廖倩玲

摘要：在大陸法系國(guó)家的民事程序法中，非訟程序具有十分重要的地位。其與民事訴訟程序有較大的區(qū)別，不管是程序結(jié)構(gòu)、原則還是制度設(shè)置都表現(xiàn)出較大的差異，例如：對(duì)立構(gòu)造只存在于民事訴訟程序中，非訟程序不存在。民事訴訟對(duì)證據(jù)使用作出了十分嚴(yán)格的規(guī)定，而非訟程序在這方面相對(duì)比較寬松。從程序設(shè)計(jì)來(lái)看，非訴程序要比訴訟程序操作簡(jiǎn)單、靈活。非訟程序是社會(huì)法律生活中重要組成內(nèi)容，也是民事訴訟制度的有益補(bǔ)充。從實(shí)際來(lái)看，國(guó)內(nèi)對(duì)非訟程序認(rèn)識(shí)存在較大誤區(qū)，沒(méi)有充分發(fā)揮其的作用。在這種情況下，必須要對(duì)非訟程序功能和作用進(jìn)行準(zhǔn)確解讀，同時(shí)完善相關(guān)程序和制度，以更好的發(fā)揮其作用。本文在相關(guān)法理分析基礎(chǔ)上，探討了我國(guó)民事非訟程序的現(xiàn)狀及存在的問(wèn)題，嘗試從立法層面上提出若干具體建議。

關(guān)鍵詞：民事訴訟;非訟程序;非訟事件

一、引言

隨著我國(guó)社會(huì)環(huán)境不斷發(fā)展和變化，非訴案件數(shù)量與日俱增，非訟程序已無(wú)法很好的適應(yīng)新的工作要求。為了保證不同類(lèi)型、特點(diǎn)的案件能夠及時(shí)得到有效處理，充分發(fā)揮司法解決民事案件的作用，當(dāng)前十分有必要推動(dòng)非訟程序建設(shè)。

同訴訟程序相比， 現(xiàn)代社會(huì)中的非訟程序主要有兩個(gè)功能[7]：一方面，通過(guò)發(fā)揮非訟程序功能和作用，在法律事實(shí)認(rèn)定或者民事權(quán)利形成階段引入司法權(quán)，對(duì)這個(gè)過(guò)程進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)，確保當(dāng)事人能夠?qū)κ录幸粋€(gè)穩(wěn)定的預(yù)期結(jié)果，從而有助于降低糾紛發(fā)生率。例如，失蹤人員財(cái)物管理人的確定、企業(yè)法人清算人的確定過(guò)程中都涉及到這方面程序。另一方面，對(duì)訴訟程序不足進(jìn)行補(bǔ)充和完善，化解不適合訴訟程序的糾紛和爭(zhēng)議。德國(guó)民事訴訟法是所有大陸法系國(guó)家民事訴訟法的基礎(chǔ)。德國(guó)、奧地利、日本和臺(tái)灣地區(qū)都實(shí)行獨(dú)立的非訟事件程序法。同其他大陸法系國(guó)家和地區(qū)相比，在探討和研究民事非訟程序方面，國(guó)內(nèi)學(xué)界和實(shí)務(wù)界尚未正確認(rèn)識(shí)到民事非訟程序的重要作用和價(jià)值，對(duì)其在民事司法領(lǐng)域中的作用認(rèn)識(shí)不足，對(duì)民事非訟程序立法還有待于深入的分析和理解。本文對(duì)我國(guó)非訟程序運(yùn)行情況以及立法現(xiàn)狀進(jìn)行分析，對(duì)我國(guó)非訟程序面臨著的問(wèn)題進(jìn)行分析;最后，從我國(guó)現(xiàn)實(shí)國(guó)情出發(fā)，對(duì)相關(guān)問(wèn)題背后原因提出改進(jìn)和完善非訟程序的對(duì)策建議。

