陳清雪

摘 要：《外商投資法》為保護國家安全，在第35條中規(guī)定了安全審查制度，但其對安全審查制度的規(guī)定過于概括化;而外資準(zhǔn)入制度改革在我國已試點多年，在取得可喜可賀的成績的同時亦發(fā)現(xiàn)其暴露出不少問題。本文以《外商投資法》中的國家安全審查制度為背景，著重探討我國安全審查制度與外資準(zhǔn)入制度相沖突問題，以期為我國外資準(zhǔn)入制度與安全審查制度交叉部分的完善提供一個思考方向。

關(guān)鍵詞：外商投資法;國家安全審查;外資準(zhǔn)入制度

一、我國國家安全審查制度的發(fā)展歷程

在我國所有外資政策中，2002年《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》第7條最早提及了“國家安全”一詞。2006年《外國投資者并購國內(nèi)企業(yè)規(guī)定》第12條中提出了對特定投資進行安全審查。2007年《反壟斷法》第四章提出了外國投資者在特定情形下需額外審查的規(guī)定。2011年《實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》是提出外國收購中國公司要進行安全審查的首個規(guī)范性文件。2015年《中華人民共和國國家安全法》第59條允許國家建立國家安全審查和監(jiān)督機制。同年國務(wù)院發(fā)布的《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負面清單）》和《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資國家安全審查試行辦法》中規(guī)定了在特殊經(jīng)濟區(qū)域進行外資的國家安全審查問題[1]。2019年《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱《外商投資法》）第35條條文規(guī)定了國家建立外商投資安全審查制度。這標(biāo)志著我國外資“國家安全”審查制度的法律體系由此形成，但可以看出其規(guī)定的并不夠明確，亦不夠具體。

二、我國外資準(zhǔn)入制度中有關(guān)國家安全審查機制的改革現(xiàn)狀

近年來，隨著我國外資準(zhǔn)入制度的發(fā)展，國家安全審查制度亦在不斷變化。在2015年國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資國家安全審查試行辦法的通知》中可以發(fā)現(xiàn)，國家安全審查的審查對象有所轉(zhuǎn)變，內(nèi)容亦有所擴大。然而，由其從辦公廳發(fā)布可以看出其層級效力明顯低于一般行政法規(guī)[2]，可見在國家安全審查制度的實施過程中該文件并不能滿足需要。而在最新的《外商投資法》中，亦僅有第35條對國家安全審查制度做出了概括性規(guī)定。其既沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)，又沒有具體的程序，甚至亦沒有明確的救濟手段，僅僅用一個條文來指導(dǎo)我國外資準(zhǔn)入制度中的國家安全審查機制，這是對我國國家安全不夠重視、不負責(zé)任的表現(xiàn)。

三、我國安全審查制度與外資準(zhǔn)入制度相沖突問題及完善

（一）存在問題

一是我國國家安全審查制度的立法還不能滿足現(xiàn)實需要。從我國國家安全審查制度的發(fā)展歷程中可以看出，我國安全審查制度的立法還不夠明確具體。在《外國投資法（草案）》中，“國家安全”的范圍可以概括為3個大方面：國防安全、直接與國防安全相關(guān)的領(lǐng)域、間接與國家安全相關(guān)的領(lǐng)域[3]。然而在正式文件中，并沒有給出國家安全具體明確的界定，這在實踐中就可能使某些執(zhí)法者鉆法律的漏洞。由于沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)和界定，執(zhí)法者在執(zhí)法過程中很有可能濫用權(quán)力，危害我國國家安全審查制度的公正性。而在最新的《外商投資法》中，仍然存在這樣的問題，在總共42條的條文中，僅有第35條對國家安全審查制度做出了簡明扼要的規(guī)定，國家安全的明確界定，國家安全的審查標(biāo)準(zhǔn)，如何審查等等均沒有明確規(guī)定，這顯然并不利于第35條在實踐中實施。

二是我國安全審查制度的執(zhí)法主體較為模糊。我國外資準(zhǔn)入制度中國家安全審查一直由相應(yīng)行政部門主持，顯然這并不合適。隨著擴大開放和經(jīng)濟全球化的影響，進入我國的外資將會越來越多，與此同時，國家安全的保護亦會越來越重要。而現(xiàn)今審查既沒有專門機構(gòu)，又沒有明確到具體部門和具體負責(zé)人，這就非?？赡艹霈F(xiàn)權(quán)責(zé)不統(tǒng)一，責(zé)任推諉、相互“踢皮球”的現(xiàn)象。此外，僅由行政部門牽頭，并不能保障國家安全審查的科學(xué)性，因部門成員未必有相關(guān)的專業(yè)知識，因而未必能做出最優(yōu)決策，所以設(shè)立專門的審查機構(gòu)、明確執(zhí)法主體迫在眉睫。

三是在安全審查制度中無相應(yīng)的司法救濟途徑?！锻鈬顿Y法（草案）》第73條規(guī)定依法做出的國家安全審查決定為最終決定，不能再進行行政復(fù)議和行政訴訟[4]，這在法治社會看來是非?？膳碌?。法治國家致力于“將權(quán)力關(guān)在籠子里”，然而這種絕對的、沒有任何外在監(jiān)督、一旦做出決定就是最終決定的權(quán)力，是對法治社會和法治國家的一種挑釁，更是對法治精神的踐踏。在《外商投資法》中，也只有第35條概括地涉及到了國家安全審查制度，其過于籠統(tǒng)的表述中既未規(guī)定國家安全審查制度如何監(jiān)督，也未提出相應(yīng)的司法救濟途徑等，因而這難免會使各國學(xué)者對我國的安全審查制度的公平公正性打一個問號。

