李 本 唐宇琛

國有企業(yè)補貼問題是中美貿(mào)易摩擦中雙方爭議最大的議題之一，其中“公共機構(gòu)”認定又是焦點問題。2018年3月，以美國方面對中國輸美鋼鋁產(chǎn)品適用“232條款”為肇端，中美貿(mào)易摩擦逐步激化升級。盡管中美已經(jīng)簽署了第一階段的經(jīng)貿(mào)協(xié)議，但更棘手的國有企業(yè)地位、產(chǎn)業(yè)補貼政策問題尚留待第二階段協(xié)議談判解決。中美之間關(guān)于國有企業(yè)補貼的爭端自“中美雙反措施案”(DS379)開始交鋒，雙方爭點不斷。雖然該案上訴機構(gòu)支持了我國對公共機構(gòu)認定“個案判定”的觀點，但至今為止，西方國家對我國國有企業(yè)作為補貼的提供者(“授”方)和接受者(“受”方)雙重身份的不同問題不斷質(zhì)疑，這也成為我國國有企業(yè)受到貿(mào)易調(diào)查最主要的原因。

本文擬結(jié)合相關(guān)國際條約、協(xié)議及各國國內(nèi)立法實踐，探討我國應(yīng)如何主動化疑解決沖突，如何主動通過國內(nèi)立法對接相關(guān)國際條約，豐富相關(guān)認定標(biāo)準(zhǔn)。同時結(jié)合中國要盡快加入《政府采購協(xié)定》(以下簡稱GPA協(xié)定)進程的實際需求，探討其出價清單中所列的實體企業(yè)和公共機構(gòu)在《政府采購法》修訂中的相應(yīng)厘清問題，并在此基礎(chǔ)上對國有企業(yè)相應(yīng)定性分類進行完善建言，從而紓解國有企業(yè)在反補貼問題上面臨的“授”“受”雙重困境。

一、國有企業(yè)作為補貼“授”“受”者所面臨的質(zhì)疑

我國國有企業(yè)在作為補貼的“授”“受”者所面臨的質(zhì)疑和詰難，往往在貿(mào)易調(diào)查階段就凸顯出來。盡管在中美雙反措施案中，上訴機構(gòu)最終否決了美方主張的“政府股權(quán)控制論”，但這并沒有讓其改弦易轍。相反，卻因為上訴機構(gòu)在否決的同時創(chuàng)造了“有意義的控制”這一“缺口”，并由此認定我國的商業(yè)銀行為公共機構(gòu)，使得美國有機會對“有意義的控制”進行擴張解釋并無限地接近“政府股權(quán)控制論”的核心。同時，美國也在對“政府股權(quán)控制論”進行擴張解釋：在一些情況下，即使政府對企業(yè)不享有絕對控股，美方仍可基于其他因素認定目標(biāo)企業(yè)是否為公共機構(gòu)。

自2017年12月至今，美歐日三方貿(mào)易部長已發(fā)表七份聯(lián)合聲明。產(chǎn)業(yè)補貼和國有企業(yè)問題已經(jīng)成為了每次聲明中必定涉及的內(nèi)容，西方國家也希望推動形成新的標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則，并重構(gòu)公共機構(gòu)概念。縱向來看這七份聯(lián)合聲明，從第一份旨在增強合作，逐漸演變到第二份中確定“為發(fā)展更為嚴格的產(chǎn)業(yè)補貼政策確定依據(jù)”；而“更好地處理公共機構(gòu)和國有企業(yè)扭曲市場的行為，確定公共機構(gòu)的定性標(biāo)準(zhǔn)，以及公共機構(gòu)和國有企業(yè)的額外義務(wù)與規(guī)則”以及“提高透明度”的共識，被明確寫入第三份和第四份聯(lián)合聲明中；第五和第六份聲明，則強調(diào)了要推進文本工作，密切“公共機構(gòu)”補貼規(guī)則合作以解決市場扭曲問題。