二、我國(guó)民事非訟程序存在的問(wèn)題

（一）價(jià)值功能定位不明確

相對(duì)來(lái)說(shuō)，其他大陸法系國(guó)家普遍建立了比較完善的非訟程序，其主要功能有化解糾紛、監(jiān)督公權(quán)、保護(hù)公共利益以及防范糾紛等。與之相比，國(guó)內(nèi)非訟程序功能相對(duì)比較單一，在實(shí)際中只是在預(yù)防糾紛、確認(rèn)案件事實(shí)中發(fā)揮作用，而在監(jiān)護(hù)公益和解決糾紛方面基本上是空白。導(dǎo)致這種情況背后的原因，主要是國(guó)內(nèi)非訟程序適用范圍十分狹窄，非訟案件審理方式比較單一。非訟程序相對(duì)比較集中，非訟程序法就是將關(guān)于非訟案件的審理程序聚集起來(lái)概括。這決定了非訟程序應(yīng)覆蓋不同類(lèi)型的非訟案件。例如，國(guó)內(nèi)非訟程序不適應(yīng)于爭(zhēng)訟案件處理，無(wú)法發(fā)揮其化解糾紛的作用。從理論上看，非訟程序適用范圍大小主要取決于非訟程序?qū)徖戆讣?lèi)型多少。司法權(quán)糾紛預(yù)防功能適用范圍存在一定的偏誤，這是限制非訟程序預(yù)防和化解糾紛功能的主要原因。一直以來(lái)，我國(guó)側(cè)重于運(yùn)用司法權(quán)解決糾紛，而沒(méi)有發(fā)揮其糾紛預(yù)防作用。在實(shí)際中，不少原本適用于非訟程序的案件最后進(jìn)入到了訴訟程序。例如，子女監(jiān)護(hù)權(quán)爭(zhēng)奪案、財(cái)產(chǎn)管理人選任案等，這些在國(guó)外已形成了十分成熟的非訟程序，但是我國(guó)依然使用訴訟程序?qū)徖韀7]。從表面上來(lái)看，“這是因?yàn)榉窃A程序缺失導(dǎo)致的，本質(zhì)上是司法過(guò)度干涉糾紛處理的體現(xiàn)?！痹谶@種司法模式下，非訟程序的適用必然會(huì)受到諸多限制，這使得訴訟程序擠占了其本應(yīng)存在的空間。

（二）我國(guó)民事非訟案件程序救濟(jì)渠道缺乏

民事訴訟法第十五章對(duì)撤銷(xiāo)或變更裁判的程序和制度作出了具體的規(guī)定，這是當(dāng)前非訟程序僅有的一種救濟(jì)渠道。有學(xué)者指出，我國(guó)特別程序撤銷(xiāo)或變更裁判制度，這是其他大陸法系國(guó)家非訟程序制度的早期形態(tài)。從相關(guān)法律條文來(lái)看，二者還有很大的區(qū)別。國(guó)外裁判變更制度主要適用于無(wú)法提起抗告的裁判，我國(guó)因?yàn)橄嚓P(guān)救濟(jì)渠道較少，撤銷(xiāo)或變更制度適用于所有非訟裁判情形。國(guó)內(nèi)撤銷(xiāo)或變更裁判制度是由當(dāng)事人主動(dòng)申請(qǐng)實(shí)施的。國(guó)外裁判變更制度的啟用主要是由法院來(lái)決定。我國(guó)的撤銷(xiāo)或變更裁判制度相當(dāng)于救濟(jì)渠道，其他大陸法系國(guó)家的裁判變更制度是法院使用的糾錯(cuò)方式，它不是真正的救濟(jì)渠道。根據(jù)《民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定，審理特別程序?qū)嵭幸粚徑K審制?！耙粚徑K審”或者法院的裁定結(jié)果也不排除出錯(cuò)的可能，同樣需要糾錯(cuò)?！痹诜窃A程序?qū)徏?jí)制度不完善的情況下，當(dāng)事人缺乏充足的權(quán)利救濟(jì)和保障渠道，這使得在非訟裁決不當(dāng)?shù)那闆r下第三人沒(méi)有補(bǔ)救措施。關(guān)于民事非訟案件能夠使用再審程序，現(xiàn)有相關(guān)法律沒(méi)有作出具體的規(guī)定。一般認(rèn)為，民事非訟案件不可使用再審程序。這是因?yàn)?，撤銷(xiāo)或變更制度優(yōu)先于再審程序。這種說(shuō)法有失偏頗。從《民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定來(lái)看，對(duì)撤銷(xiāo)或變更制度適用缺乏具體、全面的規(guī)范，對(duì)變更程序和內(nèi)容沒(méi)有嚴(yán)格界定，這無(wú)形中限制了程序的救濟(jì)功能，因此必須要利用再審程序發(fā)揮作用。撤銷(xiāo)或變更制度主要適用于情勢(shì)變更的情況，而不是對(duì)程序判決結(jié)果有誤的情形，因此十分有必要明確非訟程序可適用再審程序。

