主持人語：一直以來，在國家主義學說的強烈影響下，人們對吾國的地方自治、鄉(xiāng)村自治、社區(qū)自治要么諱莫如深，要么不以為意，似乎在國家主義的視野中，國家能夠全然地包辦各種地方事務、鄉(xiāng)村事務和社區(qū)事務，從而，地方、鄉(xiāng)村、社區(qū)只能隨國家肌體運動而運動，它自身并不運動——既不具有自治性，也沒必要自治。但經(jīng)由此次嚴重影響人類生命健康、危及社會公共安全的新冠疫情及其防治，人們發(fā)現(xiàn)了完全不同的事實：即使我們這個特別強調(diào)國家偉力的國度，地方、村寨和社區(qū)的積極性、主動性或自治能力，或者把國家事務落到實處、或者以自身的力量布置、安排地方（社區(qū)、村寨）事務，并因地制宜、因事制宜地保障地方、鄉(xiāng)村、社區(qū)安全的積極力量。它自身具有主動的運動能力，而不僅被裹挾地運動。特別是以村規(guī)民約為代表的民間規(guī)范，在很大程度上擔當起了疫情期間基層治理的基礎規(guī)范，這在本期刊出的張瑩的《論新冠肺炎防控期間的村規(guī)民約》一文中，有較為充分的描述和論證。事實上，正如筆者在一系列論述中不斷申明的那樣，民間規(guī)范在一個國家法治化治理中的作用，絕不僅僅是拾遺補缺，它經(jīng)常扮演者規(guī)范人們?nèi)粘Ｉ罱煌闹匾巧?。用本期刊出的姚選民的《論民間法的法治中國擔當》一文的觀點，其在“法治中國”中擔當著應有的角色。故在國家治理中關(guān)注治理的民間之道，不但不是多此一舉，而且是必須如此。正像本期刊出的余貴忠等的《民族地區(qū)鄉(xiāng)村振興的司法保障本土化探索》一文所揭示的那樣?！x 暉

摘 要：一般意義上法治的本真狀態(tài)是讓被視之為“法”的規(guī)范都具有其應有的“法”之地位。法治秩序的復數(shù)外延形態(tài)意味著，法治具有場域?qū)哟涡浴７ㄖ蔚膱鲇驅(qū)哟涡员砻?，民間法像國家法一樣，亦有其法治使命擔當?；趫鲇?qū)哟涡曰驁鲇蚬仓刃蜻壿?，民間法的法治使命擔當主要展現(xiàn)為兩方面。一方面，“治未病”，在國家法還沒開始“操心”之前解決現(xiàn)實生活糾紛，回復整個社會法秩序;另一方面，配合國家法，實現(xiàn)整個社會法秩序回復的完整性，在國家法回復政治秩序的時候，民間法回復國家范圍內(nèi)不同區(qū)域或領(lǐng)域亦即各種場域法域的場域公共秩序。

關(guān)鍵詞：民間法;法哲學;西方法治;中國擔當

中圖分類號：C95 - 05文獻標識碼：A文章編號：1674 - 621X（2020）04 - 0098 - 08

引言

以民族習慣法、社會慣例等為代表之國家層面或國家范圍內(nèi)民間法成為廣義上法體系的非正式淵源，這已成為國內(nèi)外法學界的基本共識[1]。與此同時，以制定法、地方法等為代表的國家法卻遠遠難以滿足司法實踐需要，特定民間法如民族習慣法、鄉(xiāng)規(guī)民約等亦一直是司法實踐的重要指引[2]40 - 238?！坝蓢掖_立的實在法制度必然是不完整的、支零破碎的，而且它的規(guī)則也充滿著含義不清的現(xiàn)象。有些理念、原則和標準同正式的法律淵源相比，可能更加不明確，但是不管怎樣，它們還是給法院裁決提供了某種程度的規(guī)范性指導，而只有訴諸這些理念、原則和標準才能克服實在法制度所存在的那些缺點”[3]。這些現(xiàn)實情況意味著，一方面，國家層面民間法仍隸屬于廣義上法體系范疇，包括國家層面民間法在內(nèi)之一般意義上的民間法是相對于社會道德、社會文化等意義上的基本法形態(tài)，與國際法分居于廣義上法體系這一連續(xù)光譜區(qū)間兩端，而國家法則占據(jù)著該連續(xù)光譜區(qū)間之核心位置。另一方面，在民間法是法的學術(shù)理論前提下，民間法與國家法一樣，也有著與國家法相類似的法治使命擔當，亦即若國家法有其法治使命擔當?shù)脑?，那民間法的使命擔當亦當包括其法治使命擔當。立基于民間法現(xiàn)象的民間法學思維，不僅不會“妨礙”（更別提“危害”）國家法法治使命擔當，而且還會在整體意義上推進中國法治實踐進程[4]。

