論中外合資有限責(zé)任公司外方小股東的權(quán)益保護

梁新越 中國人民大學(xué)法學(xué)院

2020年1月1日，《外商投資法》正式實施，原外資三法及其實施條例同時廢止，無論是舊法還是新法，均未對“合資”的概念與形式進行釋明。但在實踐中已有了比較多樣的定義。美國律師的定義是，合資是指兩個或以上的組織，為了達到特定的商業(yè)目的，在合資伙伴之間分享控制、利潤、損失、好處和風(fēng)險而建立的合作關(guān)系。[1]學(xué)者余勁松認為合資是指兩個或者兩個以上獨立的企業(yè)，為了特定的商業(yè)目的，共同投資、共同經(jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險和共享收益的一種企業(yè)形式。[2]

從商法的角度出發(fā)，中外合資有限責(zé)任公司是指中國及境外投資者按照我國法律的規(guī)定在華共同投資，共同經(jīng)營，按照章程的規(guī)定進行利潤分配的公司。中外各方股東以各自的認繳出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任、公司以其全部資產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。近年來，在華合資企業(yè)的主要形式為有限責(zé)任公司，屬股權(quán)式合資企業(yè)，其目的在于整合中外雙方的優(yōu)勢與資源，創(chuàng)造更多商業(yè)價值。

一、中外合資公司的股東

《外商投資法》實施后，包括中外合資公司在內(nèi)的外商投資企業(yè)的組織形式及機構(gòu)、活動準則等均適用《公司法》及《合伙企業(yè)法》的相關(guān)規(guī)定。

股東是指向公司出資或通過其他合法途徑取得公司股權(quán)的人。股東享有股權(quán)，并承擔(dān)一定的義務(wù)。[3]中外合資有限責(zé)任公司的股東除國籍外，與中資有限責(zé)任公司股東無明顯差別。

公司股東有大小之分，《公司法》第二百一十六條明確了有限責(zé)任公司的控股股東是指出資額占公司資本總額50%以上或出資比例雖然不足50%，但其享有的表決權(quán)足以對股東會決議產(chǎn)生重大影響的股東；相應(yīng)的，小股東是指出資額占有限責(zé)任公司資本總額50%以下的股東，其出資額對應(yīng)的表決權(quán)不足以對股東會決議產(chǎn)生重大影響的股東?？梢?，我國對大股東及控股股東的界定也并非簡單地以持股比例作為判定的唯一標準，而是結(jié)合其對公司的實際支配情況等因素進行綜合考量。

中外合資有限責(zé)任公司與中資有限責(zé)任公司的重大區(qū)別在于股東的國籍構(gòu)成不同?！锻馍掏顿Y法》正式實施后，兩者的差異進一步縮小。中外合資有限責(zé)任公司中的外方小股東是指在中外合資有限公司中持股比例未超過50%，且表決權(quán)不足以對股東會決議產(chǎn)生重大影響的外方股東。

二、股東權(quán)利

股東權(quán)是指股東基于其股東資格而享有的、從公司獲得收益并參與公司經(jīng)營管理的權(quán)利。[4]《公司法》第四條規(guī)定公司股東享有獲取收益、參與決策及選擇管理者等權(quán)利。公司成立后將作為法人主體存在，財產(chǎn)上獨立于股東，股東出資后不再享有對投入資產(chǎn)的所有權(quán)，而僅可以從公司的經(jīng)營成果中獲得收益。

根據(jù)《公司法》，股東享有知情權(quán)、股份轉(zhuǎn)讓權(quán)、優(yōu)先認購權(quán)、分紅權(quán)、表決權(quán)、提起訴訟等權(quán)利?，F(xiàn)代公司治理制度中，股東權(quán)是公司權(quán)利體系的核心內(nèi)容，包括股東的表決權(quán)、查閱權(quán)、監(jiān)督權(quán)、選舉權(quán)、被選舉權(quán)、股權(quán)分配請求權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)、利息分配請求權(quán)、新股認股優(yōu)先權(quán)、股份轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押權(quán)、股票交付請求權(quán)、對董事、監(jiān)事的質(zhì)詢權(quán)等。[5]《公司法》未對大小股東的權(quán)利進行區(qū)分，無論股份占比、控制權(quán)大小，均可行使以上權(quán)利，中外合資有限責(zé)任公司的外方小股東也當然享有以上所有權(quán)利。