在中美簽署第一階段的經(jīng)貿(mào)協(xié)議前夕，美日歐三方貿(mào)易部長發(fā)布了第七份聯(lián)合聲明。除了重申對一些國家的國有企業(yè)扭曲國際市場感到擔(dān)憂以及展開更為嚴格的產(chǎn)業(yè)補貼談判外，該三國在“公共機構(gòu)”方面談及“許多補貼是通過國有企業(yè)發(fā)放的，并討論了確保這些補貼實體被‘公共機構(gòu)’一詞所包括的重要性”。甚至認為WTO上訴機構(gòu)在幾份報告中對“公共機構(gòu)”的解釋削弱了WTO補貼規(guī)則的有效性，該三國認為，要確定一個實體是公共機構(gòu)，并不需要發(fā)現(xiàn)該實體“擁有、行使或被授予政府權(quán)力”。

美歐日三方貿(mào)易部長的聯(lián)合聲明在產(chǎn)業(yè)補貼、國有企業(yè)和公共機構(gòu)方面，明確展現(xiàn)了西方國家的關(guān)切：中國政府可能會創(chuàng)造不公平的市場環(huán)境以保證國有企業(yè)勝出或是對某一重點發(fā)展的領(lǐng)域，不謀求利潤地對相關(guān)國有企業(yè)進行各式激勵，以及恐于一些國有企業(yè)在政府的支持補貼下逐步走向國際供應(yīng)鏈上的重要地位，進而扭曲國際競爭環(huán)境。同時將我國國有企業(yè)的正常生產(chǎn)行為推斷為“政府行為”，從而將國有企業(yè)等同于“公共機構(gòu)”，只要由國有企業(yè)提供原材料就被當(dāng)作是下游企業(yè)生產(chǎn)過程中獲得補貼。

更潛伏危機的是，早期對我國提起反補貼貿(mào)易救濟調(diào)查的國家大多限于美國、加拿大、澳大利亞和歐盟。但2016年后，尤其是2018年中美貿(mào)易摩擦以來，對我國提起反補貼貿(mào)易救濟調(diào)查的國家已經(jīng)擴展至包括印度、土耳其、新西蘭、埃及、巴西等國家以及中國臺灣地區(qū)，更多的國家和地區(qū)開始集中關(guān)注我國國有企業(yè)在補貼方面的“不規(guī)范”行為。因此，在西方國家意圖重構(gòu)“公共機構(gòu)”概念之時，結(jié)合國內(nèi)立法對接相關(guān)國際條約，主動提出我國關(guān)于“公共機構(gòu)”的主張，厘清國有企業(yè)和公共機構(gòu)的關(guān)系，已經(jīng)成為當(dāng)務(wù)之急。特別是在中國要加快加入GPA協(xié)定進程的當(dāng)下，中國的出價清單中所列的實體企業(yè)和公共機構(gòu)的界定問題具有千絲萬縷的聯(lián)系，必須在我國《政府采購法》的修訂中進行相應(yīng)厘清。

二、“公共機構(gòu)”身份厘清：以推動我國盡快加入GPA協(xié)定為切入點

(一)SCM協(xié)議及各成員國對“公共機構(gòu)”的立法及認定實踐

《補貼與反補貼措施協(xié)議》(以下簡稱SCM協(xié)議)第1條規(guī)定：補貼是一國政府或任何公共機構(gòu)提供的使接受者得益的財政資助。SCM協(xié)議在正文部分并未直接規(guī)定“公共機構(gòu)”的定義及特征，但是逐條分析SCM協(xié)議附件1中被列為出口補貼清單的條款，不難發(fā)現(xiàn)協(xié)議在部分條款中，對可能構(gòu)成公共機構(gòu)的行為要件做了一定程度上的明確，那就是該機構(gòu)如果提供了某項財政資助，必須是“受委托或授權(quán)”。

如果說附件1通過例舉的方式對“公共機構(gòu)”的行為要件應(yīng)該包含“當(dāng)受政府委托或授權(quán)”這一特征進行了立法宣示，WTO框架下DS379案和DS437案則通過裁決明確了司法實踐對這一特征的肯定。DS379案件上訴機構(gòu)直接闡明SCM協(xié)議的第1.1(a)(1)條所指的“公共機構(gòu)”是指負有某些政府責(zé)任或行使某些政府權(quán)力的實體，其核心特征是被賦予并行使政府職能和權(quán)力，并多次強調(diào)重要的是一個實體是否被賦予行使政府職能的權(quán)力，而不是如何實現(xiàn)這一點。這些觀點亦被DS437案件的專家組在其報告中所引用。

