論憲法在港澳實(shí)施的異同及原因
——以全國(guó)人大及其常委會(huì)55份規(guī)范性文件為樣本

孫 成

一、引 言

中國(guó)共產(chǎn)黨第十九屆四中全會(huì)指出“嚴(yán)格依照憲法和基本法對(duì)港澳實(shí)行管治，完善特別行政區(qū)同憲法和基本法實(shí)施相關(guān)的制度機(jī)制”(1)有關(guān)中國(guó)共產(chǎn)黨第十九屆四中全會(huì)公報(bào)及其官方解讀，參見(jiàn)《中國(guó)共產(chǎn)黨十九屆四中全會(huì)新聞發(fā)布會(huì)》，載中國(guó)政府網(wǎng)，http：//www．gov．cn/xinwen/2019-11/01/content_5447495．htm。。由此可知，憲法在港澳的地位與作用是中央對(duì)港澳實(shí)行管治時(shí)高度關(guān)注的理論問(wèn)題。從學(xué)術(shù)研究的角度看，在《中華人民共和國(guó)政府和大不列顛及北愛(ài)爾蘭聯(lián)合王國(guó)政府關(guān)于香港問(wèn)題的聯(lián)合聲明》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《中英聯(lián)合聲明》)簽署前后，學(xué)者就對(duì)“在港澳問(wèn)題上實(shí)施憲法”有所討論。(2)早期代表性的文獻(xiàn)有：W．S． Clarke，Hong Kong Under the Chinese Constitution，14 Hong Kong Law Journal 71-81 (1984)；Albert． H．Y． Chen，F(xiàn)urther Aspects of the Autonomy of Hong Kong Under the PRC Constitution，14 Hong Kong Law Journal 341-347 (1984)。在《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《香港基本法》)起草過(guò)程中，圍繞該問(wèn)題還產(chǎn)生了諸多爭(zhēng)鳴。(3)以下關(guān)于香港基本法起草過(guò)程的原始文獻(xiàn)均來(lái)自“香港基本法草擬過(guò)程資料庫(kù)”(http：//sunzi1．lib．hku．hk/bldho/home．a(chǎn)ction)，最后檢索時(shí)間均為2020年5月20日。需要說(shuō)明，由于原始文檔頁(yè)碼標(biāo)記不規(guī)范，因此在頁(yè)碼標(biāo)注問(wèn)題上，選擇的均是PDF文檔自動(dòng)顯示的頁(yè)碼。香港基本法咨詢(xún)委員會(huì)中央與特別行政區(qū)的關(guān)系專(zhuān)責(zé)小組編：《基本法與憲法的關(guān)系(最后報(bào)告)》，1987，http：//ebook．lib．hku．hk/bldho/articles/BL0765．pdf；香港基本法咨詢(xún)委員會(huì)編：《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法(草案)征求意見(jiàn)稿咨詢(xún)報(bào)告(2)專(zhuān)題報(bào)告：基本法與中國(guó)憲法的關(guān)系》，1988，第3—10頁(yè)，http：//ebook．lib．hku．hk/bldho/articles/BL0212．pdf；香港基本法咨詢(xún)委員會(huì)編：《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法(草案)征求意見(jiàn)稿咨詢(xún)報(bào)告(第五冊(cè))條文總報(bào)告》，1988，第41—43頁(yè)，http：//ebook．lib．hku．hk/bldho/articles/BL0216．pdf；香港基本法咨詢(xún)委員會(huì)編：《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法(草案)咨詢(xún)報(bào)告(第三冊(cè))條文總報(bào)告》，1989，第27—28頁(yè)，http：//ebook．lib．hku．hk/bldho/pdf/049c．pdf#page=1。然而隨著港澳相繼回歸，憲法作為主權(quán)象征的功能得以實(shí)現(xiàn)，港澳基本法的實(shí)施變?yōu)檠芯恐匦?。直?014年，隨著香港憲制結(jié)構(gòu)失衡問(wèn)題愈發(fā)嚴(yán)重，中央政府明確指出“憲法和香港基本法共同構(gòu)成香港的憲制基礎(chǔ)”，學(xué)界又重新開(kāi)始關(guān)注“在港澳問(wèn)題上實(shí)施憲法”的命題。(4)近年來(lái)內(nèi)地學(xué)界代表性的成果有：韓大元：《論〈憲法〉在〈香港特別行政區(qū)基本法〉制定過(guò)程中的作用——紀(jì)念〈香港特別行政區(qū)基本法〉實(shí)施20周年》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第5期，第3—10頁(yè)；胡錦光：《憲法在特別行政區(qū)的適用問(wèn)題研究》(未刊稿)，全國(guó)人大常委會(huì)香港基本法委員會(huì)課題(項(xiàng)目編號(hào)：JBF201005)項(xiàng)目成果；郝鐵川：《香港基本法爭(zhēng)議問(wèn)題評(píng)述》，中華書(shū)局(香港)2013年版，第1—11頁(yè)；鄒平學(xué)等：《香港基本法實(shí)踐問(wèn)題研究》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2014年版，第58—121頁(yè)；殷嘯虎：《論憲法在特別行政區(qū)的適用》，載《法學(xué)》2010年第1期，第49—56頁(yè)；程潔：《不對(duì)稱(chēng)治理格局下香港的憲制基礎(chǔ)與憲法實(shí)施》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2018年第5期，第179—186頁(yè)；黃明濤：《論憲法在香港特別行政區(qū)的效力與適用》，載《法商研究》2018年第6期，第101—110頁(yè)；曹旭東：《憲法在香港特別行政區(qū)的適用：理論回顧與實(shí)踐反思》，載《政治與法律》2018年第1期，第79—89頁(yè)；朱世海：《憲法與基本法關(guān)系新論：主體法與附屬法》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2018年第4期，第36—45頁(yè)；夏引業(yè)：《憲法在香港特別行政區(qū)的適用》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第5期，第27—42頁(yè)。香港學(xué)界的代表性的成果有：陳弘毅：《一國(guó)兩制下香港的法治探索》(增訂版)，中華書(shū)局(香港)2014年版，第8頁(yè)；Raymond Wacks，One Country，Two Grundnormen?The Basic Law and The Basic Norm，in Raymond Wacks ed．，Hong Kong，China and 1997 Essays in Legal Theory，Hong Kong University Press，1993，p．151-183；Yash Ghai，Hong Kong’s New Constitutional Order：the Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law (2nd edition)，Hong Kong University Press，1999；Cora Chan，Reconceptualising the Relationship between the Mainland Chinese Legal System and the Hong Kong Legal System，6 Asian Journal of Comparative Law 1-30 (2011)。應(yīng)指出，目前的研究成果對(duì)準(zhǔn)確理解港澳憲制結(jié)構(gòu)具有積極意義，但也存在進(jìn)一步挖掘的空間。(5)對(duì)于這一問(wèn)題更為全面的評(píng)述，參見(jiàn)鄒平學(xué)、黎沛文、張晉邦：《我國(guó)基本法研究30年綜述》，載中國(guó)憲法學(xué)研究會(huì)編：《中國(guó)憲法學(xué)三十年：1985—2015》，法律出版社2015年版，第269—357頁(yè)。

具體而言，目前大多數(shù)討論往往傾向于調(diào)用政治學(xué)和法學(xué)理論去分析“憲法為什么應(yīng)該在港澳實(shí)施”的問(wèn)題，但缺乏從實(shí)證角度系統(tǒng)梳理“憲法在港澳實(shí)施現(xiàn)狀”的研究。(6)對(duì)此也有學(xué)者做出了探索與嘗試，參見(jiàn)王振民、孫成：《香港法院適用中國(guó)憲法問(wèn)題研究》，載《政治與法律》2014年第4期，第2—12頁(yè)；孫成：《全國(guó)人大及其常委會(huì)針對(duì)香港問(wèn)題實(shí)施憲法的實(shí)踐——以33份規(guī)范性文件為樣本》，載《北京社會(huì)科學(xué)》2019年第4期，第4—17頁(yè)；王磊：《憲法與基本法司法適用的香港經(jīng)驗(yàn)——基于香港終審法院判決的分析》，載《廣東社會(huì)科學(xué)》2019年第3期，第210—224頁(yè)。此外，現(xiàn)有研究關(guān)注的重點(diǎn)集中在香港一端，而對(duì)澳門(mén)關(guān)注不多，少數(shù)分析也只是在“憲法在香港實(shí)施研究”的延長(zhǎng)線上結(jié)合澳門(mén)的情況進(jìn)行一些細(xì)節(jié)性的調(diào)整。在基礎(chǔ)理論層面，相關(guān)研究也并未脫離針對(duì)香港基本法研究所設(shè)置的話語(yǔ)體系。這種研究取向忽視了憲法在港澳實(shí)施過(guò)程中呈現(xiàn)的不同演化路徑，未能展現(xiàn)憲法在兩個(gè)特別行政區(qū)實(shí)施的全貌。

