李倩 富力地產(chǎn)

一、問題的提出與分析

亞當(dāng)·斯密于1776年提出市場經(jīng)濟(jì)會由“看不見的手”自行調(diào)節(jié)，大衛(wèi)·李嘉圖進(jìn)一步發(fā)展了自由經(jīng)濟(jì)自由競爭理論；馬克思則從中看到周期性經(jīng)濟(jì)危機(jī)的必然發(fā)生，提出計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的解決路徑。1929——1933年的大危機(jī)表明市場機(jī)制存在固有缺陷，為此凱恩斯提出政府干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)的思路；而中國也認(rèn)識到計(jì)劃體制的掣肘，于1978年拉開改革開放的序幕。此后各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，市場這只“看不見的手”與國家監(jiān)管之手的博弈一直沒有停止。

（一）問題的提出

我國的市場監(jiān)管實(shí)質(zhì)上是法律監(jiān)管。法律是對社會資源和利益進(jìn)行分配的活動，羅爾斯將分配的正義與法律相聯(lián)系，對社會合作所產(chǎn)生的利益進(jìn)行劃分。這也是對法律調(diào)整社會關(guān)系、干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)之正當(dāng)性的印證。我國《行政許可法》作為世界上第一部許可法，歷經(jīng)15載實(shí)踐檢驗(yàn)，效果如何？是否實(shí)現(xiàn)立法預(yù)期？這正是本文要討論的問題。

本文首先結(jié)合《行政許可法》出臺的背景對監(jiān)管理論進(jìn)行回顧；其次，運(yùn)用規(guī)范分析法，從應(yīng)然角度分析《行政許可法》的立法目的、宗旨；然后運(yùn)用實(shí)證分析法，從實(shí)然角度討論《行政許可法》的實(shí)施現(xiàn)狀，對比該法是否達(dá)到立法預(yù)期，在此基礎(chǔ)上引入成本-收益分析，進(jìn)行立法前評估和立法后評價(jià)，使該法更具操作性；最后得出本文結(jié)論：《行政許可法》的應(yīng)然與實(shí)然間存在差距，從立法科學(xué)性層面看，該法可操作性差，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)過大；從實(shí)施效果上看，立法和執(zhí)法分離，背離立法初衷，監(jiān)管俘獲現(xiàn)象頻仍；因此，建立良性的法律評估機(jī)制，厘清市場與監(jiān)管的界限對于許可制度的完善意義重大。

（二）理論綜述

1.市場失靈

在市場競爭機(jī)制中，完全競爭只是一種理論假說，不完全競爭才是市場經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)。由于不完全競爭、信息不對稱、負(fù)外部性以及公共產(chǎn)品短缺，價(jià)格機(jī)制在某些領(lǐng)域不能有效配置資源，導(dǎo)致市場失靈。①這揭示了市場機(jī)制的局限性，為政府管制提供理論基礎(chǔ)。②通過對周期性經(jīng)濟(jì)危機(jī)的省思和國家干預(yù)的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，我國的“市場經(jīng)濟(jì)不是要不要監(jiān)管，而是如何監(jiān)管，采用什么方法、程序監(jiān)管?！雹酆喲灾瓣P(guān)鍵是探索法律、監(jiān)管與市場的關(guān)系?！雹?/p>

2.監(jiān)管俘獲

行政許可制度通過設(shè)定或不設(shè)定許可，直接對行政相對人做出了影響其財(cái)產(chǎn)的安排，在經(jīng)濟(jì)社會中的影響不容小覷。然而，行政機(jī)關(guān)手握權(quán)力，監(jiān)管過程中難免會出現(xiàn)問題?！罢罁?jù)法律法規(guī)實(shí)施監(jiān)管，同時也發(fā)生監(jiān)管失靈。”⑤這恰好是對斯蒂格勒“監(jiān)管俘獲”理論的印證：權(quán)力是政府的基本資源，而利益集團(tuán)爭取到監(jiān)管，并說服政府為其服務(wù)，政府管制機(jī)構(gòu)最終被產(chǎn)業(yè)所控制，此時產(chǎn)業(yè)集團(tuán)受益，而政治家和行政官員被產(chǎn)業(yè)集團(tuán)俘獲。⑥