WTO各成員方對公共機構(gòu)的認定實踐也具有共性。在歐盟，公共機構(gòu)的認定被細化為是否符合三個標(biāo)準(zhǔn)：是否根據(jù)一國法律而建立或運行；其決策是否受政府控制；其設(shè)立目的是否是以追求公共政策為目標(biāo)。加拿大則是通過認定國有企業(yè)是否在股權(quán)、決策和運行方面受到政府控制，來認定國有企業(yè)是否為公共機構(gòu)。美國現(xiàn)行的反補貼法案中，除了通過“股權(quán)控制說”直接可能對政府絕對股權(quán)控股的國有企業(yè)定性為公共機構(gòu)外，補貼的主體被表述為“當(dāng)局”(authority)，通過“五要素分析法”，包括是否為政府所有、政府官員是否為企業(yè)權(quán)力機關(guān)成員、政府是否控制企業(yè)活動、是否遵循政府政策或利益以及是否根據(jù)立法設(shè)置來認定是否為公共機構(gòu)。

可以得出結(jié)論，盡管SCM協(xié)議等國際條約相關(guān)規(guī)定均有模糊性認定之處，目前不論是國際立法還是國際實踐，從主流看認同“公共機構(gòu)”的構(gòu)成要件都包括受政府指示或委托時行使政府職能或公共職能這一特征，但在具體各國實踐中存在對這一特征的倚重因素的不同考量。

(二)其他國際條約及GPA協(xié)定對“公共機構(gòu)”“受委托或授權(quán)”的特征描述

而結(jié)合其他國際條約涉及“公共機構(gòu)”的相應(yīng)條款，不難發(fā)現(xiàn)，若將國有企業(yè)或私有企業(yè)納入公共機構(gòu)，也大多需要有法律授權(quán)，且相關(guān)實體應(yīng)當(dāng)行使政府職能或公共職能。例如，《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》規(guī)定，中央、地方政府授權(quán)行使權(quán)力的非政府機構(gòu)也會被認定為公共機構(gòu)；《金融服務(wù)協(xié)議》中規(guī)定，公共機構(gòu)應(yīng)當(dāng)是政府、中央銀行或貨幣管理機構(gòu)擁有或控制的，主要為政府目的執(zhí)行政府職能或進行活動的實體。

作為WTO四個諸邊貿(mào)易協(xié)議之一的GPA協(xié)定，則從另一個角度描述了公共機構(gòu)的具體特征體現(xiàn)。GPA協(xié)定將其附錄1中附件1、附件2和附件3中所列的實體規(guī)定為該協(xié)定項下的采購實體。附件1和附件2中的實體主要為中央政府部門和各地方、各部委的政府部門，也就是傳統(tǒng)意義上的政府部門。而附件3中所列的其他實體雖五花八門，但根據(jù)協(xié)定第二條第四款第三項的規(guī)定，他們的采購行為都是為政府目的而進行的采購，從而可以認定，附件3中所列的實體，都是經(jīng)政府委托或授權(quán)的政府采購代理機構(gòu)。

(三)國有企業(yè)的“公共機構(gòu)”身份厘清：以力推加入GPA協(xié)定為切入點

基于各種原因我國目前尚未加入GPA協(xié)定，但是各種情勢表明越早加入越主動。中國越早加入GPA協(xié)定，就越早為中國企業(yè)參與其他參加方的政府采購市場提供公平競爭的條件。GPA協(xié)定參加方只對簽署GPA協(xié)定的WTO成員開放政府采購市場，而中國不是GPA協(xié)定參加方，所以中國企業(yè)在GPA協(xié)定參加方的政府采購市場競爭中，就無法獲得GPA協(xié)定的規(guī)則保障。另外，中國越早加入GPA，付出的制度成本越低。

2018年4月10日，習(xí)近平主席在博鰲亞洲論壇2018年年會開幕式上的主旨演講中提出，在擴大開放方面中國將采取四項重大舉措，在第四項重大舉措“主動擴大進口”中向世界宣布，中國要加快加入GPA協(xié)定的進程。但由于國內(nèi)的政府采購體系與GPA協(xié)定存在較大差異，對于如何將國有企業(yè)納入GPA協(xié)定的管轄范圍，如何進一步完善出價清單等問題，長期以來存在不少爭議。其中一項爭議就是：附件3所列名單都符合“受委托或授權(quán)”的特征，這個附件3中出現(xiàn)的國有企業(yè)是否當(dāng)然就構(gòu)成“公共機構(gòu)”，從而被認定為補貼的主體，因而其他WTO成員方就可以以此為依據(jù)，由此推斷這部分國有企業(yè)在國際貿(mào)易中扮演補貼提供者的角色，進一步發(fā)起對所謂下游企業(yè)的反補貼貿(mào)易救濟調(diào)查并濫用反補貼措施。