針對(duì)上述不足，本文選擇“全國(guó)人大及其常委會(huì)針對(duì)港澳問(wèn)題實(shí)施憲法的55份規(guī)范性文件”為樣本，以“憲法在港澳如何實(shí)施——憲法在港澳實(shí)施有何異同——憲法在港澳實(shí)施異同的制度原因”為邏輯線索展開(kāi)論述：首先從實(shí)證的角度，分析權(quán)力機(jī)關(guān)是如何在“一國(guó)兩制”方針下，將一部社會(huì)主義憲法實(shí)施于實(shí)行資本主義制度的香港特別行政區(qū)與澳門(mén)特別行政區(qū)。這種對(duì)憲法實(shí)施現(xiàn)狀的全景描述，將為后文展開(kāi)理論分析奠定事實(shí)基礎(chǔ)。其次，歸納權(quán)力機(jī)關(guān)在港澳實(shí)施憲法的特點(diǎn)，重點(diǎn)比較憲法在兩地實(shí)施的異同。最后，引入功能主義的思維方式，(7)法律實(shí)施是規(guī)范法學(xué)的經(jīng)典問(wèn)題，但“中國(guó)憲法的特質(zhì)”與“港澳特殊的憲制背景”都決定了純粹的規(guī)范分析無(wú)法化解憲法在港澳實(shí)施所面對(duì)的困境。問(wèn)題的復(fù)雜性要求多元方法的運(yùn)用。當(dāng)然，功能主義方法的引入不會(huì)也無(wú)法取代規(guī)范分析，它的目的在于提供一個(gè)更為寬廣的理論背景，增強(qiáng)規(guī)范分析的解釋力。參見(jiàn)鄭智航：《比較法中功能主義進(jìn)路的歷史演進(jìn)——一種學(xué)術(shù)史的考察》，載《比較法研究》2016年第3期，第1—14頁(yè)。探究同一部憲法在同樣施行“一國(guó)兩制”的港澳的實(shí)施過(guò)程中，是如何從兩地基本雷同的實(shí)施前提下發(fā)展出不同的演化路徑，并以此追問(wèn)背后的制度原因，從而為完善憲法在特別行政區(qū)的實(shí)施機(jī)制提供新的視角。

二、全國(guó)人大及其常委會(huì)針對(duì)港澳問(wèn)題實(shí)施憲法的現(xiàn)狀

全國(guó)人大及其常委會(huì)對(duì)憲法的實(shí)施，主要體現(xiàn)在其立法、做出法律解釋及決定的過(guò)程中，其實(shí)施方式與其權(quán)力行使方式密切相關(guān)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，到目前為止，全國(guó)人大及其常委會(huì)針對(duì)港澳問(wèn)題曾先后通過(guò)了77份規(guī)范性文件(香港45份、澳門(mén)32份)，經(jīng)過(guò)梳理，其中有55份規(guī)范性文件涉及憲法實(shí)施問(wèn)題(香港33份、澳門(mén)22份)。(8)本文數(shù)據(jù)采自“北大法寶法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫(kù)”(http：//www．pkulaw．cn)，檢索方式為：以“香港”“澳門(mén)”為關(guān)鍵詞，以“全國(guó)人大及其常委會(huì)”為發(fā)布主體，共檢索出77份規(guī)范性文件，其中55份涉及憲法實(shí)施問(wèn)題。被排除的規(guī)范性文件主要有兩類(lèi)：第一，完全是形式性和程序性的規(guī)范性文件；第二，完全是根據(jù)基本法做出的規(guī)范性文件。數(shù)據(jù)庫(kù)最后訪問(wèn)時(shí)間為2019年10月28日。

從實(shí)施方式看，這些規(guī)范性文件既包括比較明確的“標(biāo)準(zhǔn)式實(shí)施”，也包括作用有限的“聯(lián)名式實(shí)施”(9)所謂聯(lián)名式實(shí)施，指的是在文本制定依據(jù)上同時(shí)出現(xiàn)憲法、基本法或其他法律，憲法在其中所起的作用主要是為了加強(qiáng)結(jié)論的說(shuō)服力。這種實(shí)施方式最為集中地體現(xiàn)在全國(guó)人大及其常委會(huì)做出的關(guān)于“港澳全國(guó)人大代表”的決定中，這些決定雖然也涉及憲法實(shí)施問(wèn)題，但其最主要的依據(jù)在于基本法以及選舉法第15條第3款(即“香港特別行政區(qū)、澳門(mén)特別行政區(qū)應(yīng)選全國(guó)人民代表大會(huì)代表的名額和代表產(chǎn)生辦法，由全國(guó)人民代表大會(huì)另行規(guī)定”)。，以及雖然未出現(xiàn)“憲法”二字、但從內(nèi)容中可以反推出唯有對(duì)憲法權(quán)力加以運(yùn)用，才能得出如此結(jié)論的“隱名式實(shí)施”。以所涉主題為線索，全國(guó)人大及其常委會(huì)針對(duì)港澳問(wèn)題實(shí)施憲法的情形可以歸納為：(1) “解決港澳回歸的國(guó)際條約批準(zhǔn)”；(2) “創(chuàng)設(shè)港澳新憲制秩序”；(3) “處理港澳政制發(fā)展”；(4) “行使法律解釋權(quán)”；(5) “決定‘內(nèi)地—特區(qū)租管地’”；(6) “確定港澳全國(guó)人大代表的產(chǎn)生方式”共六類(lèi)。為了直觀地體現(xiàn)憲法在港澳實(shí)施情況，利于后文比較憲法在香港特別行政區(qū)和澳門(mén)特別行政區(qū)實(shí)施的異同，此處以表格的方式，將相關(guān)內(nèi)容整理如下。

表1 全國(guó)人大及其常委會(huì)實(shí)施憲法“解決港澳回歸的國(guó)際條約批準(zhǔn)”

表2 全國(guó)人大及其常委會(huì)實(shí)施憲法“創(chuàng)設(shè)港澳新憲制秩序”

表3 全國(guó)人大及其常委會(huì)實(shí)施憲法“處理港澳政制發(fā)展”

表4 全國(guó)人大及其常委會(huì)實(shí)施憲法“行使法律解釋權(quán)”

表5 全國(guó)人大及其常委會(huì)實(shí)施憲法“決定‘內(nèi)地—特區(qū)租管地’”

表6 全國(guó)人大及其常委會(huì)實(shí)施憲法“確定港澳全國(guó)人大代表的產(chǎn)生方式”

三、全國(guó)人大及其常委會(huì)針對(duì)港澳問(wèn)題實(shí)施憲法的比較

通過(guò)上述歸納，可以看出，相比憲法在內(nèi)地的實(shí)施，權(quán)力機(jī)關(guān)針對(duì)港澳問(wèn)題實(shí)施憲法更為積極，甚至出現(xiàn)了憲法審查這一重要實(shí)施方式。由此可見(jiàn)，討論憲法在港澳的實(shí)施絕不是學(xué)術(shù)想象，而是真實(shí)存在的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。完成對(duì)憲法實(shí)施現(xiàn)狀的全景描述后，一個(gè)進(jìn)階性學(xué)術(shù)命題由此顯現(xiàn)——憲法在內(nèi)地與特別行政區(qū)的實(shí)施呈現(xiàn)出不同樣態(tài)是當(dāng)然之理，但是在港澳之間，憲法實(shí)施還會(huì)存在區(qū)別嗎？這些異同各自表現(xiàn)在哪些方面？又呈現(xiàn)出何種特點(diǎn)？