（三）我國(guó)非訟程序適用范圍狹窄

目前，我國(guó)未對(duì)非訟程序建立專(zhuān)門(mén)的法律體系，對(duì)非訟程序適用條件、對(duì)象和標(biāo)準(zhǔn)等沒(méi)有作出明確規(guī)定?，F(xiàn)有相關(guān)法律條文主要分散在不同法律當(dāng)中，其中主要以《民事訴訟法》為主，本文通過(guò)梳理和總結(jié)發(fā)現(xiàn)包括以下幾類(lèi)：（1）《民事訴訟法》第15章“特別程序”規(guī)定的案件，第17章規(guī)定的督促程序以及第18章對(duì)公示催告程序的規(guī)定。（2）《公司法》第183、184條關(guān)于公司解散和清算事件的規(guī)定。（3）《破產(chǎn)法》關(guān)于公司破產(chǎn)認(rèn)定、結(jié)算以及破產(chǎn)資產(chǎn)封存和管理事件等。（4）《物權(quán)法》第195條規(guī)定的質(zhì)押物沒(méi)收、拍賣(mài)和處置事件;第237條規(guī)定的留置財(cái)產(chǎn)處置等[8]?？傮w而言，現(xiàn)行法律對(duì)非訟程序具體應(yīng)用缺乏明確的指引和規(guī)范。從大的分類(lèi)來(lái)看，非訟事件可以分為家事和商用非訟事件兩種。當(dāng)前，國(guó)內(nèi)非訟程序適用范圍并沒(méi)有明確規(guī)定，這使得非訟程序在司法實(shí)踐應(yīng)用較少。由于非訟案件與訴訟案件之間沒(méi)有明確的區(qū)分界限，使得同一類(lèi)案件可能適用于不同程序。非訟程序適用范圍和標(biāo)準(zhǔn)不清晰，導(dǎo)致非訟案件與訴訟案件混為一談，這無(wú)形中限制了非訟程序發(fā)揮作用，同時(shí)也對(duì)審理程序價(jià)值功能產(chǎn)生制約。

三、完善民事非訟程序的對(duì)策和建議

（一）明確非訟程序的發(fā)展地位和功能

民事訴訟程序分為兩大類(lèi)，那就是訴訟程序和非訟程序。我們要認(rèn)識(shí)到，非訟程序的重要性并不低于訴訟程度，要充分發(fā)揮非訟程序化解民事糾紛的作用。對(duì)當(dāng)前我國(guó)非訟程序沒(méi)有引起足夠重視、在實(shí)踐中應(yīng)用較少的問(wèn)題，必須要盡快通過(guò)立法的方式確定非訟程序的地位和作用。要保證非訟程序具有較高的法律地位，首先要在立法上作出相應(yīng)的安排，用“非訟程序”替代“特別程序”?！疤貏e程序”是一個(gè)比較籠統(tǒng)的概念，有失嚴(yán)謹(jǐn)性和嚴(yán)肅性，從立法角度來(lái)看，這種稱(chēng)謂不夠規(guī)范和合理。在其他國(guó)家中，特別程序內(nèi)涵存在較大的區(qū)別。而非訟程序又涉及到比較廣泛的領(lǐng)域，必須要在理論和實(shí)踐層面對(duì)訴訟程序與非訟程序關(guān)系進(jìn)行準(zhǔn)確界定和區(qū)分。同訴訟程序相比，非訟程序具有經(jīng)濟(jì)性、便捷性的特點(diǎn)，其主要適用于簡(jiǎn)單的法律糾紛，從而更容易維護(hù)社會(huì)公平公正?！盵9]非訟程序是民事審判程序的重要補(bǔ)充，其具有訴訟程序所不具備的功能和優(yōu)點(diǎn)。因此，要在立法方面高度重視非訟程序，盡快健全和完善相關(guān)程序，讓民事審判有更多的程序選擇，為司法權(quán)的行使提供良好條件，這是今后民事審判程序法發(fā)展的主流方向。