一、民間法之法治中國擔當分析框架：法治的場域?qū)哟涡?/p>

隨著社會發(fā)展的日益復雜化，破壞社會秩序事件“此起彼伏”，人們的秩序感或安全感在一定程度上出現(xiàn)下降趨勢，作為法治之主要載體，國家法的使命擔當首當其沖受到了質(zhì)疑?！霸诋斚轮袊牧餍性捳Z和實踐中，法治……往往被視為或側(cè)重于對一個既定目標的追求，對一個已定方案的貫徹，對一種社會治理模式的靠攏……盡管近年來中國的經(jīng)濟發(fā)展迅速、社會日益開放、立法數(shù)量激增、執(zhí)法力度加大，人們卻感到，社會仍然混亂，甚至有愈演愈烈的感覺” [5]5。與此同時，一些民眾對法治實踐表現(xiàn)出“冷漠”態(tài)度，如抱怨“法治半徑”過小、對國家法進行抵制規(guī)避等。主導法治進程的國家法難以滿足地方民眾的秩序利益訴求，如迫切需要的一些規(guī)范，國家法卻沒能及時提供;所提供的許多規(guī)范似乎又不是所需要的等[6]。在一些民眾看來，以這種面貌呈現(xiàn)的國家法，既不簡便易行，亦難滿足現(xiàn)實需要。這兩方面情況，加之社會上的“民間法危害法治”論調(diào)[7]，這些后果疊加得以產(chǎn)生的根源在于，國家法理論及其實踐對真正一般意義上法治及其法治秩序的認識存在較大“偏差”，亟需對當前大行其道的“西化”法治理論進行反思批判。

何謂“法治”，或者說一般意義上法治的核心要義是什么？法學界學者對該問題的回答有著某種程度的共識?！熬C采諸說而損益之，我們可以把法治的要件或要素表述為……十個方面，這十個要素……是養(yǎng)成法治品德所必須牢記和依循的基本規(guī)誡” [8]。這十要素包括（但不局限于）：其一，存在能夠適用于整個國家范圍的法律;其二，社會公眾知道適用于其之法律的存在;其三，社會公眾知道法律適用的可能結(jié)果;其四，法律中的規(guī)定不是模棱兩可的;其五，法律中的內(nèi)容不是前后矛盾的;其六，法律所規(guī)定的內(nèi)容社會公眾事實上做得到;其七，法律不是朝令夕改的;其八，政府在法律之下;其九，司法在全社會中具有權(quán)威性;其十，司法是公正的[8]。這種關(guān)于一般意義上“法治”之基本內(nèi)涵的代表性觀點表明：一方面，不少法學研究者對一般意義上法治的理解深受西方法治思想影響，說他們受西方法治理論思想“鉗制”亦不為過;另一方面，對真正一般意義上之法治是什么問題的思考還未提上議事日程。有研究者指出，“現(xiàn)代西方法治理論的發(fā)展主要有兩條路徑：一條是自戴雪以來的形式主義法治理論的發(fā)展路徑，其當代代表人物是英國法學家拉茲;另一條是試圖修補形式主義法治缺陷的實質(zhì)主義法治理論路徑，其典型代表是羅爾斯、德沃金等新自然法學派”[9]。緣于實質(zhì)主義法治思想傳統(tǒng)對法治涵義界定較為抽象、基本構(gòu)成要件不夠明晰等情況，我們擬以秉持形式主義法治[10]217 - 245思想傳統(tǒng)的英國法學家拉茲（Joseph Raz）對一般意義上“法治”的理解為例，作為討論“真正一般意義之法治是什么”這一元問題的學術(shù)起點。在拉茲看來，一般意義上的“法治”當包括一些基本構(gòu)成要件。

（1）法律是可預期、公開、明確的;（2）法律是相對穩(wěn)定的;（3）在公開、穩(wěn)定、明確、一般之規(guī)則的指導下制定特定法律命令或行政指令;（4）保障司法獨立;（5）遵守像公平審判、不偏不倚等自然正義原則;（6）法院有權(quán)審查政府部門行為以判定其是否合乎法律;（7）到法院打官司是容易的;（8）不容許執(zhí)法機構(gòu)自由裁量權(quán)歪曲法律[11]。