(一) 權(quán)力機(jī)關(guān)在港澳實(shí)施憲法涉及的問(wèn)題類(lèi)別同中有異

從憲法實(shí)施涉及的問(wèn)題類(lèi)別看，全國(guó)人大及其常委會(huì)在針對(duì)港澳問(wèn)題實(shí)施憲法的過(guò)程中既保持了一致性，也存在一定的差異度。有關(guān)港澳問(wèn)題的憲法實(shí)施均可被歸納到六大類(lèi)別中，這說(shuō)明權(quán)力機(jī)關(guān)在處理港澳問(wèn)題時(shí)，對(duì)于在何種事項(xiàng)上實(shí)施憲法，保持了一以貫之的邏輯，甚至在某些具體的規(guī)范性文件中會(huì)出現(xiàn)高度雷同的現(xiàn)象。例如通過(guò)對(duì)比全國(guó)人大實(shí)施憲法做出的“關(guān)于香港基本法的決定”與“關(guān)于澳門(mén)基本法的決定”不難發(fā)現(xiàn)，除了置換時(shí)間以及將“香港”替換為“澳門(mén)”外，二者的實(shí)體內(nèi)容一字不差。

據(jù)統(tǒng)計(jì)，在全國(guó)人大及其常委會(huì)針對(duì)澳門(mén)問(wèn)題實(shí)施憲法的22份規(guī)范性文件之中，共有10份表現(xiàn)出“復(fù)制”香港相關(guān)規(guī)范性文件的現(xiàn)象，占比45%。如果將文字標(biāo)準(zhǔn)放寬，再囊括一些核心內(nèi)涵未變、表述略有微調(diào)的情況，這一比例會(huì)更高。上述現(xiàn)象需要結(jié)合權(quán)力機(jī)關(guān)針對(duì)港澳問(wèn)題實(shí)施憲法所欲實(shí)現(xiàn)的制度目標(biāo)加以理解。

除了上述一致性外，二者之間也客觀存在著差異。細(xì)化到問(wèn)題類(lèi)別上，這種差異主要體現(xiàn)在“實(shí)施憲法處理政制發(fā)展問(wèn)題”與“實(shí)施憲法行使法律解釋權(quán)”兩大類(lèi)別中。凡是針對(duì)香港政制和法律爭(zhēng)議實(shí)施憲法的情況，基本上沒(méi)有在澳門(mén)問(wèn)題上重現(xiàn)。顯然，這與港澳兩地回歸前后面對(duì)的主要社會(huì)問(wèn)題密切相關(guān)。在香港的回歸過(guò)渡期內(nèi)，中英雙方曾就“彭定康政改”產(chǎn)生過(guò)激烈爭(zhēng)執(zhí)，最終導(dǎo)致中英雙方協(xié)議的最后一屆立法局議員可過(guò)渡為香港特別行政區(qū)第一屆立法會(huì)議員的“直通車(chē)”計(jì)劃被廢止，中央不得不“另起爐灶”，成立香港特別行政區(qū)臨時(shí)立法會(huì)。香港回歸初期，雖然相關(guān)情況有所緩和，但隨著“政制發(fā)展議題”發(fā)酵，香港社會(huì)圍繞“央地關(guān)系”的各種法政爭(zhēng)議層出不窮，近年來(lái)甚至衍生出“國(guó)家認(rèn)同危機(jī)”與“違法暴力抗?fàn)帯薄Ｔ谶@種環(huán)境下，憲法實(shí)施作為中央對(duì)港管治權(quán)的落地方式，自然集中在“政制發(fā)展”與“人大釋法”上。與之相較，經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會(huì)穩(wěn)定始終是澳門(mén)社會(huì)關(guān)注的重心，其“社團(tuán)社會(huì)”的特點(diǎn)也與澳門(mén)政治體制中“均衡參與、循序漸進(jìn)”的精神高度契合，因此憲法在澳門(mén)的實(shí)施重點(diǎn)也就與香港有所不同?？梢灶A(yù)見(jiàn)，二者在未來(lái)的差異會(huì)越發(fā)明顯。

(二) 權(quán)力機(jī)關(guān)在港澳實(shí)施憲法的方式存在交替優(yōu)化現(xiàn)象

從憲法實(shí)施方式看，全國(guó)人大及其常委會(huì)在港澳實(shí)施憲法的過(guò)程中，會(huì)不斷根據(jù)各方反饋的情況調(diào)整實(shí)施憲法的方式。若香港實(shí)踐在前，有關(guān)反饋意見(jiàn)會(huì)被吸納到后續(xù)澳門(mén)相關(guān)實(shí)踐中，反之亦然。由此可見(jiàn)，權(quán)力機(jī)關(guān)在實(shí)施憲法的方式上存在一種交替優(yōu)化現(xiàn)象。

例如，批準(zhǔn)《中英聯(lián)合聲明》的行為既涉及全國(guó)人大決定特區(qū)設(shè)立與制度的權(quán)力，又關(guān)涉全國(guó)人大常委會(huì)的條約審批權(quán)，因此關(guān)鍵的問(wèn)題即為在批準(zhǔn)過(guò)程中協(xié)調(diào)兩個(gè)主體的憲法實(shí)施行為。最終，權(quán)力機(jī)關(guān)采取“一攬子解決”的辦法來(lái)批準(zhǔn)《中英聯(lián)合聲明》：全國(guó)人大常委會(huì)主動(dòng)放棄條約批準(zhǔn)權(quán)，交由全國(guó)人大實(shí)施憲法第31條、第62條第14項(xiàng)和第67條第15項(xiàng)。顯然，從“維持規(guī)范體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)性”(10)從維持規(guī)范體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)性來(lái)看，由全國(guó)人大直接批準(zhǔn)《中英聯(lián)合聲明》，會(huì)與憲法第67條第15項(xiàng)的規(guī)定相抵觸。進(jìn)一步而言，如此決定還導(dǎo)致當(dāng)時(shí)發(fā)布的簽發(fā)批準(zhǔn)《中英聯(lián)合聲明》的主席令(由時(shí)任國(guó)家主席李先念簽發(fā)的第25號(hào)主席令)與憲法第81條發(fā)生沖突。與“理順全國(guó)人大與全國(guó)人大常委會(huì)的職權(quán)關(guān)系”(11)從理論的解釋力來(lái)看，較之于“內(nèi)部分權(quán)說(shuō)”，以“憲法授權(quán)說(shuō)”來(lái)理解全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)的職權(quán)關(guān)系更符合立憲主義理念。參見(jiàn)秦強(qiáng)：《論全國(guó)人大與全國(guó)人大常委會(huì)的職權(quán)關(guān)系》，載《人大研究》2010年第12期，第12—19頁(yè)。的角度看，上述路徑并非最佳方案。事后，全國(guó)人大及其常委會(huì)也認(rèn)識(shí)到《中英聯(lián)合聲明》在批準(zhǔn)程序上存在不周延之處。因此，在批準(zhǔn)涉及澳門(mén)回歸的《中華人民共和國(guó)政府和葡萄牙共和國(guó)政府關(guān)于澳門(mén)問(wèn)題的聯(lián)合聲明》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《中葡聯(lián)合聲明》)時(shí)就調(diào)整了解決路徑：先由全國(guó)人大根據(jù)憲法第31條和第62條第14項(xiàng)的規(guī)定，審議協(xié)議中涉及特別行政區(qū)設(shè)立和制度的實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容并做出決定，之后再交由全國(guó)人大常委會(huì)根據(jù)憲法第67條第15項(xiàng)的規(guī)定批準(zhǔn)《中葡聯(lián)合聲明》。如此便兼顧了《中葡聯(lián)合聲明》的特殊性與憲法的既有規(guī)定。