（二）適當(dāng)擴(kuò)大民事非訟程序適用范圍

非訟程序如何發(fā)揮作用，主要與其程序效益有很大關(guān)系。非訟程序適用范圍達(dá)到一定水平后，可以提高案件審理效率。從程序效益角度出發(fā)，當(dāng)前必須要擴(kuò)大非訟程序適用范圍。當(dāng)前，民事訴訟法中的“督促程序”和“公示催告程序”與非訟程序有很大的相似性，可以將其歸入到非訟程序范圍內(nèi)。而其他與民事權(quán)利義務(wù)關(guān)聯(lián)不大的案件，例如選民資格確認(rèn)等，則不適用于非訟程序。在大陸法系中，“督促程序”應(yīng)用十分廣泛，這可以看出非訟程序發(fā)揮了很大作用，在化解和預(yù)防民事糾紛方面不可替代。除了民訴訴訟法規(guī)定的“特別程序”、“督促程序”、“公示催告程序”等無(wú)需納入到非訟程序范疇中，當(dāng)前民事法中有許多非訟案件可采用非訟程序處理。從案件類(lèi)型來(lái)看，主要涉及到? ?家事非訟案件、商事非訟案件及法人非訟案件等。家事非訟案件，除了宣告公民失蹤、死亡以及認(rèn)定公民民事能力案件外，還要將失蹤人財(cái)產(chǎn)管理人選任、監(jiān)護(hù)人指定事件等納入其中。另外，婚姻權(quán)利事件、孤兒領(lǐng)養(yǎng)事件、遺囑權(quán)利認(rèn)證事件、夫妻財(cái)產(chǎn)分割事件、家庭財(cái)產(chǎn)權(quán)屬劃分案件、家事矛盾調(diào)解事件等，都可適用非訟程序;在商業(yè)領(lǐng)域，除了宣布破產(chǎn)案件之外，還可以將公司解散、社團(tuán)登記事件，合伙人備案事件，商業(yè)糾紛化解事件;公共財(cái)產(chǎn)管理事件，票據(jù)公開(kāi)以及債務(wù)關(guān)系供貨商事件、企業(yè)清算事件，? 委托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移事件，財(cái)產(chǎn)評(píng)估事件等納入到非訟程序適用范圍內(nèi)。

（三）建立民事非訟程序救濟(jì)渠道

我國(guó)民事非訟程序統(tǒng)一實(shí)行一審終審制，當(dāng)事人沒(méi)有權(quán)利救濟(jì)渠道可選擇，而且非訟程序不能與再審程序結(jié)合使用。根據(jù)《民事訴訟法》第15章之規(guī)定，特別程序裁定的撤銷(xiāo)和變更制度為非訟程序提供了唯一的權(quán)利救濟(jì)渠道。但是這種制度要存在其固有的缺陷與不足?！睹袷略V訟法》對(duì)撤銷(xiāo)和變更制度的規(guī)定主要以原則性、籠統(tǒng)性為主。適用范圍和對(duì)象局限于情勢(shì)變更，覆蓋范圍依然比較窄。如果只是依靠撤銷(xiāo)和變更制度提供救濟(jì)支持，顯然無(wú)法很好的保障當(dāng)事人合法權(quán)益。綜上所述，我們可以看出非訟程序救濟(jì)渠道缺失十分嚴(yán)重。我國(guó)現(xiàn)行的特別程序撤銷(xiāo)和變更制度比較接近國(guó)外的非訟程序裁判變更制度，但二者又有很大的區(qū)別。我國(guó)特別程序撤銷(xiāo)和變更制度主要局限于情勢(shì)變更后為當(dāng)事人提供申請(qǐng)撤銷(xiāo)和變更裁定的渠道。國(guó)外非訟程序裁判變更制度則有所不同，如果法院發(fā)現(xiàn)判決不當(dāng)或者有誤，其可以啟動(dòng)自我糾錯(cuò)程序。國(guó)內(nèi)學(xué)者指出，我們可以借鑒和學(xué)習(xí)其他大陸法系國(guó)家的裁判變更制度，對(duì)國(guó)內(nèi)特別程序撤銷(xiāo)和變更制度進(jìn)行調(diào)整和優(yōu)化。其理由是：“將撤銷(xiāo)程序作為一種救濟(jì)渠道，這首先犯了一個(gè)理論上的錯(cuò)誤。而且也會(huì)給司法實(shí)踐造成較大麻煩。其主要問(wèn)題在于，其會(huì)導(dǎo)致非訟程序結(jié)果糾正缺乏規(guī)范、穩(wěn)定的救濟(jì)渠道和程序?！盵10]本文比較支持這種觀點(diǎn)。值得一提的是，不管是國(guó)內(nèi)還是國(guó)外的撤銷(xiāo)與變更制度，都不是完善的救濟(jì)制度。對(duì)當(dāng)前非訟程序缺乏有效救濟(jì)渠道的情況，要打破非訟程序一審終審制的安排，針對(duì)非訟程序建立完善的審級(jí)制度。建立審級(jí)制度能夠完善救濟(jì)渠道，為當(dāng)事人提供了更好的權(quán)利保障，同時(shí)也為法院提供自我糾錯(cuò)的機(jī)會(huì)。

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