誠然，西方法治實踐及其法治理論思想是人類文明成果，理當成為我們推進法治現(xiàn)代化進程的借鑒對象，但同時亦當深刻認識中國法治實踐的“地方性”面相而不能“囫圇吞棗”“全盤移植”。反觀西方法治之理論典型——“法治八原則”[12]，拉茲對一般意義上“法治”的認識有著較為明顯的前提預設。其一，法治之法應當是法律或國家法;其二，“法治八原則”主要是對西方法治實踐的理論總結(jié)，如“司法獨立”“合憲審查”等法治“基本構(gòu)成要件”的西方法律文化色彩就較濃厚。這些前提預設在拉茲所生活的法律環(huán)境甚或整個西方法律環(huán)境中都沒問題，但若將這種特殊法治觀“小修小補地”甚或不加反思地引入中國法律環(huán)境并作為推進中國法治現(xiàn)代化進程的“指南”，則不僅難以達至那些推崇者的預期目的，而且還極有可能在法治實踐中引發(fā)“南轅北轍式”風險后果。就第一個前提預設而言，在西方社會法律環(huán)境中，將一般意義上法治之法限定為法律或國家法是沒問題的。像英美等國家實行判例法制度，民間法如新形成的風俗習慣等，會被法官群體及時吸納進新判例，經(jīng)由“遵循先例”司法路徑而被轉(zhuǎn)化為法律或國家法。而在法典盛行的歐陸國家，一方面，緣于其物理空間小，民間法種類數(shù)量少，能夠較快轉(zhuǎn)化為法律或國家法。另一方面，在歐陸自然法傳統(tǒng)背景下，民間法及其精神因其外在“自然法”氣質(zhì)而較易得到尊重和吸納。也就是說，在西方法律環(huán)境中，法治之法是國家法在很大程度上是一種“假象”，在民間法容易轉(zhuǎn)化成為國家法的條件下，西方意義上法治之法實際上就是廣義上的法體系。但是，在中國這種文明型國家法律環(huán)境中，若依然“依葫蘆畫瓢”、將一般意義上法治之法限定為法律或國家法，那事實上在處置社會中絕大部分糾紛的民間法就被排除在外，中國“法治半徑”顯然太小。要想用這么小的“法治半徑”去涵蓋體量如此龐大的文明型國家法治對象，其結(jié)果必然是“心有余而力不足”。就第二個前提預設而言，且不說將西方法治模式“照搬”到中國社會法治實踐的現(xiàn)實可能性會怎樣[13]，單從理論演繹上亦說不過去。西方意義上的法治甚或在西方法律環(huán)境中亦還是一種難以企及的道德理想[14]162。對此有研究者指出，“在研究中，尤其在對法治的研究中，不可避免的，也是必然地要引進大量近現(xiàn)代西方法學家的觀點。但問題是，直到現(xiàn)在，理論界所研究的重點仍然是：法治（當然主要是西方法治）應該是什么或法治應該具有怎樣的模式與特征……理論界所說的法治，不必說在中國，就是在實行法治已二三百年的西方也不過只是一種理想的境界”[15]。若西方法治思想不僅是對西方社會法治實踐的理論總結(jié)，在很大程度上亦還是一種關(guān)于一般意義上法治的“理想境界”，那中國法治實踐在借鑒西方法治理論思想時就更需要進行嚴肅審視，并尤其要杜絕這種情況的出現(xiàn)，亦即“許多人將西方的法治理想視為西方的法制現(xiàn)實，法的作用被神化了”[15]。