進(jìn)一步而言，在某些特定的問(wèn)題上，上述對(duì)憲法實(shí)施方式的優(yōu)化甚至不是一次性的，而是會(huì)根據(jù)各方反饋持續(xù)交替累加。這一點(diǎn)在“實(shí)施憲法決定內(nèi)地—特區(qū)租管地”(12)“內(nèi)地—特區(qū)租管地”是根據(jù)董皞教授早先提出的“特區(qū)租管地”演化而來(lái)的概念。董教授在2015年提出上述概念時(shí)，只存在港澳租借內(nèi)地土地的情形，但在2018年，“西九龍高鐵站內(nèi)地口岸區(qū)”的出現(xiàn)意味著內(nèi)地也可以反過(guò)來(lái)租借香港的土地。因應(yīng)新的情況，本文提出“內(nèi)地—特區(qū)租管地”用以描述此類(lèi)問(wèn)題。參見(jiàn)董皞：《特區(qū)租管地：一種區(qū)域合作法律制度創(chuàng)新模式》，載《中國(guó)法學(xué)》2015年第1期，第152—168頁(yè)。上體現(xiàn)得較為充分。按照成立的時(shí)間順序，目前我國(guó)存在五塊公認(rèn)的“內(nèi)地—特區(qū)租管地”，分別是：(1) “澳門(mén)拱北新邊檢大樓”；(2) “深圳灣口岸香港管轄區(qū)”；(3) “橫琴島澳門(mén)大學(xué)新校區(qū)”；(4) “西九龍高鐵站內(nèi)地口岸區(qū)”以及(5) “橫琴口岸澳方口岸區(qū)及相關(guān)延伸區(qū)”。

具體來(lái)看，2001年，“澳門(mén)拱北新邊檢大樓”所屬土地由珠海租賃給澳門(mén)時(shí)，全國(guó)人大及其常委會(huì)并未出場(chǎng)，而是由國(guó)務(wù)院通過(guò)《關(guān)于廣東省珠海市和澳門(mén)特別行政區(qū)交界有關(guān)地段管轄問(wèn)題的批復(fù)》的方式加以確定。由于“內(nèi)地—特區(qū)租管地”涉及“一國(guó)兩制”下法律管轄權(quán)的變動(dòng)屬于國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)根據(jù)憲法才能決定的事宜，因此由國(guó)務(wù)院以批復(fù)方式處理存在“合憲性”疑慮。

因此，在2006年設(shè)立“深圳灣口岸港方口岸區(qū)”時(shí)，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)《關(guān)于授權(quán)香港特別行政區(qū)對(duì)深圳灣口岸港方口岸區(qū)實(shí)施管轄的決定》，依據(jù)憲法明確“租管地”的法律管轄，實(shí)現(xiàn)了法律效果與社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。在此基礎(chǔ)上，全國(guó)人大常委會(huì)又相繼實(shí)施憲法做出《關(guān)于授權(quán)澳門(mén)特別行政區(qū)對(duì)設(shè)在橫琴島的澳門(mén)大學(xué)新校區(qū)實(shí)施管轄的決定》與《關(guān)于授權(quán)澳門(mén)特別行政區(qū)對(duì)橫琴口岸澳方口岸區(qū)及相關(guān)延伸區(qū)實(shí)施管轄的決定》，將原屬于珠海管轄的橫琴島部分土地以租賃形式交給澳門(mén)管轄，以解決澳門(mén)土地不足所導(dǎo)致的發(fā)展困境。這些舉措是“一國(guó)兩制”下兩地共進(jìn)雙贏的典范。

依據(jù)上述經(jīng)驗(yàn)，全國(guó)人大常委會(huì)在2017年做出了《關(guān)于批準(zhǔn)〈內(nèi)地與香港特別行政區(qū)關(guān)于在廣深港高鐵西九龍站設(shè)立口岸實(shí)施“一地兩檢”的合作安排〉的決定》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《決定》)。與以往“租管地”都是內(nèi)地將土地租給特別行政區(qū)不同，這次是將原屬于香港的一塊土地租賃給內(nèi)地，“內(nèi)地—特區(qū)租管地”的完整形態(tài)得以體現(xiàn)。此外，與以往憲法在涉及“租管地”問(wèn)題上均以“隱名式”的路徑加以實(shí)施不同，此次《決定》的正文直接點(diǎn)明了其憲法依據(jù)。更為關(guān)鍵的是，全國(guó)人大常委會(huì)少有地動(dòng)用憲法第67條第1項(xiàng)的規(guī)定，對(duì)“一地兩檢”的合作安排做出了合憲性判斷。這份決定所蘊(yùn)含的憲制意涵，對(duì)于完善“一國(guó)兩制”具有深遠(yuǎn)影響。

(三) 港澳兩地法院對(duì)權(quán)力機(jī)關(guān)憲法實(shí)施采取不同立場(chǎng)

回歸后，澳門(mén)各級(jí)法院僅僅在兩份判決中引用過(guò)“全國(guó)人大及其常委會(huì)有關(guān)憲法實(shí)施的規(guī)范性文件”(13)統(tǒng)計(jì)所使用的數(shù)據(jù)庫(kù)是澳門(mén)法院官網(wǎng)的“裁判書(shū)檢索程序”(http：//www．court．gov．mo/zh/subpage/researchjudgments)，法院類(lèi)別選擇“所有”，最后檢索時(shí)間為：2019年11月1日。需要說(shuō)明，由于澳門(mén)法院部分判決只有葡萄牙文版本，所以以上檢索的樣本只涉及中文判決。此外，雖然澳門(mén)基本法也是全國(guó)人大針對(duì)澳門(mén)問(wèn)題依據(jù)憲法第31條做出的規(guī)范性文件，但為了避免歧義，上述統(tǒng)計(jì)不包括涉及澳門(mén)基本法的案件。。一份判決引用了《全國(guó)人民代表大會(huì)關(guān)于設(shè)立中華人民共和國(guó)澳門(mén)特別行政區(qū)的決定》，用以說(shuō)明澳門(mén)的管轄范圍(案件編號(hào)：62/2013)，另一份判決則引用了《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)國(guó)籍法〉在澳門(mén)特別行政區(qū)實(shí)施的幾個(gè)問(wèn)題的解釋》，用以解釋中國(guó)國(guó)籍的喪失問(wèn)題(案件編號(hào)：552/2018)。兩份判決對(duì)有關(guān)決定的引用只限于說(shuō)明事實(shí)，并沒(méi)有對(duì)有關(guān)決定在澳門(mén)的效力展開(kāi)討論。在這種背景下，全國(guó)人大及其常委會(huì)與澳門(mén)法院在這個(gè)問(wèn)題上的互動(dòng)也就無(wú)從談起。

與之相較，香港法院在這個(gè)問(wèn)題上則活躍得多。在上述六類(lèi)涉及憲法實(shí)施的情形中，除了有關(guān)“港區(qū)人大代表產(chǎn)生方式”的規(guī)范性文件香港法院引用不多外，其他類(lèi)型的規(guī)范性文件均被引用并討論過(guò)，有的甚至引起了較大的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論。例如在1999年“人大釋法”(14)1999年“人大釋法”是為了解決香港終審法院吳嘉玲案判詞引發(fā)的問(wèn)題。Ng Ka Ling and Another v． The Director of Immigration，F(xiàn)ACV 14/1998，para．62．出臺(tái)后，香港終審法院雖然表示接受“人大釋法”的效力，但在隨后發(fā)布的補(bǔ)充判決中又暗示“全國(guó)人大及其常委會(huì)的行為是否依據(jù)基本法條文與程序做出，屬于香港法院的判斷范圍”(15)Ng Ka Ling and Another v． The Director of Immigration，F(xiàn)ACV 14/1998，para．6．(1999年2月16日的補(bǔ)充判詞)。這種模糊的態(tài)度在日后“劉港榕案”與“莊豐源案”中得以充分體現(xiàn)——前者指出“人大釋法”對(duì)香港法院的效力是毫無(wú)疑問(wèn)的，(16)Lau Kong Yung and Others v． The Director of Immigration，F(xiàn)ACV 11/1999．后者則依據(jù)普通法中“裁判理由與附帶意見(jiàn)”的二分法，對(duì)“人大釋法”的內(nèi)容予以剪裁，最終滋生出困擾香港社會(huì)并導(dǎo)致內(nèi)地與香港關(guān)系緊張的“雙非兒童”問(wèn)題。(17)The Director of Immigration v． Chong Fung-Yuen，F(xiàn)ACV 26/2000．