3.監(jiān)管的成本——收益分析

為了避免監(jiān)管失靈泛濫，立法者不可不遠(yuǎn)慮，在立法之初就對其規(guī)避。成本——收益分析的要意是規(guī)范出臺前，首先研究其對經(jīng)濟(jì)、社會和環(huán)境的影響。將成本收益分析、成本有效性分析和風(fēng)險(xiǎn)分析作為行政機(jī)構(gòu)制定監(jiān)管規(guī)范的原則和方法，而監(jiān)管的收益能夠證明其支付成本的正當(dāng)性，或者社會凈福利最大化，成為判斷與否監(jiān)管的標(biāo)準(zhǔn)和衡量監(jiān)管績效的方法。⑦這將提高規(guī)范透明度，有效遏制監(jiān)管失靈。

綜上所述，理論在應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)和挑戰(zhàn)的過程中不斷地深化。市場之手與監(jiān)管之手在博弈過程中不斷調(diào)整，市場失靈可以由市場監(jiān)管，而市場監(jiān)管也會失靈，因此，確有必要將成本-收益分析這一量化評估方法引入監(jiān)管。

二、《行政許可法》預(yù)期與實(shí)效對比分析

立法預(yù)期是對社會需求的反映，而法律實(shí)施效果則是與經(jīng)濟(jì)社會相互作用的結(jié)果，只有當(dāng)法律與經(jīng)濟(jì)發(fā)展同步時，二者才能相得益彰。

（一）《行政許可法》立法預(yù)期探究

《行政許可法》第1條開宗明義，闡釋本法“為了規(guī)范行政許可的設(shè)定和實(shí)施，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)公共利益和社會秩序，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政管理”，這是從源頭上預(yù)防和治理腐敗、順應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然選擇⑧。從法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，立法目的有二，首先是規(guī)范市場競爭秩序，加強(qiáng)對市場的調(diào)節(jié)和控制，矯正市場失靈；其次，要在授權(quán)政府進(jìn)行監(jiān)管的同時，加強(qiáng)對政府權(quán)力的監(jiān)督，防范監(jiān)管失靈。

1.矯正市場失靈

市場經(jīng)濟(jì)存在不完全競爭、信息不對稱、負(fù)外部性及公共產(chǎn)品短缺，價(jià)格機(jī)制在某些領(lǐng)域不能有效配置資源，達(dá)不到帕累托效率最優(yōu)，導(dǎo)致市場失靈。⑨此時需通過國家之手對市場失靈加以矯正，而法律作為經(jīng)過科學(xué)論證、民主表決的制度安排，依法監(jiān)管自然更有權(quán)威性。在立法之初，應(yīng)松年教授便對本法寄予厚望，認(rèn)為第13條“凡是公民、法人或者其他組織能夠自主解決的，市場競爭機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的，行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)通過自律管理的，行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的，行政機(jī)關(guān)不應(yīng)通過行政許可方式進(jìn)行管理”的規(guī)定，“契合了現(xiàn)代政府行政只能局限于‘彌補(bǔ)社會不能’和‘市場失靈’的職能定位的基本要求。”⑩

2.防范監(jiān)管失靈

行政許可與公民、法人和其他組織利益直接相關(guān)，“行政許可權(quán)力適用范圍遠(yuǎn)比行政處罰范圍廣，其影響力也更大，其導(dǎo)致腐敗的可能性也更大?！?行政機(jī)關(guān)掌握著許可設(shè)定權(quán)，利益集團(tuán)為了爭取到許可，會采取權(quán)錢交易、權(quán)色交易等手段，“俘獲”政府官員，使得官員為其服務(wù)，導(dǎo)致監(jiān)管失靈，有損政府形象和公信力。因此要預(yù)防和遏制腐敗，防范監(jiān)管失靈，必須建立公開、公平、公正的行政許可程序，杜絕實(shí)施行政許可過程中的“暗箱操作”和權(quán)錢交易，從源頭和制度上預(yù)防和治理腐敗。