三、股東的持股地位與控制權(quán)

在合資公司中有三種基本的持股地位：持少數(shù)股權(quán)、持多數(shù)股權(quán)或者持相等股權(quán)。盡管持股比例不是合資控制權(quán)的唯一決定因素，但根據(jù)“資本多數(shù)決”的公司基本原則，持有多數(shù)股權(quán)或表決權(quán)是獲得合資公司控制權(quán)最容易的方法。持多數(shù)股權(quán)并非總是可行，既取決于法律的限制，也取決于合資伙伴的態(tài)度。[6]

《外商投資法》規(guī)定，除負面清單明確規(guī)定禁止外商投資的領(lǐng)域，外國投資者均可投資。在無禁止和限制的領(lǐng)域，中外合資有限責(zé)任公司中的外方小股東與中資有限責(zé)任公司中小股東的地位應(yīng)一致，在股東層面均無法控制公司，但可根據(jù)《公司法》的規(guī)定行使股東權(quán)利。

四、小股東的法律風(fēng)險

（一）中資有限責(zé)任公司小股東面臨的法律風(fēng)險

如果法律監(jiān)管缺失、相關(guān)治理保護機制不完備的條件下，企業(yè)大股東就擁有機會憑借控制權(quán)優(yōu)勢侵害中小股東的利益為自己掠取超額的控制權(quán)收益。[7]大股東對中小股東利益的侵害方式主要有現(xiàn)金流的直接轉(zhuǎn)移、資金的大額占用、非公允的關(guān)聯(lián)交易等。[8]

在有大小股東之別的有限責(zé)任公司中，大股東有時會為了追逐商業(yè)利益，而不惜損害小股東的權(quán)益；加上很多公司內(nèi)部制度尚不完善，章程與合資協(xié)議條款內(nèi)容寬泛籠統(tǒng)，小股東權(quán)益受損后很難維權(quán)。

（二）中外合資有限責(zé)任公司外方小股東面臨的法律風(fēng)險

中外合資有限責(zé)任公司有別于純中資公司，中方與外方在文化、語言等方面均存在較大差異。大多數(shù)中外合資企業(yè)的外方代表長期不在中國，對合資公司日常運營的真實情況很難實時把控。尤其是中方大股東憑借其控制地位，作出損害外方小股東權(quán)益的商業(yè)決策，外方小股東很難及時發(fā)現(xiàn)并采取有效的方法維護自身權(quán)益。

中外合資有限責(zé)任公司外方小股東權(quán)益受到侵害的表現(xiàn)方式呈多樣化，如知情權(quán)收到侵害、參與權(quán)受到侵害、利潤分配權(quán)受到侵害等等。

五、小股東權(quán)益保護

中小股東權(quán)益得到良好的保護將有助于構(gòu)建一個健康、高效、完善的資本市場，有助于提升社會資源的配置效率，促進供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革，保障經(jīng)濟穩(wěn)步增長。[9]如果中小投資者權(quán)益保護意識高，大股東就無法掌控董事會，董事會在進行決策時就會更多地考慮到中小股東的權(quán)益。[10]中外合資有限責(zé)任公司的小股東應(yīng)提前了解自身享有哪些權(quán)利，并通過合理行使權(quán)利，維護自身的權(quán)益。

《外商投資法》正式實施前，中外合資經(jīng)營公司適用《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其實施條例。根據(jù)實施條例，合資公司的最高權(quán)力機構(gòu)為董事會，此時，董事會席位是中方及外方爭奪的重點，在董事會中占有多數(shù)席位意味著擁有更多的話語權(quán)及對公司的控制權(quán)。

《外商投資法》實施后，中外合資有限責(zé)任公司享受“準入前國民待遇”，在公司組織構(gòu)架及職能安排上與中資有限責(zé)任公司日趨一致。董事會不再是中外合資公司的最高權(quán)力機構(gòu)，僅是作為公司的經(jīng)營決策機構(gòu)從事管理活動。中外合資公司，特別是在《外商投資法》實施前成立的中外合資公司，應(yīng)準備與中方進行新一輪的談判博弈，爭取將權(quán)益最大化。