相對(duì)于香港基本法中已經(jīng)明文規(guī)定的“人大釋法”，應(yīng)當(dāng)如何在香港法律體系中安置“人大決定”，則引起更大爭(zhēng)議。(18)實(shí)際上，面對(duì)形態(tài)各異的“人大決定”，即使內(nèi)地學(xué)術(shù)界也未形成統(tǒng)一看法，主要原因在于，“全國(guó)人大及其常委會(huì)決定”的形態(tài)十分多樣，有的屬于狹義的法律，有的只能算作規(guī)范性文件，且判斷標(biāo)準(zhǔn)也無(wú)統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。對(duì)此問(wèn)題代表性的論文有孫瑩：《論人大重大事項(xiàng)決定權(quán)的雙重屬性》，載《政治與法律》2019年第2期，第25—38頁(yè)；陳鵬：《全國(guó)人大常委會(huì)“抽象法命題”的性質(zhì)與適用》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第1期，第63—73頁(yè)；金夢(mèng)：《立法性決定的界定與效力》，載《中國(guó)法學(xué)》2018年第3期，第150—166頁(yè)。在“西九龍高鐵站‘一地兩檢’”司法審查訴訟中，雙方立場(chǎng)針?shù)h相對(duì)：一方認(rèn)為，全國(guó)人大常委會(huì)的決定是行使憲法和法律授予其職權(quán)的一種方式，全國(guó)人大常委會(huì)的決定對(duì)內(nèi)地和香港的政權(quán)機(jī)關(guān)均具有普遍約束力。但另一方則指出，盡管全國(guó)人大常委會(huì)可以發(fā)布決定的方式行使職權(quán)，但其是否約束香港政權(quán)機(jī)關(guān)，則取決于該決定是否符合香港基本法確立的制度，凡是游離于香港基本法框架之外的人大決定，均不構(gòu)成香港法律的正式組成部分，在香港不具有約束力。

最終，香港法院采取了現(xiàn)實(shí)主義路徑加以處理：一方面，在最終結(jié)論上與全國(guó)人大常委會(huì)的決定保持一致，沒(méi)有推翻“有關(guān)西九龍‘一地兩檢’的本地立法”，避免了“憲制危機(jī)”的產(chǎn)生。但另一方面，法院在具體的論證中卻僅僅將“全國(guó)人大常委會(huì)的決定”視為有助于法院理解基本法真實(shí)含義的事后材料，雖然重要但需要審慎加以使用，且并未對(duì)“人大決定”在香港法體系中的地位及其普遍約束力予以確認(rèn)。(19)Leung Chung Hang，Sixtus v． President of Legislative Counsel，HCAL 1160/2018，para．53-62．

從“人大釋法”問(wèn)題演進(jìn)的經(jīng)驗(yàn)看，“人大決定”爭(zhēng)議的明朗化，還有待于在未來(lái)合適的案件中由香港法院與全國(guó)人大及其常委會(huì)進(jìn)行進(jìn)一步博弈。對(duì)比港澳兩地司法機(jī)關(guān)在此問(wèn)題上的不同立場(chǎng)，可以發(fā)現(xiàn)，這種博弈的存在決定了憲法在香港的實(shí)施，較之于澳門(mén)，會(huì)長(zhǎng)期處于一個(gè)富有爭(zhēng)議的狀態(tài)。

四、全國(guó)人大及其常委會(huì)針對(duì)港澳問(wèn)題實(shí)施憲法的制度邏輯

學(xué)術(shù)研究不應(yīng)止步于對(duì)制度現(xiàn)狀進(jìn)行描述，而應(yīng)擴(kuò)展視野，挖掘推動(dòng)制度演化的要素并提升對(duì)制度規(guī)范的理解力與解釋力。如此，制度的批判與完善才有落地的可能。具體到本文主題，在完成對(duì)憲法在港澳實(shí)施樣本的歸納與比較后，便需面對(duì)邏輯上無(wú)法回避的追問(wèn)：權(quán)力機(jī)關(guān)在港澳實(shí)施憲法的實(shí)踐從最初的高度雷同到目前出現(xiàn)不同的演化路徑，其中的原因是什么？寬泛地看，這必然與港澳政治生態(tài)和社會(huì)環(huán)境等諸多因素相關(guān)，但本文只將目光聚焦在法律制度層面，并引入功能主義的思維方式，通過(guò)“制度的預(yù)設(shè)目標(biāo)”來(lái)解釋?xiě)椃ㄔ诟郯某跏嫉膶?shí)施形態(tài)高度雷同的原因，之后再引入“制度演化要素”，探析憲法在港澳的實(shí)施為何會(huì)日漸呈現(xiàn)“本是同根生，路徑卻不同”的現(xiàn)象。

(一) 不變：權(quán)力主體創(chuàng)設(shè)“憲法在港澳實(shí)施制度”的原初目標(biāo)

2014年，《“一國(guó)兩制”在香港特別行政區(qū)的實(shí)踐》白皮書(shū)提出“憲法和基本法共同構(gòu)成香港的憲制基礎(chǔ)”，這與以往在涉港憲制問(wèn)題上“只強(qiáng)調(diào)基本法”的論述相比有所變化。(20)回顧從1997年到2019年歷屆政府工作報(bào)告中涉及港澳的段落，在1997至2008年間(2000年除外)均使用了“認(rèn)真執(zhí)行基本法”“全面貫徹落實(shí)基本法”或“嚴(yán)格按照基本法辦事”等用語(yǔ)。在2009年至2013年間，相關(guān)表述被取消，2014年又恢復(fù)使用，但其內(nèi)容被微調(diào)為“全面準(zhǔn)確落實(shí)基本法”。2015年出現(xiàn)較為明顯的變化，使用了“嚴(yán)格依照憲法和基本法辦事”的表述，并一直持續(xù)至今。統(tǒng)計(jì)所使用的文本來(lái)自中央人民政府官方網(wǎng)站，http：//www．gov．cn/index．htm，2019年11月1日訪問(wèn)。對(duì)于這一調(diào)整，港澳社會(huì)高度關(guān)注。香港部分人士將其誤讀為“‘一國(guó)兩制’政策要變”“憲法要取代基本法”。(21)參見(jiàn)明報(bào)專(zhuān)訊：《政協(xié)報(bào)告對(duì)港首提嚴(yán)格依據(jù)憲法辦事》，載《明報(bào)》2016年3月4日；明報(bào)專(zhuān)訊：《總理報(bào)告首提“依憲法辦事”》，載《明報(bào)》2015年3月6日。與之相比，澳門(mén)社會(huì)雖然總體上秉持積極態(tài)度，但對(duì)于憲法在澳門(mén)實(shí)施的方法和路徑，也存在著各種疑惑。這些誤解和疑慮的出現(xiàn)，說(shuō)明港澳社會(huì)對(duì)于“權(quán)力主體創(chuàng)設(shè)憲法在港澳實(shí)施制度的原初目標(biāo)”的認(rèn)識(shí)不足。

將視角拉回20世紀(jì)80年代，在香港基本法起草的過(guò)程中，對(duì)該問(wèn)題就已進(jìn)行過(guò)充分討論。從目前收集到的檔案材料看，1986年，香港基本法起草委員會(huì)秘書(shū)處在草擬《基本法結(jié)構(gòu)草案討論稿》的過(guò)程中，香港各界特別是法律界人士對(duì)憲法在香港的地位以及未來(lái)憲法和基本法的關(guān)系提出了很多疑問(wèn)。(22)參見(jiàn)中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)秘書(shū)處編：《香港各界人士對(duì)〈基本法〉結(jié)構(gòu)等問(wèn)題的意見(jiàn)匯集》，1986，第26—28頁(yè)，http：//ebook．lib．hku．hk/bldho/articles/BL0015．pdf。為了解決這個(gè)問(wèn)題，當(dāng)時(shí)的“基本法起草委員會(huì)中央與香港特別行政區(qū)關(guān)系專(zhuān)題小組”經(jīng)過(guò)研究，向起草委員會(huì)提交了《中國(guó)憲法和其他法律在香港特別行政區(qū)內(nèi)適用問(wèn)題專(zhuān)題報(bào)告》，其中指出：“憲法作為一個(gè)整體肯定對(duì)香港有效，但鑒于‘一國(guó)兩制’原則，憲法中某些社會(huì)制度及政策的條文不能于香港實(shí)施，應(yīng)以基本法的規(guī)定為準(zhǔn)。當(dāng)然，考慮到基本法的法律位階，不宜在其中對(duì)哪些憲法條文不在香港實(shí)施做出具體羅列?！币虼?，決定通過(guò)“正面肯定香港的法律體系和具體制度均以基本法為依據(jù)”的方式，間接說(shuō)明憲法與基本法在香港各自的作用。(23)參見(jiàn)《中央與香港特別行政區(qū)的關(guān)系專(zhuān)題小組工作報(bào)告》，載中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)秘書(shū)處編：《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)第三次全體會(huì)議文件匯編》，1986，第8—21頁(yè)，http：//ebook．lib．hku．hk/bldho/pdf/014．pdf#page=150。起草委員會(huì)正是根據(jù)上述建議草擬了現(xiàn)行基本法第11條。