（二）完善建議

一是增加我國國家安全審查制度的相關(guān)立法條例。完善的立法才能使執(zhí)法者做到“有法可依”，在以往的文件中，國家安全的概念一直無法明確、具體地界定，因而，在新的立法中，可以對國家安全作出明確的概念界定?？紤]到國家安全的定義具有一定的概括性，立法者亦可以出臺相關(guān)立法解釋，以期對國家安全作出明確具體的列舉。除此之外，由于《外商投資法》中第35條過于簡單，亦可以出臺相應(yīng)解釋，對國家安全審查標(biāo)準(zhǔn)、審查范圍和審查程序等做出補充完善，這樣不僅可以使執(zhí)法者有法可依，又有利于執(zhí)法者更好地理解法律原意，同時也能有效地避免執(zhí)法者的自由裁量權(quán)過大。

二是確定我國安全審查制度的執(zhí)法主體。專門機構(gòu)專門處理才能更好地踐行法治精神，因而設(shè)立專門機構(gòu)審查勢在必行，同時還可以根據(jù)涉及的行業(yè)和領(lǐng)域不同設(shè)立固定成員和臨時成員[5]?？梢杂晒潭ǔ蓡T負責(zé)我國重要領(lǐng)域如國家安全和經(jīng)濟安全等，同時要考慮到固定成員對領(lǐng)域?qū)I(yè)知識的掌握情況。臨時成員則具有一定的靈活性，其可在個案中發(fā)揮重要作用。同時，臨時成員的存在亦可以避免出現(xiàn)固定成員在執(zhí)法過程中專權(quán)擅斷的現(xiàn)象?？傊獧?quán)責(zé)一致，責(zé)任應(yīng)規(guī)定到具體部門，甚至責(zé)任到具體個人，做到“有權(quán)必有責(zé)”和“有責(zé)必有罰”。對于專業(yè)知識性強的疑難復(fù)雜情形，亦可以聘請相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜?，以期國家安全審查更為科學(xué)高效。

三是在我國安全審查制度中建立相應(yīng)的司法救濟途徑。絕對的行政權(quán)力是對法治精神的踐踏和違背，投資者在安全審查過程中本就處于與公權(quán)力相對的弱勢地位，彼時若沒有相應(yīng)的司法救濟則無法為外商投資者提供強有力的保障。因而從長遠角度來看，建立國家安全審查制度的司法救濟途徑不僅有力地保護了單個投資者的利益，更有利于我們國家的開放政策，會吸引更多的投資者和更多的外資涌入我國。

四、結(jié)語

經(jīng)濟全球化使各國間投資活動越來越多，目前針對外商投資準(zhǔn)入制度所面臨的安全問題亦越來越受到國家和社會的高度重視。當(dāng)前，在外資準(zhǔn)入制度中國家安全制度審查機制亦存在許多問題，如相關(guān)立法還不夠完善，國家安全的界定還不夠明確;國家安全審查的執(zhí)法主體亦較為模糊，不能責(zé)任到具體部門具體個人，這就非常容易出現(xiàn)責(zé)任推諉，相互“踢皮球”的現(xiàn)象;而在監(jiān)督救濟方面，亦沒有司法救濟途徑給予投資者強有力的保護。因此為了構(gòu)建一個公平、公正的市場環(huán)境，發(fā)揮各個主體的能動性，保障外資準(zhǔn)入制度發(fā)揮其重要作用，同時又能保護國家安全，有關(guān)國家安全審查制度的立法應(yīng)該更加完善、具體，應(yīng)盡快對國家安全的界定進行明確，以使得執(zhí)法者“有法可依”;同時，更要明確執(zhí)法主體，做到一方面執(zhí)法更為科學(xué)、有效，另一方面，亦要做到對執(zhí)法者自由裁量權(quán)的限制，以保證國家安全審查制度在實施過程中公平公正。司法救濟是投資者利益受損時最強有力的保障，因而建立國家安全審查制度的司法救濟途徑刻不容緩?！锻馍掏顿Y法》中我國外資準(zhǔn)入政策越來越開放和包容，而在我們擴大開放和包容的同時，國家安全的保護猶顯得越發(fā)重要。在擴大開放方面，中國一方面已經(jīng)采取重大舉措，創(chuàng)造了更有吸引力的投資環(huán)境;另一方面筆者也期待《外商投資法》中有關(guān)于國家安全審查制度的規(guī)定可以進一步完善，提升外資質(zhì)量，保護國家安全，實現(xiàn)擴大開放的預(yù)期目標(biāo)。

參考文獻：

[1]常云霞.我國外資“國家安全”審查制度完善路徑[J].法治與社會，2019（7）：25.

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[3]徐坤明.我國外資準(zhǔn)入國家安全審查標(biāo)準(zhǔn)研究[D].武漢：華中師范大學(xué)，2016.

[4]王彬.外國投資的國家安全審查法律制度研究[D].長春：吉林大學(xué)，2017.

[5]王小會.中國外商投資準(zhǔn)入制度的改革[J].財經(jīng)智庫，2019（5）：68.