在朱蘇力看來，關(guān)于一般意義上法治的“朦朧印象”似乎是這樣的?！胺ㄖ?，表達了一種深刻的渴求，渴求社會生活的規(guī)則有序，而法律就是‘使人類行為服從規(guī)則治理的事業(yè)……只有在有序和規(guī)則的環(huán)境中，人們才可能對未來有一個大致確定的判斷，才可能有自覺的、有意義的生活，也才有可能在社會生活中運用個人的知識采取有效的行動、做出種種安排，其努力才是有意義的”[5]3 - 4。一般意義上法治的本真狀態(tài)應是，讓被視之為“法”的規(guī)范都具有其應有的“法”之地位。一般意義上法治之法從理論上講應是廣義上的法體系[16]，盡管其實踐狀態(tài)可能存在特殊情況，如西方意義上法治之法的情況就有其特殊性。這種思想邏輯意味著，關(guān)于一般意義上法治之法的合法性問題不能泥執(zhí)于唯一的狹義標準即國家法標準。國家法在廣義上法體系的基本法形態(tài)中最具典范性，在當前各方面情況下亦最具權(quán)威性，因為對于影響國家法形成之合意標準亦即反映民意之立法機關(guān)的立法標準，一般意義上的法治自然要給以應有尊重。不過影響廣義上之法體系形成的歷史標準亦是一般意義上法治應當給予足夠尊重的標準，因為廣義上法體系的歷史標準也是一種變相“合意”標準，大部分社會成員不同意的規(guī)范是不可能成為廣義上法體系內(nèi)容的，盡管這種“同意”不是那么的“標準”或國家化?；谶@些前提性思考，以當前種種關(guān)于一般意義上“法治”的學術(shù)思考和實踐經(jīng)驗為參照，撇開西方法治模式的個殊性因素，關(guān)于何為真正一般意義上的法治問題，我們的基本回答是這樣的。一般意義上法治的核心要義主要包括兩個層面內(nèi)涵。第一層面內(nèi)涵是，存在合意產(chǎn)生的法;第二層面內(nèi)涵是，這些法能夠普遍為其轄下之社會成員所遵守。其中所謂“合意產(chǎn)生的法”，亦即一般意義上法治之法，應指廣義上的法體系，其外延不僅有國家法（包括落實國家法的地方法），亦包括作為非國家法的民間法，還有國際法等。而所謂“能夠普遍為其轄下之社會成員所遵守”，這一表達的基本內(nèi)涵有兩層意思。一層意思是，法對信守其效力的社會成員具有拘束力，這部分的法是事實上有效力的法，如國家層面民間法、國際“軟法”等。另一層意思是，法對作為其強制適用對象的社會成員具有拘束力，這部分的法是制度上有效力的法，如國家法、國際“強行法”等。從法治的實質(zhì)效果來看，一般意義上法治的其他形式要件如施行程序、制定程序等相較于其核心要義來看都是形式，都不是決定一個國家或社會法治與否的關(guān)鍵，而都是可有可無的東西、甚或是讓一個國家或社會之法治實踐產(chǎn)生異化的外在因素。

基于這種一般意義上的法治觀，一般意義上的法治秩序外延，在國家層面主要是指國家法法治秩序和民間法法治秩序，而在國際社會層面上則是國際法法治秩序[14]161 - 162。其中國家層面民間法法治秩序，不僅包括區(qū)域法治秩序[17]如民族區(qū)域、行政建制區(qū)域等場域法域法治秩序，亦包括領(lǐng)域法治秩序如民俗場域法域法治秩序、文化場域法域法治秩序等。一般意義上法治秩序的這些外延形態(tài)表明，一般意義上的法治具有明顯的場域?qū)哟涡?。關(guān)于一般意義上法治的場域?qū)哟涡詥栴}，一些法學研究者業(yè)已注意到了這一制度效果事實，如“國家法與民間法，實乃互動之存在……兩者作為各自自治的事物，自表面看，分理社會秩序之某一方面;但深究其實質(zhì)，則共筑人間安全之堅固堤壩。即兩者之共同旨趣，在構(gòu)織人類交往行動之秩序”[18]“當代中國實際上存在兩種秩序運行的調(diào)整機制：一是由國家確認和維護其價值的國家法機制;二是由村落、鄉(xiāng)民或其他團體確認或維護其價值的民間法機制。國家法機制具有規(guī)范性強、條理清楚、適用面廣、國家強制保障等特點，帶有‘公的性質(zhì)，屬于調(diào)整機制的淺層范圍，采用壓制型方式。民間法機制更多地則靠相關(guān)主體對該規(guī)范普遍認可和遵守，帶有‘私的性質(zhì)，屬于調(diào)整機制的深層范圍，采用經(jīng)常性、自治型的補救方式”[19]等。緣于種種原因，這些洞見沒能及時給以理論化提升，但卻是思考一般意義上法治之場域?qū)哟涡悦}的寶貴思想資源。

