǎn)問題出發(fā)，探析背后蘊(yùn)含的法律問題及成因，并結(jié)合我國現(xiàn)行法律對“直播帶貨”行為的規(guī)制，為“直播帶貨”的法律適用及立法完善提出合理化建議。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)主播;直播帶貨;法律規(guī)制

中圖分類號：D9

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2020.19.068

1 “直播帶貨”概述

1.1 “直播帶貨”的含義

所謂直播帶貨，是指通過互聯(lián)網(wǎng)平臺使用直播技術(shù)進(jìn)行近距離商品展示、咨詢答復(fù)、導(dǎo)購的新型服務(wù)方式。主要包括兩種類型：一種是創(chuàng)業(yè)者、商家、品牌方自己開設(shè)直播間、推廣自家產(chǎn)品，這是店鋪銷售服務(wù)的一種延伸;另一種是職業(yè)主播在互聯(lián)網(wǎng)平臺開設(shè)直播間，通過專業(yè)知識或影響力積累粉絲，給粉絲推薦某種商品，并幫助解決售后問題。

1.2 “直播帶貨”與傳統(tǒng)模式的區(qū)別

（1）“直播帶貨”與傳統(tǒng)廣告模式。傳統(tǒng)廣告模式對產(chǎn)品的展現(xiàn)形式豐富多彩，可通過電視、廣播、報(bào)紙、交通工具、路牌、產(chǎn)品目錄、墻壁、互聯(lián)網(wǎng)甚至人體等一切可資利用的媒體進(jìn)行傳播，其廣告內(nèi)容除文字圖片外，還可通過技術(shù)手段采用夸張的手法來說明產(chǎn)品效果，給消費(fèi)者較強(qiáng)的感染力。而“直播帶貨”模式并沒有太多的技術(shù)手段加持，僅僅是帶貨主播針對產(chǎn)品進(jìn)行言語包裝和現(xiàn)場展示，用視聽感受帶動用戶的購買欲。該模式其實(shí)并不新穎，早就被各大電視購物平臺采用過，但其特殊點(diǎn)在于主播具有一定的帶貨能力，且直播活動并非單純介紹產(chǎn)品，更側(cè)重于與用戶的實(shí)時互動。

（2）“直播帶貨”與傳統(tǒng)銷售模式。傳統(tǒng)銷售模式強(qiáng)調(diào)的是顧客的切身體驗(yàn)感和經(jīng)營者的服務(wù)，依靠的是已有的商家資源、口碑和用戶基礎(chǔ)，對經(jīng)營者的資本投入率要求較高。而“直播帶貨”強(qiáng)調(diào)的是客戶的實(shí)時反饋性和主播的獨(dú)趣性，依靠的是主播的流量、產(chǎn)品的供應(yīng)鏈以及商家的履約能力，要求的是用戶、合作商的持續(xù)流動和更新，以及主播團(tuán)隊(duì)的共力。據(jù)了解，現(xiàn)各大直播平臺的帶貨主播平均每天推薦幾十種產(chǎn)品，而主播一人不可能每天完成上百種產(chǎn)品的瘋狂試用并準(zhǔn)備幾十個講解文案，大多數(shù)產(chǎn)品的選擇、策劃和宣傳推廣均有一個團(tuán)隊(duì)在背后支撐。

2 “直播帶貨”的性質(zhì)及屬性

2.1 “直播帶貨”的性質(zhì)

根據(jù)帶貨主播推薦的產(chǎn)品來源不同，主播也會產(chǎn)生不同的身份。一方面，根據(jù)廣告法規(guī)定，廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織是廣告代言人;網(wǎng)絡(luò)主播通過接受不同商品的品牌方委托，抽取一定比例的傭金，對商品外觀、性能、效用等直播介紹并展示體驗(yàn)效果，或以自身強(qiáng)大的影響力、知名度進(jìn)行推薦和證明，帶貨主播依法可能成為廣告代言人。另一方面，部分網(wǎng)絡(luò)主播也是其所在網(wǎng)絡(luò)平臺的注冊網(wǎng)店店主，經(jīng)營與昵稱相關(guān)的網(wǎng)店，直播推薦的部分商品來源于其自營網(wǎng)店，此時帶貨主播不僅是廣告主，也是與消費(fèi)者產(chǎn)生交易關(guān)系的經(jīng)營者，更是通過信息網(wǎng)絡(luò)從事銷售商品或者提供服務(wù)的電子商務(wù)經(jīng)營主體。