對(duì)于香港基本法起草委員會(huì)的方案，香港法律界原則上表示贊同，但仍然對(duì)基本法本身能否承載上述“憲法判斷”存有疑慮。為此，他們先后向起草委員會(huì)提交了《基本法與憲法的關(guān)系最終報(bào)告》(24)參見(jiàn)香港基本法咨詢(xún)委員會(huì)中央與特別行政區(qū)的關(guān)系專(zhuān)責(zé)小組編：《基本法與憲法的關(guān)系(最后報(bào)告)》，1987，http：//ebook．lib．hku．hk/bldho/articles/BL0765．pdf。與《基本法與中國(guó)憲法及〈中英聯(lián)合聲明〉的關(guān)系專(zhuān)題報(bào)告》。(25)參見(jiàn)香港基本法咨詢(xún)委員會(huì)編：《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法(草案)征求意見(jiàn)稿 咨詢(xún)報(bào)告(2) 專(zhuān)題報(bào)告：基本法與中國(guó)憲法的關(guān)系》，1988，第3—10頁(yè)，http：//ebook．lib．hku．hk/bldho/articles/BL0212．pdf。在這些文件中，他們希望在香港基本法(草案)的最終版本中，可以清楚闡明憲法與基本法的關(guān)系，并具體羅列可以在香港實(shí)施的憲法條文。雖然這些意見(jiàn)最終沒(méi)有被采納，但考慮到香港社會(huì)對(duì)此問(wèn)題的確存在各種疑慮，全國(guó)人大破例在通過(guò)基本法的同時(shí)，專(zhuān)門(mén)依據(jù)憲法做出了《關(guān)于中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法的決定》，其要旨在于講明：憲法在香港憲制結(jié)構(gòu)中重點(diǎn)發(fā)揮主權(quán)宣示的作用，而香港日常法律體系的建構(gòu)，包括港人基本權(quán)利的保障，則主要通過(guò)香港基本法來(lái)處理。此后在起草澳門(mén)基本法的過(guò)程中，上述方案得到了沿襲。

如果審視全國(guó)人大及其常委會(huì)針對(duì)港澳問(wèn)題實(shí)施憲法做出的55份規(guī)范文件，會(huì)發(fā)現(xiàn)上述預(yù)設(shè)的制度目標(biāo)始終起著指導(dǎo)作用，但在港澳表現(xiàn)形式則有所區(qū)別。對(duì)于澳門(mén)而言，憲法的實(shí)施一直忠實(shí)地遵循著基本法起草者當(dāng)時(shí)預(yù)想的制度目標(biāo)。香港的情況則較為復(fù)雜，尤其是回歸后香港內(nèi)部矛盾逐漸爆發(fā)，在諸多復(fù)雜因素的共同作用下，憲法不得不一再出場(chǎng)，解決當(dāng)年并未預(yù)想到的各種新情況、新問(wèn)題。由于爭(zhēng)議性問(wèn)題層出不窮，模糊了香港各界對(duì)原初制度設(shè)計(jì)目標(biāo)的認(rèn)知，以至于出現(xiàn)了所謂“中央強(qiáng)調(diào)憲法，意味著‘一國(guó)兩制’政策要變”等誤解。

從這個(gè)角度看，憲法在澳門(mén)實(shí)施的“原旨主義”呈現(xiàn)，有利于向港澳社會(huì)昭示，憲法在港澳的實(shí)施制度具有特定目標(biāo)，它的重點(diǎn)在于處理“涉及主權(quán)(中央管治權(quán))行使”以及“中央與特別行政區(qū)關(guān)系的事項(xiàng)”，憲法無(wú)意介入“港澳具體的行政管理”與“港澳居民的基本權(quán)利保護(hù)”等純粹本地的社會(huì)事務(wù)，憲法更從未試圖取代基本法。較之于澳門(mén)，憲法在香港之所以更為頻繁地出場(chǎng)，不是因?yàn)橹醒敫淖兞恕耙粐?guó)兩制”方針，恰恰相反，中央正是為了保證“一國(guó)兩制”在香港的實(shí)踐不走樣、不變形，才在各種涉及“主權(quán)(中央管治權(quán))”與“央地關(guān)系”的情形下實(shí)施憲法。

(二) 變化：決定憲法在港澳實(shí)施路徑演化的制度要素

如果說(shuō)憲法在港澳實(shí)施情況的一致性反映了權(quán)力主體在特別行政區(qū)實(shí)施憲法所欲實(shí)現(xiàn)的原初目的，那么憲法在港澳實(shí)施的差異，則說(shuō)明還存在其他某種制度性因素，導(dǎo)致憲法在兩地實(shí)施的過(guò)程中呈現(xiàn)出不同的演化路徑。在探尋這種制度要素時(shí)，既離不開(kāi)對(duì)“港澳憲制結(jié)構(gòu)”的靜態(tài)分析，也需要對(duì)“港澳基本法審查實(shí)踐”進(jìn)行動(dòng)態(tài)觀察。

從憲法原理看，在一個(gè)常態(tài)的憲制結(jié)構(gòu)內(nèi)部，各種規(guī)范并非是隨意組織起來(lái)的，而是呈現(xiàn)為一個(gè)以憲法為頂點(diǎn)的金字塔形態(tài)。(26)凱爾森曾提出“法律位階結(jié)構(gòu)理論”對(duì)其加以論述，參見(jiàn)[奧] 凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，商務(wù)印書(shū)館2013年版，第193—194頁(yè)。在這套規(guī)范結(jié)構(gòu)背后，實(shí)際上對(duì)應(yīng)著層級(jí)分明的政治權(quán)力結(jié)構(gòu)。上下級(jí)規(guī)范之間的服從關(guān)系，同時(shí)也彰顯著不同政治權(quán)力之間的隸屬關(guān)系。如果能夠通過(guò)適當(dāng)?shù)臋C(jī)制，保證規(guī)范的外在形式以及內(nèi)在價(jià)值都與該規(guī)范體系的頂點(diǎn)——憲法保持統(tǒng)一，則不僅意味著金字塔型法體系的統(tǒng)一可以實(shí)現(xiàn)，而且意味著規(guī)范體系背后政治權(quán)力之間的隸屬關(guān)系也將得到明確。此時(shí)，憲制結(jié)構(gòu)就會(huì)體現(xiàn)出“向心效應(yīng)”。相反，如果一套憲制秩序中存在兩套基本規(guī)范，在法效力上具有多重判準(zhǔn)，則不僅無(wú)助于一國(guó)金字塔型憲制結(jié)構(gòu)的建立，而且也會(huì)對(duì)規(guī)范背后不同層級(jí)的政治權(quán)力關(guān)系產(chǎn)生負(fù)面作用。在此種情況下，憲制結(jié)構(gòu)就會(huì)呈現(xiàn)“離心效應(yīng)”(27)憲制結(jié)構(gòu)的“離心效應(yīng)”概念，源于包剛升博士所著的《民主崩潰的政治學(xué)》一書(shū)的啟發(fā)。該書(shū)在論證為何有些民主政體會(huì)崩潰的問(wèn)題時(shí)，提出了“離心型政體”的概念，并從“中央與地方的關(guān)系”“選舉制度”以及“行政與立法關(guān)系”三個(gè)角度對(duì)“離心型政體”的特征進(jìn)行了分析。在閱讀中，筆者依照其邏輯進(jìn)行推演，認(rèn)為憲制結(jié)構(gòu)也應(yīng)存在“離心型”與“向心型”之分。參見(jiàn)包剛升：《民主崩潰的政治學(xué)》，商務(wù)印書(shū)館2015年版，第107—148頁(yè)。。