其實，一般意義上法治的場域?qū)哟涡圆粌H有其理論邏輯支撐，亦有其實踐經(jīng)驗支撐、有大量案例作經(jīng)驗基礎[20]39 - 199。

案例一：青海多杰仁增故意殺人案。1984年4月27日，多杰仁增與多杰太在牧羊過程中為瑣事發(fā)生口角、引發(fā)毆斗。多杰仁增用隨帶藏刀連刺多杰太26刀，致其重傷。多杰太的兒子羊吉加趕到現(xiàn)場，助其父亦加入了毆斗之中。羊吉加先用石頭砸了多杰仁增的右臂、繼用木棍打了其頭部左側(cè)，多杰仁增十分惱火，還擊時連刺四刀，致羊吉加當場死亡。事后多杰仁增投案自首。海南藏族自治州檢察院對多杰仁增提起公訴，州中級法院判處多杰仁增死緩、剝奪其政治權(quán)利終身。為免此案再起事端，一方面多杰仁增的親屬主動賠償被害人羊吉加的親屬3 000元現(xiàn)金，并按藏族習俗給當?shù)厮略嘿I了經(jīng)卷，另一方面當?shù)卣?、司法機關(guān)積極做羊吉加親屬的思想工作。不過案件審結(jié)后，被害人親屬還是沒能放下心中仇怨，不時糾纏、到處追打多杰仁增的妻子女，致使他們背井離鄉(xiāng)[2]158 - 159。

案例二：“秋菊打官司”。這是西北農(nóng)村中的一個糾紛處置事例。為并不緊要事，當?shù)匾晃晦r(nóng)民同村長吵了起來，罵村長“斷子絕孫”。在農(nóng)村，這種話是很傷人的。的確只生了四個女兒的村長憤怒地向該村民的“下身”踢了幾腳，村民受了傷。知道情況后，該村民妻子秋菊非常窩火，認為村長可以打她丈夫，亦可以踢她丈夫，但就是“不能往那個地方踢”。為此她要“討個說法”，意思是在村長不愿“承認錯誤”的情況下，要請求上級領(lǐng)導批評教育村長，讓村長對這件事“認個錯”。這種“糾紛”在農(nóng)村中也并不鮮見、“傷害”也不很重，“不諳世事”的年輕鄉(xiāng)間司法助理員“沒當回事”、沒有“嚴肅”處理“德高望重”的村長，而只是象征性調(diào)解了下。這種調(diào)解自然不會令一直在氣頭上的秋菊滿意，認“死理”的她就繼續(xù)到縣城、省城“討說法”。最后在一位“好心”律師協(xié)助下，上面來了公安對該糾紛案件進行調(diào)查，體檢發(fā)現(xiàn)這位村民受了輕傷，不過“下身”并沒有受傷，按規(guī)定仍要給村長治安處罰。結(jié)果村長被公安帶走、處以15天行政拘留處罰。但在知道這一上級決定、村長被帶走之際，秋菊卻說：“怎么就把人給抓了，我只是要個說法”。跑到村外公路邊、“五味雜陳”的秋菊看著塵土飛揚中慢慢消逝的警車，滿臉迷惑不解：她不知道為什么法律是這樣處理的[21]25 - 26。

從文本案例或事例所呈現(xiàn)出的信息可以看出，案例一中的案件經(jīng)過了兩重司法處理。第一重是國家法處理。在處理后，當事人和代表國家的檢察機關(guān)后面都沒提出異議，這表明司法機關(guān)所作的國家法處理在國家法層面上是妥當?shù)?、不存在爭議的。第二重是藏族“賠命價”民間法處理?！鞍讣m經(jīng)審結(jié)，被害人親屬還是沒完沒了地糾纏，把被告人家多年積累起來的燒柴及柴房放火焚毀，還處處追打被告人的妻子兒女。為了躲避被害人親屬的打罵，被告人的妻子兒女有家難歸，遷往他鄉(xiāng)，當年的莊稼也無法收割，受到很大損失”[2]159。被害人親屬事后對多杰仁增妻子兒女的“騷擾”表明，民間法處理這一重沒有撫平死者親屬所受到的傷害，民間法處理這一重在死者親屬看來是不公平的，即是說第二重民間法處理是不成功的。該案例中這種處理情況表明：一方面，一般意義上的法治是有場域?qū)哟涡缘?，至少包括國家法層面法治秩序，其所保護的是政治秩序法益，以及民間法層面的法治秩序，其所保護的是國家范圍內(nèi)不同區(qū)域或領(lǐng)域亦即各種場域法域?qū)用娴膱鲇蚬仓刃蚍ㄒ妗Ａ硪环矫?，過度重視國家法層面的法治秩序狀態(tài)或只重視國家法層面的法治秩序狀態(tài)是難以真正實現(xiàn)“案結(jié)事了”之真正一般意義上法治狀態(tài)這一終極目的的。也就是說，在案例一中不論國家司法機關(guān)人民法院的審判程序落實得多么到位、司法判決做得多么精致，不論事后怎樣做雙方當事人特別是被害人家屬的思想工作，不能實現(xiàn)“賠命價”民間法這一特定民間法內(nèi)在預設的法治秩序狀態(tài)，國家法法治秩序的實現(xiàn)總是“殘缺”的。