自2007年以來，我國先后向WTO遞交了七份出價清單，縱觀這七份出價清單的附錄1附件3，國有企業(yè)在我國2012年提交的第五份出價清單中首次出現(xiàn)，并隨著我國改革開放的不斷深入，國有企業(yè)出現(xiàn)在附件3中的數(shù)量也不斷增加。

根據(jù)我國最新的政府采購協(xié)定出價清單，事實上已經(jīng)突破了我國目前《政府采購法》的規(guī)定。在該規(guī)定中，政府采購的主體即國家各級機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織可以委托采購代理機構(gòu)，在委托的范圍內(nèi)辦理政府采購事宜。這樣的規(guī)定距離相關(guān)國際協(xié)定和各國通行實踐距離較大，關(guān)鍵是并未將國有企業(yè)作為采購代理機構(gòu)納入。同時也不能進一步厘清作為出價清單實體的國有企業(yè)是否就永久成為反補貼意義上的“公共機構(gòu)”。前者導(dǎo)致國內(nèi)立法和出價清單不符，后者可能引起此類國有企業(yè)的“公共機構(gòu)”這一補貼主體標(biāo)簽有被西方國家混淆的很大可能性。歐盟曾向中國提出要開放78家國有企業(yè)，幾乎涵蓋各個行業(yè)的龍頭企業(yè)。美國則認為應(yīng)該覆蓋任何以政府目的創(chuàng)建、建立或授權(quán)進行基礎(chǔ)設(shè)施或其他建設(shè)項目的國有或國家投資企業(yè)。我們應(yīng)如何主動釋疑，避免在反補貼問題上陷這些國有企業(yè)于被動？

截至2019年11月7日，審核通過的全國政府采購代理機構(gòu)共計16771家，但顯然并不能簡單地將這近1.7萬家企業(yè)直接同SCM協(xié)議框架下的“公共機構(gòu)”掛鉤。這兩者的共同點顯而易見——“受委托或授權(quán)參與國際貿(mào)易”，區(qū)別在于GPA協(xié)定框架下的“國際貿(mào)易”目的是為政府采購服務(wù)的，代理機構(gòu)的政府采購行為并不在SCM協(xié)議所規(guī)制的補貼與反補貼行為之列；聯(lián)系在于如果國有企業(yè)受委托或授權(quán)參與政府采購后，將在政府采購活動中所采購物品以低于市場價格提供給下游企業(yè)，使下游企業(yè)獲益，則很有可能構(gòu)成SCM協(xié)議所規(guī)制的禁止性補貼。

厘清GPA協(xié)定框架下國有企業(yè)作為采購機構(gòu)，與SCM協(xié)議框架下國有企業(yè)作為“公共機構(gòu)”的聯(lián)系與區(qū)別正是我國在《政府采購法》中需要明確的內(nèi)容。首先，需要在《政府采購法》修訂中明確國有企業(yè)可以列入采購代理機構(gòu)(現(xiàn)行法律與實際出價清單不符)。其次，應(yīng)該明確國有企業(yè)作為GPA協(xié)定出價清單中的代理機構(gòu)，僅就出價清單中某項政府采購活動存在“被委托或被授權(quán)”。這意味著國有企業(yè)如果被指控存在補貼問題時，僅在出價清單中就具體的某項政府采購活動被認定為 “公共機構(gòu)”，不應(yīng)就此認定出價清單中的國有企業(yè)必然成為反補貼語境下的“公共機構(gòu)”。進行這樣的立法厘清，既是對GPA協(xié)定的正面解讀及相應(yīng)回應(yīng)，也是主動對SCM協(xié)議關(guān)于“公共機構(gòu)”的相關(guān)認定條款和國際實踐的對接。