2.2 “直播帶貨”的屬性

（1）商品屬性。一方面，帶貨主播通過與觀眾實(shí)時互動交流，對商品外觀、性能、效用等進(jìn)行直接的推廣與營銷，所售貨物也會以商品形式進(jìn)入流通領(lǐng)域，且從選品、選址、洽談合作、商業(yè)推廣到售后服務(wù)等各個環(huán)節(jié)都有較為專業(yè)的分工。另一方面，帶貨主播所進(jìn)行的直播節(jié)目也可能成為新的經(jīng)濟(jì)消費(fèi)熱點(diǎn)，能獲得更多的關(guān)注與合作;而個人用戶獲取直播節(jié)目的收看權(quán)后，通過貨幣或虛擬價值符號向主播點(diǎn)贊或打賞;直播平臺則通過交易量獲取更多投資機(jī)會，并通過軟件支付程序?qū)⒂脩舻拇蛸p轉(zhuǎn)變成資本抽成，實(shí)現(xiàn)流量變現(xiàn)。

（2）人身屬性。一方面，“直播帶貨”節(jié)目是以主播為主導(dǎo)的直播活動，其帶貨的影響力很大程度上依賴于主播個人的知名度、受關(guān)注度、粉絲量、人脈及在直播活動中所表現(xiàn)出的個性、表達(dá)方式、專業(yè)度等。另一方面，“直播帶貨”節(jié)目在一定程度上可視為一種網(wǎng)絡(luò)文化產(chǎn)品，其產(chǎn)生經(jīng)過主播及其背后策劃團(tuán)隊(duì)的創(chuàng)意規(guī)劃、市場需求調(diào)查、觀眾口味分析，直播內(nèi)容亦由主播及其團(tuán)隊(duì)決定，既滿足了人們的物質(zhì)生活需要，又可以進(jìn)一步影響和塑造人們的生活消費(fèi)觀念。

3 “直播帶貨”亟待規(guī)制的法律問題

3.1 表達(dá)自由的邊界

（1）主播的信息披露義務(wù)。隨著產(chǎn)品專業(yè)化及網(wǎng)絡(luò)交易過程的非透明化，網(wǎng)絡(luò)用戶與商家掌握、持有信息的不對等地位愈發(fā)突出。主播作為連接用戶與商家的紐帶，在信息傳遞方面起到了至關(guān)重要的作用。一般而言，用戶在購買商品或服務(wù)時，僅能根據(jù)自身有限的產(chǎn)品知識以及主播自愿給出的信息來判斷是否購買產(chǎn)品，而處于信息優(yōu)勢地位的主播或商家則可能出于利己心態(tài)，向用戶提供片面的信息，誤導(dǎo)用戶做出錯誤決策?；谟脩粼谙嚓P(guān)領(lǐng)域的專業(yè)知識、信息掌握與經(jīng)驗(yàn)等方面的弱勢地位，主播負(fù)有必須如實(shí)、準(zhǔn)確、完整向用戶披露商品或服務(wù)信息的義務(wù)。

（2）虛假宣傳。帶貨主播對商品或服務(wù)的宣傳往往體現(xiàn)于其語言的魅力，大部分主播在形容所推薦的產(chǎn)品時，除了說明商家提供的信息外，往往還會摻雜主播個人的情感和喜好。如：多次使用“最”“第一”等表示程度性的詞語，或者在價格上宣稱“史上最低價”“不會再便宜”，抑或者為了刺激用戶的購買欲而在產(chǎn)品上架幾秒內(nèi)謊稱“售罄”“售空”等，甚至?xí)刚埉a(chǎn)品的明星代言人、合作商高管或者專家到直播間現(xiàn)身說法，以獲得更多實(shí)時流量、增加產(chǎn)品的權(quán)威性和活動的公信力，這些迷惑性的語言和行為加大了用戶作出正確判斷的難度。況且，部分主播為了增加當(dāng)日交易量，在直播間披露的產(chǎn)品信息與鏈接所對應(yīng)的圖文信息不符，眾多用戶未仔細(xì)瀏覽產(chǎn)品詳情頁而直接下單，引發(fā)了許多售后問題。