綜上所述，《行政許可法》的立法預(yù)期即以立法手段對市場不能調(diào)節(jié)的部分予以干預(yù)，矯正市場失靈，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)運(yùn)行；同時，從源頭上避免“監(jiān)管俘獲”，遏制腐敗，防范監(jiān)管失靈。

（二）《行政許可法》實(shí)施現(xiàn)狀

自2002年始，歷屆中央政府簡政放權(quán)，取消和調(diào)整行政審批。?理論上講，這應(yīng)該對依法監(jiān)管、規(guī)范行政許可的設(shè)定和實(shí)施效果顯著。但現(xiàn)實(shí)中，卻很難保證行政主體依法貫徹落實(shí)。究其原因，首先，立法技術(shù)上，法條本身的模糊性導(dǎo)致實(shí)操中的混亂；其次，立法與執(zhí)法的分離，執(zhí)法機(jī)關(guān)的刻意規(guī)避，使得法律預(yù)期與實(shí)際效果相背離。

1.立法技術(shù)層面，某些條文含糊，可操作性差

整部《行政許可法》中，“大量運(yùn)用任意性規(guī)范，較少使用強(qiáng)制性規(guī)范”?，且某些條文不具有明確的可操作性，使得先進(jìn)的立法理念和原則只能停留于紙面。以第12、13條為例，本想借鑒《行政訴訟法》關(guān)于行政訴訟受案范圍的規(guī)定方式，采取概括式、列舉式以及肯定和排除并用的混合方式。但第12條“可以設(shè)定許可”和第13條“可以不設(shè)定許可”，在邏輯上并不能形成相互排斥的關(guān)系，第13條達(dá)不到實(shí)質(zhì)約束第12條的效果。加之，從市場和監(jiān)管的角度分析，該法并沒有界定政府和市場的界限，但是卻用“市場競爭機(jī)制能夠自主調(diào)節(jié)”來界定，實(shí)在值得深思。所以，實(shí)踐中“如果套用這兩條規(guī)定，幾乎任何事項(xiàng)都可以設(shè)定許可，也可以都不設(shè)定許可，很難有科學(xué)的依據(jù)?！?因此，行政機(jī)關(guān)在設(shè)定許可的過程中，不得不借助行政法規(guī)、規(guī)章以及各類紅頭文件作為執(zhí)法依據(jù)，但這也削弱了法律的權(quán)威性和強(qiáng)制作用，強(qiáng)化了行政主導(dǎo)和自由裁量權(quán)?。

行政許可的設(shè)定，要厘清政府與市場的關(guān)系，科學(xué)界定許可的范圍，兼顧合法性和合理性，在這一點(diǎn)上，立法和執(zhí)法機(jī)關(guān)任重道遠(yuǎn)。

2.實(shí)施效果層面，立法與執(zhí)法脫節(jié)

由于立法與執(zhí)法分離，行政機(jī)關(guān)在法律實(shí)施過程中執(zhí)法任意、隊(duì)伍素質(zhì)不一及對法律刻意規(guī)避等，監(jiān)管失靈時有發(fā)生。

首先，在行政許可的操作程序上，有的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部通常會設(shè)置較為繁瑣的業(yè)務(wù)程序，有些業(yè)務(wù)要經(jīng)多級審批。以海南省人大代表邢詒川在“兩會”曬出的“行政審批長征圖”為例，?行政機(jī)關(guān)設(shè)置的繁冗程序，為行政相對人增添了太多的辛酸，這與《行政許可法》預(yù)設(shè)“一項(xiàng)許可只能由一個機(jī)關(guān)審批”的目標(biāo)相背離。

其次，行政機(jī)關(guān)存在變相規(guī)避法律的現(xiàn)象。有些行政機(jī)關(guān)將自己的許可審批行為“更名換姓”，改成諸如“核準(zhǔn)”、“備案”等叫法，或者納入“非行政許可的審批”、“內(nèi)部審批”等，非法逃脫行政許可法的規(guī)范。?