按照SCM協(xié)議，構(gòu)成禁止性補貼有三個要件：其一，補貼提供者是政府或任何公共機構(gòu)；其二，提供了一項財政資助；其三，使接受者得益。我國目前列入GPA協(xié)定出價清單的國有企業(yè)，其中既有直接被授權(quán)的政府采購機構(gòu)，這部分國有企業(yè)具備“公共機構(gòu)”的潛質(zhì)；也有受委托作為政府采購代理機構(gòu)的國有企業(yè)，這部分國有企業(yè)僅應(yīng)在出價清單中就具體的某項政府采購活動被認定為 “公共機構(gòu)”，不應(yīng)就此認定出價清單中的國有企業(yè)必然成為反補貼語境下的“公共機構(gòu)”。中國加入GPA協(xié)定后，這類國有企業(yè)如果將通過政府全球采購的物品以低于市場價格提供給下游企業(yè)，極有可能滿足禁止性補貼的后兩個構(gòu)成要件，從而引發(fā)他國對下游企業(yè)的反補貼舉措。如表1所示，對國有企業(yè)在GPA協(xié)定出價清單中的不同角色導(dǎo)致在SCM協(xié)議下產(chǎn)生不同影響進行了直觀說明。

在我國目前力推加入GPA協(xié)定的當(dāng)下，中國需要大幅改進出價清單，包括將更多國有企業(yè)納入其中，以盡可能滿足GPA協(xié)定參加方的期待。在這種情況下，評估及預(yù)判其中的法律風(fēng)險并進行相應(yīng)國內(nèi)立法及實踐的應(yīng)對就顯得尤為重要。

三、以厘清“公共機構(gòu)”職能、引入“競爭中性”深化國有企業(yè)分類改革

通過上文分析，防止GPA協(xié)定出價清單中的國有企業(yè)變身為反補貼語境中的“公共機構(gòu)”，除了強調(diào)在出價清單中只能就具體的某項政府采購活動被認定為“公共機構(gòu)”外，還應(yīng)力求避免以非市場化運作方式和下游企業(yè)進行原材料交割。這實質(zhì)上涉及國有企業(yè)改革的核心問題：如何進一步深化市場化改革。以厘清“公共機構(gòu)”的職能為切入點，首先要對國有企業(yè)的分類制度進行完善。

(一)在深化國有企業(yè)分類改革的立法中，納入對“公共機構(gòu)”的對接規(guī)定

2015年國資委、財政部和發(fā)改委印發(fā)《關(guān)于國有企業(yè)功能界定與分類的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《分類指導(dǎo)意見》)，將國有企業(yè)界定為商業(yè)類和公益類，規(guī)定對國有企業(yè)實施分類改革、分類發(fā)展、分類監(jiān)管。《分類指導(dǎo)意見》是根據(jù)主營業(yè)務(wù)和核心業(yè)務(wù)范圍，并結(jié)合國有企業(yè)在經(jīng)濟社會發(fā)展中的作用、現(xiàn)狀和需要進行的分類。

表1 國有企業(yè)在GPA協(xié)定清單的不同角色導(dǎo)致在SCM協(xié)議下產(chǎn)生不同影響

2016年9月，國資委和財政部又聯(lián)合印發(fā)了《完善中央企業(yè)職能分類和績效評價實施方案》(以下簡稱《評價實施方案》)，將我國中央企業(yè)分為三類進行監(jiān)管，即商業(yè)類、戰(zhàn)略類和公益類。但這兩種分類均不能充分體現(xiàn)出國際社會對我國國有企業(yè)融入世界貿(mào)易，并進一步尊重遵守國際條約的期待。特別是在國有企業(yè)的補貼問題上，反而有陷國有企業(yè)于被動之嫌。由此在兩份意見的分類基礎(chǔ)上，將“公共機構(gòu)”的概念納入其中則顯得更為必要。同時，對我國推動SCM協(xié)議改革，以及確保為政府目的進行采購的國有企業(yè)的覆蓋范圍，進而推動中國成功加入GPA協(xié)定至關(guān)重要。

1.公益類國有企業(yè)

目前《分類指導(dǎo)意見》對公益類國有企業(yè)進行了性質(zhì)界定，其中規(guī)定：“公益類國有企業(yè)以保障民生、服務(wù)社會、提供公共產(chǎn)品和服務(wù)為主要目標(biāo)，必要的產(chǎn)品或服務(wù)價格可以由政府調(diào)控；要積極引入市場機制，不斷提高公共服務(wù)效率和能力。”