案例二中案件之處理，其問題的核心是，本是特定區(qū)域場域法域亦即一個普通行政村中的“案件”，但被村民秋菊一“攪和”而意想不到地進入了國家法的視野、啟動了國家法實施程序?！扒锞沾蚬偎尽钡摹氨瘎　笔菄曳ㄖ尾季种忻耖g法“缺位”的結(jié)果，是國家法沒能把持住自己疆界、肆意侵犯民間法“領(lǐng)地”的“悲劇”。這從側(cè)面反映出一般意義上法治的場域?qū)哟涡裕簢曳ā白砸暽醺摺?，但在廣義上法體系的視野中不過是一種基本法形態(tài)、有其獨特使命擔當亦即保護國家政治秩序法益;國家法始終要有基于其使命擔當?shù)姆ㄟ吔庾R，否則便會“弄巧成拙”、弄出適得其反后果，如秋菊所在村莊這一區(qū)域之場域公共秩序的被顛覆。

顯然，這兩個案例，甚或現(xiàn)實中尚未提及之許許多多案例中[2]151 - 238被國家法處理不徹底的案件，不能輕描淡寫地用“司法沒有注重社會效果”的結(jié)論來搪塞。國家法無法徹底實現(xiàn)“案結(jié)事了”的法治實踐普遍性現(xiàn)象，在很大程度上反映了國家法治藍圖“頂層設計”的重大“局限”，即整個國家的法治布局只有國家法的法治布局目標，對民間法這一基本法形態(tài)沒有尊重意識、沒有民間法的法治布局、沒有民間法法治秩序的政治空間和法律空間[10]1 - 20。從廣義上法體系的視角來看，國家整體法治布局中的國家法法治布局只能夠?qū)崿F(xiàn)其基本的國家法法治目標、民間法法治目標則被忽視了，而要實現(xiàn)飽滿的中國國家法治理想，應要有民間法的法治布局空間。不過，從目前國家法的司法實踐來看，人民司法的調(diào)解前置程序在一定意義上講是一種間接承認民間法法治布局的“默會知識”[22]，亦即說這種調(diào)解前置程序是一種人們都熟知、知道其效用，但卻沒有很好之法理支撐或法治理論解釋的司法制度設計。就此而言，法治場域?qū)哟涡哉撜f的出場，不僅是對當前人民司法調(diào)解舉措這一法律實踐的理論化提升，而且亦可說是為該種法治實踐提供了堅實法哲學根據(jù)。

二、民間法的法治中國擔當分析：基于法治場域?qū)哟涡苑治隹蚣?/p>

一般意義上法治的場域?qū)哟涡员砻?，從理論上來講，民間法像國家法一樣，亦有其獨特的法治使命擔當。民間法有其法治使命擔當不僅僅是一種理論邏輯推論，更有其有力的學術(shù)理論支撐?！皟H憑一元國家法的單方強行當然不能產(chǎn)生法秩序，并且僅僅依靠一元的理論的確無法把握現(xiàn)實中所發(fā)生的全部事情”[23]4。也就是說，假如人們能夠確定其關(guān)于建立法治秩序的知識是完全的，如假定外國尤其是西方國家的法治經(jīng)驗業(yè)已窮盡了人類所有有關(guān)法治的知識、或者假定一般意義上法治運作所需要的所有具體信息都可以以一定方式全部匯合到某個大腦或某個中央權(quán)威機構(gòu);如果這些情形能夠出現(xiàn)的話，那所有人肯定可以說建立法治秩序并非難事、只需要“按圖索驥”就可以了[21]19。然而，“所有這些假定都不能成立。就如同計劃不可能窮盡一個社會中經(jīng)濟活動的一切信息或知識，不能獲得關(guān)于人們偏好的一切知識一樣，任何法治建設的規(guī)劃也不可能窮盡關(guān)于一個社會中法律活動的全部信息或知識，無法對社會中變動不居的現(xiàn)象作出有效的反應”[21]19 - 20。在進行法治秩序建構(gòu)的過程中，絕不能否認國家法治資源來源于中國社會這一特定時空、來源于中國現(xiàn)實生活世界的交往結(jié)構(gòu)和內(nèi)在規(guī)則。在構(gòu)建一般意義上法治秩序、發(fā)揮人類理性作用時，不能忽略社會中大部分成員的經(jīng)驗知識，對一般意義上法治秩序得以產(chǎn)生的社會根基應給予充分重視?！懊耖g法論所致力的研究，無疑是正視事實的，它可在理論上彌補一元法論的不足”[23]4，對國家層面民間法法治布局的承認和尊重才可能構(gòu)建出一幅完整、“接地氣”的中國法治秩序。