小股東保護自身在合資公司中利益的成功率，決定于合資各方相對的籌碼和談判力。[11]中外合資有限責(zé)任公司的小股東還可考慮從以下幾個方面來保護自身利益：

1.識別潛在沖突點

小股東在合資有限責(zé)任公司里的話語權(quán)相對較弱，應(yīng)仔細考量公司成立以后可能出現(xiàn)的股東分歧的事項，例如公司經(jīng)營方針及投資計劃、財務(wù)預(yù)算及結(jié)算方案、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等。小股東應(yīng)從中選出事關(guān)自身核心利益的部分，并提前制定應(yīng)對方案，維護自身權(quán)益。

2.行使知情權(quán)

《公司法》規(guī)定股東有查閱、復(fù)制公司章程、股東會、監(jiān)事會及董事會會議記錄、財務(wù)會計報告、公司會計賬簿的權(quán)利。為保護中外合資有限責(zé)任公司小股東的切實利益，小股東在與中方大股東談判時可要求在章程中對股東的知情權(quán)進行細化，擴大可查閱的范圍，規(guī)定任何股東在具有合理理由的情況下，均可行使查閱權(quán)，進而保障小股東的知情權(quán)。

3.加強參與權(quán)

介于中外合資有限責(zé)任公司股東構(gòu)成的特殊性，可通過章程對股東會的召集方式作出變通規(guī)定，例如規(guī)定股東會召開30日前，應(yīng)以書面的形式通知所有股東，并設(shè)置是否收到通知的查詢方式。

根據(jù)《公司法》四十二條的規(guī)定，可在章程中規(guī)定重大事項必須由所有參會股東一致通過方能形成有效決議，進而保障小股東參與公司管理及對重大事項進行表決的權(quán)利。

4.關(guān)注關(guān)聯(lián)交易

《公司法》第二十一條明確禁止關(guān)聯(lián)交易，公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得通過關(guān)聯(lián)交易損害公司及其他股東的利益?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用公司法若干問題的規(guī)定（五）》對公司大股東、控股股東、實際控制人及公司高級管理人員利用關(guān)聯(lián)交易獲利，損害公司利益的行為提出了較高的抗辯要求，明確了小股東在此情況下可通過司法途徑維護自身權(quán)益。

作為中外合資有限責(zé)任公司的外方小股東，應(yīng)要求對所有疑似關(guān)聯(lián)交易事項進行審計，及時發(fā)現(xiàn)并杜絕在公司經(jīng)營過程中可能出現(xiàn)的大股東或控股股東通過關(guān)聯(lián)交易導(dǎo)致公司利益受損的行為。

5.完善利潤分配方式

《最高人民法院關(guān)于適用公司法若干問題的規(guī)定（五）》第四條明確了公司利潤分配的最長時限為一年，即便如此，為了更快地獲得投資收益，外方小股東可在與中方談判階段要求在章程中明確利潤分配的時間上限，以防止中方大股東利用其控制地位將本該分配給小股東的利潤用作他用；同時在章程中明確：若公司長期不分配利潤或分配不均損害小股東利益的，小股東可通過訴訟進行維權(quán)。

6.健全退出機制

原《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》未規(guī)定具體的股東退出機制?！锻馍掏顿Y法》實施后，中外合資有限責(zé)任公司股東退出將適用《公司法》的相關(guān)規(guī)定，外方小股東可以通過向公司的其他股東或股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式來達到退出公司的目的。為了進一步保障外商在華投資的自由，可考慮在章程中規(guī)定：若外方股東提出申請，公司可回購?fù)夥焦蓶|的股權(quán)。

六、總結(jié)

中外合資有限責(zé)任公司的小股東因其占股比例較小，且多數(shù)在華沒有固定的住所，對合資公司的控制力相對較弱。我國當前法律雖然強調(diào)對小股東權(quán)益的保護，但多為原則性條款，保護范圍與力度均有限，但正因如此，也為合資雙方提供了更多自由空間，可通過公司章程對雙方權(quán)利義務(wù)進行細化。

最終確定的公司章程實為股東各方博弈的結(jié)果，在與中方大股東談判的過程中，外方小股東可將自身優(yōu)勢作為談判籌碼，盡可能在章程內(nèi)容設(shè)置階段爭取更多的有利條款，并以書面的形式確定下來；同時在權(quán)益受到侵害時，及時采取有效措施進行止損和維權(quán)。