同時，執(zhí)法隊(duì)伍的素質(zhì)也成為監(jiān)管的重要一環(huán)。人民群眾對部分官僚主義盛行的部門用“門難進(jìn)、臉難看、事難辦”來形容，更有甚者，官員利用公權(quán)進(jìn)行權(quán)錢交易。行政許可的設(shè)定關(guān)乎公民、法人和其他組織的切身利益，行賄受賄等萬不可放任，監(jiān)管俘獲嚴(yán)重?fù)p害政府公信力，執(zhí)法隊(duì)伍素質(zhì)亟待加強(qiáng)。

（三）分析和思考

“蓋天下之事，不難于立法，而難于法之必行。”對比立法目的和實(shí)施現(xiàn)狀不難發(fā)現(xiàn)，《行政許可法》的立法預(yù)期與實(shí)施效果相背離，出現(xiàn)了實(shí)然與應(yīng)然的脫節(jié)，其“立法目標(biāo)過于宏大，無法容納各種行政許可，只能成為一部框架性、原則性、概念性和模糊性的法律?”。

而出現(xiàn)這一局面的重要原因在于設(shè)定具體許可制度沒有進(jìn)行有效的量化評估。“我國的立法缺乏進(jìn)行規(guī)制合理性分析的立法技術(shù)與手段。這導(dǎo)致行政許可法對許可設(shè)定真正管用的措施幾乎全部集中在合法性環(huán)節(jié),而不是合理性環(huán)節(jié)”?，但是行政機(jī)關(guān)對于合理性的把握，水平、標(biāo)準(zhǔn)不一，如果不能做到合法性和合理性的有效統(tǒng)一，必將會影響行政許可的實(shí)施效果，影響法律的權(quán)威性。

而成本-收益法為提高監(jiān)管可操作性提供了新思路。監(jiān)管規(guī)范制定的前提是監(jiān)管產(chǎn)生的收益能夠證明為其支付成本的正當(dāng)性，這也是規(guī)范生效后評估監(jiān)管績效的衡量標(biāo)準(zhǔn)。因此,制定法律法規(guī)之前要分析其對經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生的影響,包括就業(yè)、物價(jià)、經(jīng)濟(jì)增長、財(cái)政、環(huán)境和生態(tài)，并在界定成本、收益的概念和范圍后進(jìn)行成本收益衡量。另外,政府每年要對已生效規(guī)范進(jìn)行評估,包括分析執(zhí)法成本和取得的收益；分析哪些條款變成了經(jīng)濟(jì)發(fā)展的障礙等。?通過事前評估和事后評價(jià)機(jī)制，將監(jiān)管規(guī)范的制定、執(zhí)行、評估、修正和廢止一體化，使得監(jiān)管規(guī)范更具有科學(xué)性和可操作性，適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

三、總結(jié)

本文首先通過探究《行政許可法》的立法目的，即矯正市場失靈和防范監(jiān)管失靈，并分析該法實(shí)施效果，存在條文框架性和行政機(jī)關(guān)執(zhí)行不力的現(xiàn)象，對此，筆者引入成本-收益分析進(jìn)行立法前評估和立法后定期評價(jià)，增強(qiáng)法律的可操作性，同時也是對執(zhí)行部門的有力監(jiān)督，以解決立法預(yù)期與實(shí)施效果相左的尷尬局面，從而充分發(fā)揮市場機(jī)制的作用，實(shí)現(xiàn)高效有序的法律監(jiān)管，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)健康發(fā)展。

注釋：

①席濤.政府監(jiān)管影響評估分析:國際比較與中國改革[J].中國人民大學(xué)學(xué)報(bào).2007（4）.

②席濤.逐步建立現(xiàn)代監(jiān)管體制[N].經(jīng)濟(jì)日報(bào).2004-05-17.

③席濤.“三招齊下”防經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)[N].中國改革報(bào).2009-02-03.

④席濤.法律、監(jiān)管與市場[J].政法論壇.2011(5).

⑤同上

⑥George J．Stigler, The Theory of Economic Regulation, The Bell Journal of Economics and Management Science,Vol.2, No.1(1971).

⑦ 同5

⑧楊海坤.《行政許可法》立法精神解讀[J].法學(xué).2003（11）.

⑨ 同1

⑩應(yīng)松年.《行政許可法》與政府權(quán)力轉(zhuǎn)型[J].國家行政學(xué)院學(xué)報(bào).2004（4）.

?同8

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?同1