我國在遵循《分類指導(dǎo)意見》的基本分類框架基礎(chǔ)上，可對《分類指導(dǎo)意見》進行更加符合國際協(xié)議發(fā)展方向的修訂，即引入與“公共機構(gòu)”的對接相應(yīng)規(guī)定。例如：“公益類國有企業(yè)當(dāng)且僅當(dāng)受到政府委托或授權(quán)行使政府政府職能或公共職能時，根據(jù)《補貼與反補貼措施協(xié)議》及附件1，具備“公共機構(gòu)”構(gòu)成要件的，應(yīng)承擔(dān)該協(xié)議項下關(guān)于禁止性補貼的義務(wù)?！?/p>

增加這樣的規(guī)定，一方面向國際社會表明我國勇于承擔(dān)國際協(xié)議中禁止性補貼的義務(wù)，同時也對“公共機構(gòu)”的內(nèi)涵進行了更好的立法把握和宣示。另一方面也倒逼相應(yīng)的國有企業(yè)改革，厘清權(quán)利義務(wù)的邊界。

2.商業(yè)類國有企業(yè)

公共機構(gòu)與商業(yè)類國有企業(yè)并不是涇渭分明的，相反兩者是相互交錯的。這是由于公共機構(gòu)與商業(yè)類國有企業(yè)是兩種分類方式。企業(yè)受到政府指示或委托行使政府職能或公共職能時，可被認為是“公共機構(gòu)”，但這種身份是臨時的、被授予的，更多情況下扮演著補貼“授”方的角色，與其相對的是非公共機構(gòu)；在競爭關(guān)系上，商業(yè)類國有企業(yè)一般與其他相同或相似性質(zhì)、類別的國有企業(yè)或私有企業(yè)同臺競爭，不受到特殊的優(yōu)惠條件，作為市場主體，更多扮演著補貼“受”方的角色。

與《分類指導(dǎo)意見》的分類方式不同，對于中央企業(yè)，《評價實施方案》中明確增加了戰(zhàn)略型中央企業(yè)。戰(zhàn)略型國有企業(yè)是商業(yè)類國有企業(yè)的一種，與其他商業(yè)類國有企業(yè)不同的是，需要承擔(dān)服務(wù)國家戰(zhàn)略、保障國家安全和國民經(jīng)濟運行、發(fā)展前瞻性戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)以及完成重大專項任務(wù)的使命。從權(quán)力來源考慮，《分類指導(dǎo)意見》中的中央企業(yè)是指由國資委行使出資人職責(zé)，領(lǐng)導(dǎo)班子由中央或中組部管理的國有獨資或國有控股企業(yè)，由于與政府關(guān)系緊密，很容易被外國指責(zé)行使政府權(quán)力。另一方面，從具體行為角度分析，戰(zhàn)略型國有企業(yè)確實承擔(dān)著一定的公共職能，如保障國家安全和國民經(jīng)濟運行，但同時其又承擔(dān)著一定的科研職能和商業(yè)職能。因此，一定程度上剝離、弱化公共職能，強化其科研職能、商業(yè)職能，能夠從具體行為的維度阻卻其被認定為“公共機構(gòu)”的可能性。但在當(dāng)前情況下，該類國有企業(yè)“被動”列入公共機構(gòu)名單的風(fēng)險很高。

分類依據(jù)不同將會直接導(dǎo)致某一國有企業(yè)在作為市場競爭主體時，同時承擔(dān)政府職能或公共職能，肩負起公共機構(gòu)的職能。此時，補貼的“授”“受”的雙重身份同時被國有企業(yè)所承擔(dān)。對于肩負公共機構(gòu)身份的完全競爭的商業(yè)類國有企業(yè)來說，雙重身份對其正確地實施政府職能或公共職能提出了更高的要求：一方面，同樣在該分類項下需要引入與“公共機構(gòu)”的對接相應(yīng)條款，即以受到政府委托或授權(quán)而被認定為“公共機構(gòu)”，因構(gòu)成SCM協(xié)議1.1條及附件1所例示“公共機構(gòu)”，應(yīng)承擔(dān)該協(xié)議項下關(guān)于禁止性補貼的義務(wù)；另一方面，還需要引入“競爭中性”原則指導(dǎo)商業(yè)類國有企業(yè)同私有企業(yè)和外資企業(yè)公平競爭，進而減少因國有企業(yè)的特殊補貼優(yōu)勢，在國際競爭中扭曲國際市場。