（3）對隱私權(quán)的侵犯。通過直播參與網(wǎng)絡(luò)交易的用戶，首先需在直播平臺完善注冊信息，包括姓名、手機(jī)號碼、電子郵箱、收貨地址、銀行卡號、支付密碼等，其購買產(chǎn)品后往往會接收到商家推送的不勝其煩的產(chǎn)品廣告及促銷信息，違背了用戶提供私密信息的初衷。同時，主播在直播活動中往往會設(shè)置抽獎、發(fā)紅包等一系列活動環(huán)節(jié)，對中獎人員向觀看者播報(bào)并展示其昵稱及關(guān)聯(lián)手機(jī)號，主播所掌握的后臺信息可能被他人以不正當(dāng)途徑利用，致用戶受到不必要的騷擾。再者，大部分具有帶貨能力的主播不是網(wǎng)紅就是明星藝人，為了博取關(guān)注度，可能會不經(jīng)意間透露其所知曉的他人隱私……不難看出，網(wǎng)絡(luò)直播的發(fā)展對我國法律關(guān)于隱私權(quán)保護(hù)提出了新的要求。

（4）對名譽(yù)權(quán)的侵犯。在主打“勤試用”“精選品”的直播帶貨時代，主播通過網(wǎng)絡(luò)直播推薦商品或服務(wù)時，會善于表達(dá)對該產(chǎn)品的使用感受，分享自己和團(tuán)隊(duì)關(guān)于該產(chǎn)品的故事，甚至?xí)湍惩惛偁幮援a(chǎn)品作對比。部分主播為了引起用戶的圍觀和熱議，故意編造、傳播虛假信息，以降低社會大眾對競爭對手的評價，或者在沒有任何證據(jù)的情況下，使用丑化、貶低性的詞匯對同類產(chǎn)品進(jìn)行點(diǎn)評，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)。

3.2 契約自由與正義的博弈

（1）價格欺詐。相較于網(wǎng)絡(luò)用戶個人至同一網(wǎng)絡(luò)店鋪購買相同產(chǎn)品的價格而言，通過主播直播頁面的產(chǎn)品鏈接購買商品或服務(wù)普遍具有價格優(yōu)勢。這種價格優(yōu)勢或體現(xiàn)在直觀的數(shù)字上，或體現(xiàn)在無形的贈品中，或體現(xiàn)在持續(xù)性履約過程中。然而，部分主播與合作商開展所謂優(yōu)惠活動時，常以首次降價之前的價格作為本次降價的原價，或者采取抬高原價的方式欺騙用戶。除非用戶持續(xù)關(guān)注某一產(chǎn)品，否則對該產(chǎn)品所標(biāo)示之歷史價格尋找無門。此外，部分主播也會做出許多看似超值的價格承諾，而這些價格承諾背后可能會隱藏著一些附加條件。

（2）產(chǎn)品責(zé)任。作為時下最熱門的網(wǎng)購渠道，“直播帶貨”逐漸向全品類發(fā)展，交易標(biāo)的小至棉簽、紙巾，大到車子、房子，涵蓋衣食住行、科教文衛(wèi)等各方面。但由于“直播帶貨”的局限性，用戶在未切身體驗(yàn)、檢查產(chǎn)品質(zhì)量的情況下激情消費(fèi)，所購產(chǎn)品可能存在肌膚過敏、食物中毒、外觀瑕疵、質(zhì)量差異、假冒偽劣、缺失破損等問題。而一款產(chǎn)品從購買到抵達(dá)用戶手中，需經(jīng)過主播、商家、直播平臺、第三方支付平臺、物流公司等各個環(huán)節(jié)，因上述參與主體法律地位不明，導(dǎo)致相互之間責(zé)任推諉，用戶維權(quán)困難。