民間法的法治使命擔當，不僅有其理論層面的正當性，亦遵循著一般意義上法治的場域?qū)哟涡赃壿嫛⒁恢痹趯嵺`中踐履著其法治的使命擔當。具體來講，國家法的基石法理是國家政治秩序邏輯，即國家法旨在保護政治秩序法益，以國家法的基石法理為參照，民間法的基石法理是場域公共秩序邏輯，即民間法旨在保護國家范圍內(nèi)不同區(qū)域或領(lǐng)域亦即各種場域法域的場域公共秩序法益。意思是說，國家法與民間法在維護社會秩序的問題上存在著“自然的”分工。國家法一般維護主要的、重要的社會關(guān)系，如憲法、刑法、民法等憲法法律所調(diào)整的社會基本關(guān)系，捍衛(wèi)的是國家層面的政治秩序。而民間法則主要維護國家范圍內(nèi)不同區(qū)域或領(lǐng)域亦即各種場域法域的社會秩序，一般是不產(chǎn)生政治秩序影響的社會公共秩序[24]62 - 73。基于這種法理邏輯，民間法遵循著國家場域公共秩序邏輯主要有這些方面表現(xiàn)。其一，民間法在國家范圍內(nèi)不同區(qū)域或領(lǐng)域亦即各種場域法域中處理國家法沒有顧及的社會糾紛。這類糾紛主要是指那些國家法有意識不介入的社會糾紛，大體包括兩種：一種是偶發(fā)性的、影響極其有限的“雞毛蒜皮式”糾紛;另一種是業(yè)已平息、國家法反應過來亦不再插手的社會糾紛。其二，民間法在國家范圍內(nèi)不同區(qū)域或領(lǐng)域亦即各種場域法域中處理國家法顧及起來“不經(jīng)濟”的社會糾紛。這類糾紛主要是那些國家被動不顧及的社會糾紛、也就是一些國家法想介入但沒有足夠之精力和心力介入的社會糾紛，包括三種情況的社會糾紛。第一種情況是低交易成本條件下的私人自主博弈;第二種情況是高交易成本條件下利害關(guān)系人的自主博弈;第三種情況是國家法介入導致公共選擇會替代集體選擇這一情形[25]。其三，民間法在國家范圍內(nèi)不同區(qū)域或領(lǐng)域亦即各種場域法域中處理國家法難以解決徹底的社會糾紛。這類糾紛從國家法對社會糾紛介入之態(tài)度的角度來看，是處于前面二類糾紛類型之間的糾紛類型。第一類社會糾紛是國家法沒有想到要去介入的糾紛類型，第二類社會糾紛是國家法想介入但被迫無奈不介入的糾紛類型，第三類社會糾紛是國家法主動介入、亦能介入，但卻無法解決徹底的糾紛類型。說存在國家法在國家范圍內(nèi)不同區(qū)域或領(lǐng)域亦即各種場域法域中難以解決徹底的社會糾紛，是因為按照國家法介入程序，當這類社會糾紛走完整個國家法介入程序時，這類社會糾紛個案卻仍然沒有得到完全徹底的平息，還需要民間法配合“燒一把火”來把這類社會糾紛個案予以解決徹底[24]84 - 111。

基于這種場域公共秩序邏輯，民間法的法治使命擔當在國家法之法治使命擔當?shù)膮⒄障拢饕宫F(xiàn)為兩方面內(nèi)容。一方面內(nèi)容是，“治未病”，在國家法還沒開始“操心”之前解決現(xiàn)實生活糾紛，回復整個社會法秩序;另一方面內(nèi)容是，配合國家法，實現(xiàn)整個社會法秩序回復的完整性，在國家法回復政治秩序的時候，民間法回復國家范圍內(nèi)不同區(qū)域或領(lǐng)域亦即各種場域法域的場域公共秩序。