(二)引入“競爭中性”原則，以國有企業(yè)分類改革推進國有企業(yè)制度改革

通過對公共機構(gòu)內(nèi)涵外延特征的認定，不難推斷，公共機構(gòu)的職能只是商業(yè)類國有企業(yè)的“外部設(shè)備”，只有經(jīng)過授權(quán)后，商業(yè)類國有企業(yè)的部分行為才可能成為履行政府職能或公共職能的行為。因此，國有企業(yè)制度改革的重點之一，就是在企業(yè)內(nèi)部對承擔(dān)“公共機構(gòu)”職能和“商事主體”職能進行嚴格劃分，包括資金和職能上的劃分。

在資金方面，商業(yè)類國有企業(yè)在承擔(dān)政府職能時，不可避免會受到國家的資金支持。從資金用途上講，該筆資金應(yīng)當(dāng)僅用于企業(yè)承擔(dān)“公共機構(gòu)”職責(zé)，即使在完成被委托的各項任務(wù)后仍有盈余，亦不可同企業(yè)自有的生產(chǎn)運營的資金混同；同時，在企業(yè)履行“公共機構(gòu)”職能時，亦不可避免地與其他商業(yè)實體相接觸，并產(chǎn)生資金往來，此類現(xiàn)金流的盈余或虧損，亦應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在身為“公共機構(gòu)”的賬戶款項下。避免運營資金與承擔(dān)公職的資金混同，也能夠在出現(xiàn)反補貼貿(mào)易糾紛過程中，更有力地說明企業(yè)的行為性質(zhì)，以避免被隨意扣上“公共機構(gòu)”的帽子。

在職能方面，承擔(dān)“公共機構(gòu)”職能的國有企業(yè)則更多的體現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)貫徹“競爭中性”原則，對國有企業(yè)和私有企業(yè)一視同仁。回歸到SCM協(xié)議中關(guān)于補貼的定義，某一商業(yè)實體從政府或公共機構(gòu)處獲得的某種利益，是被認定為補貼行為的最重要因素。因此，應(yīng)當(dāng)從源頭上防止國有企業(yè)利用其“公共機構(gòu)”的身份，對市場主體進行選擇性購銷或價格歧視，以保證無論是國有企業(yè)、私有企業(yè)還是外資企業(yè)都能夠在市場交易過程中享有同等的權(quán)利。

商業(yè)類國有企業(yè)承擔(dān)“公共機構(gòu)”職能，更多的體現(xiàn)在作為補貼的“提供者”方面。而究其本質(zhì)，國有企業(yè)終究是市場主體，其主要任務(wù)是開展生產(chǎn)經(jīng)營活動，以實現(xiàn)國有資產(chǎn)的保值增值。此時，國有企業(yè)則更多扮演著補貼“接受者”的角色。如何對國有企業(yè)進一步規(guī)制以防止其持續(xù)遭到反補貼救濟調(diào)查的強制應(yīng)訴，還需要通過頂層設(shè)計，引入“競爭中性”原則，使國有企業(yè)更加獨立自主地融入市場經(jīng)濟的競爭中。

第一，明確商業(yè)類國有企業(yè)的經(jīng)營基于“商業(yè)考慮”。商業(yè)類國有企業(yè)應(yīng)當(dāng)主動核算成本，以盈利為目標(biāo)，從根本上剝離其社會責(zé)任，與其他所有制企業(yè)，在國家開放的競爭領(lǐng)域中公平競爭?！蛾P(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定》(GATT)第十七條第一款乙項對國有企業(yè)的“商業(yè)考慮”進行了詳細的規(guī)定，CPTPP協(xié)議也在第17.1條對商業(yè)考慮進行了定義，這一定程度上可以看作對國有企業(yè)進一步融入世界所做出的多邊性和區(qū)域性協(xié)議的法律規(guī)制趨勢。同時，要立法明確國有企業(yè)在進行采購銷售過程中，只進行商業(yè)上的考慮。這種考慮包括價格、質(zhì)量、資源多少、推銷難易、運輸和其他購銷條件。在全球采購過程中，供應(yīng)商所在國家的市場化程度、競爭程度以及政策風(fēng)險等，也可以作為考慮的要素。