以此觀察在“一國(guó)兩制”方針下兩個(gè)特別行政區(qū)新舊憲制秩序的轉(zhuǎn)軌，可以發(fā)現(xiàn)，這一轉(zhuǎn)軌過(guò)程均不是由憲法獨(dú)自完成，而是憲法與兩部基本法結(jié)合起來(lái)方能實(shí)現(xiàn)的。換句話說(shuō)，憲法與基本法共同成為港澳的憲制基礎(chǔ)。這一制度事實(shí)決定了港澳存在一種“復(fù)合式的憲制結(jié)構(gòu)”。(28)如何從學(xué)理上描述香港的憲制結(jié)構(gòu)，目前兩地學(xué)界并無(wú)共識(shí)。對(duì)此，回歸前香港學(xué)者雷蒙德·瓦克斯(Raymond Wacks)曾追問(wèn)：一個(gè)國(guó)家能夠具有兩個(gè)“基本規(guī)范”嗎？Raymond Wacks，supra note 〔4〕，at 151-183．香港回歸后，香港大學(xué)陳秀慧副教授提出應(yīng)借鑒歐盟法律體系所形成的多元主義法理論來(lái)解釋香港憲制結(jié)構(gòu)內(nèi)部的互動(dòng)關(guān)系。Cora Chan，supra note 〔4〕，at 1-30．而內(nèi)地學(xué)界雖然提出了“憲法和基本法共同構(gòu)成香港的憲制基礎(chǔ)”這一論述，但對(duì)于“為何要共同”以及“如何來(lái)共同”等問(wèn)題并未深入展開(kāi)。筆者曾提出“復(fù)合式”的概念來(lái)論述香港憲制結(jié)構(gòu)的淵源、特點(diǎn)及運(yùn)行規(guī)律。參見(jiàn)孫成：《香港復(fù)合式憲制結(jié)構(gòu)研究》，載《江漢大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2019年第3期，第25—35頁(yè)。應(yīng)指出，這種特殊憲制結(jié)構(gòu)的確為港澳順利回歸降低了政治成本，但其內(nèi)部潛在的張力卻也同時(shí)提升了回歸后中央政府對(duì)港澳的管治成本。

具體而言，基本法的效力雖然可以回溯到憲法，但港澳的普通立法卻不以“是否符合憲法”為效力判準(zhǔn)。受此影響，這套規(guī)范體系背后的政治權(quán)力隸屬關(guān)系也顯然無(wú)法呈現(xiàn)出金字塔型的常態(tài)結(jié)構(gòu)，并進(jìn)而決定港澳憲制結(jié)構(gòu)先天具有“離心基因”。當(dāng)然，這種潛藏在憲制結(jié)構(gòu)內(nèi)部的離心性究竟會(huì)對(duì)港澳治理產(chǎn)生何種負(fù)面影響，則取決于港澳當(dāng)?shù)夭扇『畏N態(tài)度來(lái)抑制該憲制結(jié)構(gòu)的離心性。顯然，從回歸后的情況看，港澳兩地對(duì)此的立場(chǎng)并不相同，也正是這種差異，致使憲法在港澳的實(shí)施呈現(xiàn)出不同的演化路徑。在香港，回歸后香港法院利用“基本法審查權(quán)”，在判例中不斷推動(dòng)基本法的“憲法化”，不僅沒(méi)有及時(shí)糾正香港社會(huì)中存在的“中國(guó)憲法是內(nèi)地憲法，香港基本法是香港憲法”的認(rèn)識(shí)，甚至令其有逐步坐大的趨勢(shì)，由此導(dǎo)致香港憲制結(jié)構(gòu)的離心效應(yīng)越發(fā)嚴(yán)重。

與之相比，澳門(mén)終審法院雖然也通過(guò)判決確立了“基本法審查制度”，但其始終對(duì)于該項(xiàng)制度的“分際”有著明確認(rèn)識(shí)，“憲法與基本法”之間的平衡在澳門(mén)沒(méi)有被破壞，澳門(mén)憲制結(jié)構(gòu)內(nèi)部天然潛藏的“離心基因”也由此得以抑制。

第一，與香港終審法院相比，澳門(mén)終審法院相當(dāng)謹(jǐn)慎地確立了“基本法審查制度”，且始終注意到澳門(mén)的憲制地位與澳門(mén)基本法的法律位階。在澳門(mén)回歸后最重要的基本法案件(第28/2006號(hào))中，澳門(mén)終審法院指出，澳門(mén)特別行政區(qū)不是一個(gè)國(guó)家，《澳門(mén)基本法》也不是一部正式的憲法，但是《澳門(mén)基本法》中包含著憲法某些形式上的特點(diǎn)。盡管《澳門(mén)基本法》沒(méi)有特別授予法院“對(duì)那些位階較低的、載于法律、行政法規(guī)或其他規(guī)范性文件中的違反《基本法》的法律規(guī)范做出審理”的權(quán)力，但是，如果對(duì)《澳門(mén)基本法》第11條第2款、第19條第2款和第143條進(jìn)行體系解釋?zhuān)梢缘贸霭拈T(mén)特區(qū)法院有這樣一項(xiàng)權(quán)力的結(jié)論。(29)澳門(mén)特別行政區(qū)終審法院裁判，案件編號(hào)：28/2006，第28—29頁(yè)。應(yīng)該指出，在擁有終審權(quán)和基本法解釋權(quán)的背景下，港澳法院行使基本法審查權(quán)的欲望或許是“權(quán)力擴(kuò)張效應(yīng)”的必然，(30)需要指出，學(xué)術(shù)界對(duì)于港澳特區(qū)法院是否具有基本法審查權(quán)還有爭(zhēng)論，香港方面討論較多，澳門(mén)這邊其實(shí)更加復(fù)雜。澳門(mén)法院在跨越回歸前后的1/2000號(hào)判決中確認(rèn)，澳門(mén)基本法框架中不存在法院的違憲審查權(quán)/違反基本法審查權(quán)，參見(jiàn)澳門(mén)特別行政區(qū)終審法院裁判，案件編號(hào)：1/2000。該案案情是：上訴人因不服澳門(mén)高等法院于1999年3月10日做出的裁判，向葡萄牙憲法法院申請(qǐng)憲法性訴訟。根據(jù)1999年12月20日生效的澳門(mén)《司法組織綱要法》，此類(lèi)憲法性訴訟案件程序在澳門(mén)回歸后被依法終止。上訴人據(jù)此請(qǐng)求澳門(mén)終審法院重審該案，其意見(jiàn)書(shū)陳述：“由于澳門(mén)最高層次的法律——《澳門(mén)組織章程》/《基本法》——在時(shí)間上出現(xiàn)交替，看來(lái)難以認(rèn)為不給予被告機(jī)會(huì)來(lái)質(zhì)疑一個(gè)同時(shí)違反舊有的組織章程和基本法的法律規(guī)范效力。認(rèn)為終止要求因所適用的規(guī)范違反憲法而宣告其違憲的程序后，應(yīng)(重)開(kāi)新的上訴程序以便根據(jù)基本法審查所適用法律規(guī)范的效力。”對(duì)此，澳門(mén)終審法院審理認(rèn)為，由于澳門(mén)法院在過(guò)去并未獲得類(lèi)似的合法性審查權(quán)力，且回歸后“法律亦沒(méi)有規(guī)定審查法律規(guī)范有否違反基本法的特別上訴途徑”，因此最終判決終止該案的上訴程序。不難發(fā)現(xiàn)，這實(shí)際上是貫徹行政訴訟正當(dāng)程序原則和法律程序溯及既往原則的體現(xiàn)。隨后，澳門(mén)法院在22/2005號(hào)判決中重申了這一立場(chǎng)。但在28/2006號(hào)判決中，澳門(mén)法院又指出其有權(quán)對(duì)案件涉及的法律規(guī)范依據(jù)基本法進(jìn)行“附帶性審查”。本文的觀點(diǎn)是，盡管港澳法院在行使基本法審查權(quán)的態(tài)度上并不相同，且澳門(mén)法院更傾向于把基本法審查權(quán)的行使范圍限制在行政訴訟層面，但港澳法院行使基本法審查權(quán)已經(jīng)成為“制度事實(shí)”。對(duì)此，研究的關(guān)注點(diǎn)或許應(yīng)該集中于這種基本法審查制度與全國(guó)人大常委會(huì)的備案審查制度的銜接，以及如何避免這種審查對(duì)港澳憲制結(jié)構(gòu)造成負(fù)面影響。但在處理平衡中央管治權(quán)與特區(qū)自治權(quán)的問(wèn)題上，港澳兩地卻做出了不同的選擇。這固然與兩地法律制度的客觀差異有關(guān)，但不可否認(rèn)的是，港澳法院秉持的不同價(jià)值立場(chǎng)也起著重要作用，(31)關(guān)于這一問(wèn)題的詳細(xì)分析，參見(jiàn)陳弘毅、羅沛然、楊曉楠：《香港及澳門(mén)特別行政區(qū)法院合憲性司法審查與比例原則適用之比較研究》，載《港澳研究》2017年第1期，第37—38頁(yè)。并最終呈現(xiàn)出不同的制度效果。