（3）用戶的自主選擇權(quán)。網(wǎng)絡(luò)用戶根據(jù)自身的消費(fèi)需求，有權(quán)自主選擇在不同平臺觀看不同主播的不同直播節(jié)目，并自主決定是否購買主播推薦的產(chǎn)品，以及購買商品或者接受服務(wù)的種類、方式、數(shù)量等。而現(xiàn)實(shí)中，主播往往會存在捆綁式推薦，或以量取勝薄利多銷，造就產(chǎn)品單價低的現(xiàn)象，或搭配其他產(chǎn)品一同銷售，以幫助商家清理滯銷產(chǎn)品庫存。同時，隨著標(biāo)準(zhǔn)化合同應(yīng)用的規(guī)?；?，用戶所簽訂的契約中包含了大量的由主播、商家、直播平臺或第三方支付平臺所預(yù)先單方擬定的格式條款，用戶只能無奈接受而無對合同條款進(jìn)行協(xié)商的權(quán)利。

（4）用戶的反悔權(quán)。雖然我國法律賦予網(wǎng)絡(luò)用戶“七日無理由退換貨”的權(quán)利，但該權(quán)利在行使時仍受到諸多限制。有些商家會以所購產(chǎn)品不符合退換貨種類為由拒絕用戶的請求，如海淘商品、生鮮產(chǎn)品、數(shù)字化商品、定作商品等。有些商家會以產(chǎn)品包裝破損、影響二次銷售為由拒絕，用戶只能訴諸直播平臺進(jìn)行維權(quán)。然而，直播平臺的維權(quán)程序極為緩慢而復(fù)雜，為證明產(chǎn)品真?zhèn)位虼嬖谫|(zhì)量問題，用戶需提供相應(yīng)的證據(jù)，要么難以舉證，要么舉證成本高昂。即便退換貨的請求未遭拒絕，但對于路程遙遠(yuǎn)、大件笨重的物品，用戶支付的運(yùn)費(fèi)可能遠(yuǎn)高于產(chǎn)品本身的價格，而運(yùn)費(fèi)險賠付的金額有限，許多用戶出于時間和金錢的考量只得作罷。

3.3 市場主體競爭的公平維度

（1）虛假交易?！爸辈ж洝痹诓粩鄤?chuàng)造銷售奇跡的同時，也可能淪為市場主體開展不正當(dāng)競爭的工具。對于主播、商家和直播平臺來說，其所產(chǎn)生的交易量是衡量其市場影響力和經(jīng)濟(jì)效益的重要指標(biāo)。在此背景下，許多網(wǎng)紅主播、孵化網(wǎng)紅主播的直播平臺及其合作商，選擇進(jìn)行虛假交易。其中較為常見的為財(cái)產(chǎn)型虛假交易，即市場主體以獲取補(bǔ)貼或者投資機(jī)遇為目的，通過購買流量、聘請推手刷單等手段偽造虛假的成交數(shù)據(jù)。隨著網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的更新迭代，虛假交易的形式也會更加復(fù)雜化，但其本質(zhì)均是為了通過不真實(shí)的交易謀取競爭優(yōu)勢從而獲得不正當(dāng)利益。

（2）不正當(dāng)信用評價。不正當(dāng)信用評價主要指行為人在進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)購銷活動中違背誠實(shí)信用原則，利用交易成功后獲得的信用評價機(jī)會，惡意抹黑或篡改洗白他人信譽(yù)的行為。其中一類是商家主導(dǎo)，包括：好評返利、差評騷擾、好評刷單、惡評刷單等;另一類是用戶主導(dǎo)，主要以惡意評價為表現(xiàn)形式。此類行為違法成本低，傳播范圍廣，消除影響難?；诰W(wǎng)絡(luò)主體的趨利性、信用觀念的淡薄以及網(wǎng)絡(luò)評價信用體系構(gòu)建的缺陷，導(dǎo)致當(dāng)下“直播帶貨”活動中此類失信行為普遍發(fā)生，缺乏有效的規(guī)制。

4 “直播帶貨”的法律規(guī)制

4.1 我國法律規(guī)制現(xiàn)狀

面對快速發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)，法律已經(jīng)顯現(xiàn)出明顯的滯后性。從我國的立法現(xiàn)狀來看，目前還沒有一部專門規(guī)制“直播帶貨”的法律，相關(guān)參與主體的行為主要通過民法通則、合同法、侵權(quán)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量法、食品安全法、廣告法、反不正當(dāng)競爭法、電子簽名法、電子商務(wù)法、網(wǎng)絡(luò)安全法等法律，以及計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法、互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定、維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定、網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法、關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目直播服務(wù)管理有關(guān)問題的通知、互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定、互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)業(yè)務(wù)分類目錄、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法、互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定、網(wǎng)絡(luò)表演經(jīng)營活動管理辦法等法規(guī)、規(guī)章來調(diào)整和約束。所涉法律規(guī)范跨越性大、內(nèi)容繁雜、問題分散、缺乏體系性，規(guī)制機(jī)制不平衡，加之監(jiān)管部門權(quán)責(zé)劃分不明，權(quán)力重合和監(jiān)管空白現(xiàn)象存在，法律實(shí)踐性差。