第二，政府主動退出市場活動，成為制定公平競爭市場規(guī)則的中立監(jiān)管者。發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用就是要減少政府對市場的干預(yù)，從“競爭中性”和反補貼角度看，需要政府在稅收、監(jiān)管、土地、融資等方面平等對待商業(yè)類國有企業(yè)、私有企業(yè)以及外資企業(yè)。

第三，繼續(xù)推進國有企業(yè)混合所有制改革，將政府與商業(yè)類國有企業(yè)的關(guān)系簡化為投資關(guān)系。逐步實現(xiàn)商業(yè)類國有企業(yè)的人事、經(jīng)營、決策獨立，并按要求對經(jīng)營信息進行披露。推動國有企業(yè)混合所有制改革，可以將國家對企業(yè)的投資比例逐步降低，引進私有資本。對于混合所有制改革后仍由國家控股的國有企業(yè)，政府也應(yīng)當(dāng)在《公司法》規(guī)定的股東會的權(quán)限內(nèi)行使權(quán)利。同時，增加對管理層的社會選聘比例，以實現(xiàn)國有企業(yè)的自主經(jīng)營。

表2對不同類別國有企業(yè)在SCM協(xié)議下扮演的角色與改革方向進行了說明。綜而述之，在深化國有企業(yè)分類改革的立法中，包括對《分類指導(dǎo)意見》和《評價實施方案》的修訂中，建議納入與“公共機構(gòu)”的對接規(guī)定。這既是對國際立法的相應(yīng)鏈接，也是積極主動厘清國有企業(yè)“公共機構(gòu)”身份的國內(nèi)立法宣示。

四、結(jié) 語

“公共機構(gòu)”“國有企業(yè)”“政府采購”三者之間的準(zhǔn)確厘清有重要意義：第一，對國有企業(yè)的有效分類能夠更好地豐富“公共機構(gòu)”的內(nèi)涵外延，從而減少受到反補貼貿(mào)易制裁的概率。同時，也能更好地推進政府采購制度的完善，加快我國加入GPA協(xié)定的步伐；第二，國有企業(yè)的“公共機構(gòu)”身份的厘清能為國有企業(yè)更好地履行GPA協(xié)定、SCM協(xié)議等國際條約的義務(wù)保駕護航，減少在相應(yīng)框架下受到打擊和制裁的可能性；第三，我國的“公共機構(gòu)”主張需要向世界傳播和表達，而GPA協(xié)定正是有效可靠的載體。同時，國有企業(yè)依靠GPA協(xié)定能夠在當(dāng)前國內(nèi)經(jīng)濟下行壓力較大的情況下，找到突破口，成為GPA協(xié)定項下其他會員政府采購的供應(yīng)商，從而進一步深度融入國際市場。

表2 不同類別國有企業(yè)在SCM協(xié)議下扮演的角色與改革方向

中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)定中對于公共機構(gòu)、產(chǎn)業(yè)補貼、國有企業(yè)和政府采購的涉及并不多，然而上述問題在美日歐三方貿(mào)易部長發(fā)布的第七份聯(lián)合聲明中卻占據(jù)絕大部分篇幅，三方甚至直接建議重構(gòu)“公共機構(gòu)”內(nèi)涵。因此，結(jié)合國有企業(yè)分類和制度改革，以推進我國加入GPA協(xié)定步伐為契機，主張我國關(guān)于“公共機構(gòu)”的內(nèi)涵和外延顯得格外重要。我國必須通過系列立法完善，突出“公共機構(gòu)”最為顯著的特征是“當(dāng)且僅當(dāng)某一實體受到政府指示或委托行使政府職能或公共職能”，并以“公共機構(gòu)”內(nèi)涵外延為切入點統(tǒng)籌政府采購制度的開放與國有企業(yè)分類制度的完善，解決國有企業(yè)在貿(mào)易糾紛中的公共機構(gòu)認定問題，同時有效推進GPA協(xié)定談判所面臨的僵局，并最終推動國有企業(yè)更好地融入國際市場。同時，作為國有企業(yè)改革的重要舉措，我國應(yīng)在相關(guān)配套立法中通過引入“競爭中性”原則作為一種市場競爭理念和制度安排，進一步在深化國有企業(yè)分類改革的系列法律完善中厘清國有企業(yè)作為“公共機構(gòu)”的相應(yīng)職能，避免在反補貼問題和政府采購問題上陷于被動。