第二，澳門(mén)終審法院始終關(guān)注判決效果對(duì)內(nèi)是否會(huì)沖擊“行政主導(dǎo)體制”，對(duì)外是否符合特別行政區(qū)的憲制地位。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2019年11月，澳門(mén)終審法院共做出涉及基本法的中文判決62份。(32)本文檢索使用的是澳門(mén)法院的官網(wǎng)裁判書(shū)檢索程序(http：//www．court．gov．mo/zh/subpage/researchjudgments)，檢索方法：“法院類(lèi)別：終審法院”，摘要包括“基本法”，最后檢索時(shí)間為2019年11月4日。當(dāng)然，不同的學(xué)者由于標(biāo)準(zhǔn)不一，因而認(rèn)定的涉及基本法的判決數(shù)量也有所區(qū)別。參見(jiàn)楊曉楠：《澳門(mén)基本法的司法適用研究——與香港基本法司法適用的比較》，載《港澳研究》2015年第2期，第51—52頁(yè)；蔣朝陽(yáng)：《澳門(mén)基本法的司法適用》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第2期，第62頁(yè)。從內(nèi)容上看，涉及土地權(quán)利的14份，涉及訴訟權(quán)利的4份，涉及退休福利的28份，涉及居留權(quán)的3份，涉及集會(huì)游行示威的3份，涉及平等原則的5份，涉及抽象的法理問(wèn)題如基本權(quán)利、法律位階的4份。判決重點(diǎn)集中在比較純粹的“本地社會(huì)民生事務(wù)”，部分涉及特區(qū)政府體制(如獨(dú)立行政法規(guī)的位階)的案件，(33)澳門(mén)行政法規(guī)爭(zhēng)議是澳門(mén)基本法的核心問(wèn)題，較為全面的梳理參見(jiàn)郭麗莎：《關(guān)于澳門(mén)特別行政區(qū)行政法規(guī)的幾個(gè)爭(zhēng)議問(wèn)題》，載劉誠(chéng)主編：《立法評(píng)論》第3卷第1輯，中國(guó)法制出版社2019年版，第89—106頁(yè)。澳門(mén)終審法院采取了司法謙抑主義的價(jià)值立場(chǎng)，兼顧了澳門(mén)政治體制中行政主導(dǎo)的特點(diǎn)。

值得注意的是，即使案件本身只涉及澳門(mén)居民的個(gè)人權(quán)利，但如果判決會(huì)產(chǎn)生與特別行政區(qū)憲制地位不符的外溢后果，澳門(mén)終審法院也會(huì)秉持謹(jǐn)慎的立場(chǎng)。比如，2019年9月，在香港“修例風(fēng)波”愈演愈烈之時(shí)，有澳門(mén)居民試圖舉行集會(huì)“指責(zé)香港警方濫用暴力”，澳門(mén)政府以有關(guān)集會(huì)和示威的目的違反法律為由予以禁止，隨即引發(fā)司法訴訟。澳門(mén)終審法院在判決中指出，根據(jù)基本法的規(guī)定，澳門(mén)特別行政區(qū)不能干預(yù)香港特別行政區(qū)的內(nèi)部事務(wù)，更不能侵犯中央依據(jù)憲法和基本法所享有的權(quán)力，這是澳門(mén)特別行政區(qū)的基本憲制原則。在本案中，集會(huì)主辦方的訴求沒(méi)有事實(shí)依據(jù)，因而相對(duì)于集會(huì)與示威權(quán)，維護(hù)上述憲制原則具有更為重要的法律利益。(34)參見(jiàn)澳門(mén)特別行政區(qū)終審法院裁判，案件編號(hào)：94/2019，第16—20頁(yè)。類(lèi)似的判決還體現(xiàn)在澳門(mén)法院關(guān)于“公投問(wèn)題”的判決中，參見(jiàn)澳門(mén)特別行政區(qū)終審法院裁判，案件編號(hào)：100/2004。

綜上可知，憲法在港澳實(shí)施的差異與港澳復(fù)合式憲制結(jié)構(gòu)“離心效應(yīng)的不同表現(xiàn)”存在制度性聯(lián)系。澳門(mén)法院克制立場(chǎng)的選擇，使得憲法與澳門(mén)基本法之間的關(guān)系始終處于平衡狀態(tài)，澳門(mén)憲制結(jié)構(gòu)內(nèi)部天然存在的“離心基因”得到了較好抑制。在此種情況下，中央政府愿意信任澳門(mén)能夠處理好自身的各種爭(zhēng)議，也樂(lè)意嚴(yán)守憲法實(shí)施制度的設(shè)計(jì)初衷，將憲法在澳門(mén)的實(shí)施嚴(yán)格限制在涉及“主權(quán)”的范圍內(nèi)，將本地具體法律問(wèn)題放手交由澳門(mén)基本法予以處理。

與之相較，香港法院在司法審查實(shí)踐中則采取了積極主義的立場(chǎng)，一方面大力推動(dòng)香港基本法的“普通法化”和“憲法化”，另一方面柔性排斥“人大釋法”和“人大決定”在香港的法律效力，使得香港憲制結(jié)構(gòu)離心效應(yīng)越發(fā)明顯。在此種背景下，中央政府為了避免香港憲制結(jié)構(gòu)徹底失衡，危及“一國(guó)兩制”存續(xù)的政治前提，不得不多次通過(guò)直接實(shí)施憲法來(lái)處理香港重大的政治和法律爭(zhēng)議。憲法在港澳的實(shí)施制度呈現(xiàn)出不同演化路徑的制度性原因即在于此。

五、結(jié) 語(yǔ)

化解憲法在港澳的實(shí)施爭(zhēng)議需要兼顧三方面的因素。首先，作為一個(gè)憲法理論問(wèn)題，對(duì)其分析不能游離于法實(shí)施的一般原理，如果只突出憲法的政治意涵，不僅無(wú)法與港澳法律界形成有效對(duì)話，而且會(huì)增加港澳社會(huì)此前形成的誤解與憂慮。其次，雖然憲法在港澳實(shí)施的具體方式與內(nèi)地有所區(qū)別，但卻擁有同一個(gè)實(shí)施主體——全國(guó)人大及其常委會(huì)。在路徑依賴(lài)的作用下，憲法在港澳的實(shí)施需要同步考慮憲法在內(nèi)地實(shí)施的整體語(yǔ)境。最后，由于奉行“一國(guó)兩制”，憲法在港澳施行所面對(duì)的制度環(huán)境迥異于內(nèi)地，因而憲法在港澳實(shí)施具體方式的構(gòu)建必須具有相當(dāng)?shù)拈_(kāi)放性與創(chuàng)新性。

目前憲法在港澳實(shí)施所呈現(xiàn)出來(lái)的形態(tài)，是在法理、政策、政治三者綜合作用下的產(chǎn)物。面對(duì)這個(gè)“非常態(tài)的規(guī)范法學(xué)問(wèn)題”，一方面當(dāng)然要堅(jiān)持規(guī)范分析的立場(chǎng)，但問(wèn)題的復(fù)雜性也決定了有必要引入功能主義的思維方式，通過(guò)提煉憲法在特別行政區(qū)實(shí)施的制度邏輯，以加強(qiáng)對(duì)憲法規(guī)范的理解力與解釋力。如此，不僅有利于擴(kuò)展與深化對(duì)這個(gè)問(wèn)題的認(rèn)知維度，而且也利于在三地政治與法律制度各異的背景下，推動(dòng)內(nèi)地、香港、澳門(mén)三地學(xué)界進(jìn)行理性對(duì)話，促進(jìn)“憲法在港澳實(shí)施共識(shí)性理論”的形成。