4.2 “直播帶貨”法律規(guī)制的構(gòu)建與完善

（1）健全法律體系。根據(jù)網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)的發(fā)展趨勢、自身特點(diǎn)及立法現(xiàn)狀，出臺一部內(nèi)容全面而兼顧各方訴求的專門性的網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的法律已迫在眉睫。由于“直播帶貨”涉及主體多、內(nèi)容廣、主播素質(zhì)差異大、直播深度和層次不一，有權(quán)機(jī)關(guān)在立法前應(yīng)開展全面調(diào)研，汲取各方意見，掌握現(xiàn)行法的實(shí)施情況、突出問題及原因，有效整合憲法、刑法、民商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法等多個部門法，明確各網(wǎng)絡(luò)直播主體的法律地位及相互之間的法律關(guān)系、“直播帶貨”節(jié)目的法律屬性、“直播帶貨”各個環(huán)節(jié)出現(xiàn)的各種行為的法律性質(zhì)以及法律適用的援引指向。同時，由于電子支付的盛行，用戶在直播過程中大量使用財(cái)付通、支付寶、閃付、易寶等第三方快捷支付方式，導(dǎo)致網(wǎng)崩現(xiàn)象頻現(xiàn)，用戶面臨支付安全、售后服務(wù)等一系列問題，我國亦應(yīng)健全有關(guān)第三方支付的法律以完善配套機(jī)制。

（2）加強(qiáng)行政監(jiān)管。作為網(wǎng)絡(luò)直播環(huán)境的法制監(jiān)督者，政府各部門應(yīng)明確職能，設(shè)定合理規(guī)則，細(xì)化監(jiān)管范圍，平衡各參與主體之間的關(guān)系。如從各行政部門調(diào)集人員組成專門的網(wǎng)絡(luò)直播監(jiān)督管理委員會，統(tǒng)一行使職權(quán);對直播帶貨節(jié)目分類分級，提高帶貨主播的準(zhǔn)入門檻，對推廣銷售特殊產(chǎn)品的主播設(shè)定一定的資質(zhì)條件;加強(qiáng)與企業(yè)的合作，開發(fā)完善網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)測軟件及網(wǎng)絡(luò)直播過濾系統(tǒng);在直播平臺設(shè)政務(wù)公開直播頻道，加強(qiáng)與用戶的溝通，及時解決公眾反饋的問題;利用直播帶貨節(jié)目的來源追溯技術(shù)和內(nèi)容保存技術(shù)，落實(shí)追責(zé)制度等。

（3）完善自律機(jī)制。各大直播平臺可設(shè)立統(tǒng)一的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、細(xì)則、章程及自律公約等進(jìn)行自我監(jiān)管，并獲得法律上的承認(rèn)。同時，引入信用評價機(jī)制，設(shè)立主播、直播平臺、網(wǎng)絡(luò)用戶三方黑名單，加強(qiáng)對主播的監(jiān)管、直播內(nèi)容的審核以及對網(wǎng)絡(luò)商戶的管理。直播平臺可設(shè)立監(jiān)控部門，及時關(guān)注直播動向及輿論發(fā)展態(tài)勢，加強(qiáng)對彈幕、彈屏、評論等直播互動環(huán)節(jié)的實(shí)時管控;利用過濾及監(jiān)控技術(shù)，建立語音圖像識別系統(tǒng)、智能噤聲打碼系統(tǒng)等。此外，還應(yīng)落實(shí)違法違規(guī)后的處罰措施，如主播、平臺或者用戶的言論和行為違法，可視情節(jié)輕重采取警示、暫停發(fā)布或永久關(guān)閉賬號、關(guān)閉網(wǎng)站等處置措施。

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