就前一方面法治狀態(tài)而言，以四川“沙馬拉鐵投毒案”為例：

1989年6月，涼山彝族自治州爾且村沙馬拉鐵家的玉米苗被鄰居家豬吃了不少。地的主人曾多次向豬的主人打招呼，但都不管用。在這種情況下，沙馬拉鐵便把滅鼠藥劑沾在蕎粑粑上、扔在玉米地里。鄰居勒格瓦庭家的小孩，拾了沾毒藥的蕎粑粑吃，一會兒后吐瀉不止倒在地里哭叫。勒格瓦庭立即找藥給兒子吃，過了一天就康復了。案發(fā)后，兩家人找德古吉克作哈調(diào)解。德古說，雙方往日無冤、近日無仇，投毒者本意不是對小孩下毒，而鬼使神差讓小孩撿吃了毒藥，這是不吉祥的污穢物在作祟、是鬼怪帶來的后果。如今應驗在小孩身上，也就免去了兩家大災大難，被告也不用對原告作過多賠償。最后德古吉克作哈作出判決，沙馬拉鐵家出一只山羊給瓦庭家，讓他家為小孩驅(qū)邪送神鬼，并買5斤酒給瓦庭，作為“洗臉”賠禮[20]182。

據(jù)文本案例介紹，顯然該案在國家法介入之前得到了徹底平息，但如果沒有彝族習慣法這一民間法的處理，該案則還真有將國家法“拖下水”的可能風險。“這種小糾紛，一般都要及時調(diào)解，這樣也就容易調(diào)解成功。如置之不理，發(fā)展到后來，如原告或受害人有災有病，死人失財，這時，他就不管后來的災禍是否與原糾紛有關(guān)，一定會找被告算賬，那時就會發(fā)生大的案子。而一經(jīng)調(diào)解成功，被告也就無后顧之憂了”[20]182。也就是說，若沒有該民族地區(qū)彝族習慣法這一民間法的及時處置，現(xiàn)實生活中的“小糾紛”或“雞毛蒜皮”則極有可能會引發(fā)“大案”。正是有這樣的風險，彝族習慣法這一民間法的處理就是旨在消除這種風險。該規(guī)則的長時間生活實踐彰顯著彝族習慣法其獨有的法理邏輯，如彝諺所云：“為了一天不與他人發(fā)生糾紛，寧愿無償?shù)厮鸵黄ヱR給別人騎;一天不鬧事，有百年的福氣;一夜睡不好，重鋪三次氈子。朋友多為上，仇人少為妙。”[20]182彝族習慣法這一民間法對該案的效力及妥善處理表明：一方面，彝族人對民族習慣法的重視及以習慣法調(diào)解社會糾紛的習俗有廣泛的區(qū)域場域社會群眾基礎;另一方面，在彝族人的潛在心理看來，真正一般意義上的法治不是什么“天花亂墜”的東西，亦不是國家法所描繪的那般法治理想圖景，而是他們所置于其間之生活秩序在破壞之后能夠容易地、很快地得到平復這樣一種規(guī)則之治本真狀態(tài)[26]。

就后一方面法治狀態(tài)而言，以青?！安欧虻┕室鈿⑷税浮睘槔?/p>

1982年農(nóng)歷正月中旬的一個晚上，青海牧民才夫旦受邀到尕毛吉（女）那里去吃包子，接著想與她發(fā)生“男女關(guān)系”，被拒。事后，尕毛吉不上心地將其當作笑料傳播了開來。不久就傳到才夫旦的耳中，他氣不打一處來、暗下決心要教訓一下尕毛吉。同年4月4日上午，“冤家路窄”、正在放牧的才夫旦與尕毛吉不期而遇，這時尕毛吉仍以嘲諷口吻向才夫旦喊“吃包子”，才夫旦火冒三丈追打尕毛吉，而尕毛吉則向才夫旦甩石頭。才夫旦上前撕住尕毛吉，欲奪其手中的捻線桿而未奪下，反被尕毛吉用捻線桿打了兩下。在撕打中才夫旦從地上拾起一塊16×9厘米石頭，向尕毛吉左手背、面部、左太陽穴及后胸等處用力連砸。尕毛吉面部出血、昏倒后，被告人又連續(xù)在其頭部砸了兩石頭，最后用石頭朝尕毛吉臉上一擲，便離開現(xiàn)場。尕毛吉當場死亡。海南藏族自治州人民檢察院審查后，以被告人才夫旦犯故意殺人罪，向州中院提起公訴，法院以故意殺人罪從輕判處被告人才夫旦有期徒刑10年[2]152 - 153。

鑒于該案發(fā)生的特定藏文化法律環(huán)境，若該案只進行國家法層面的一重處理，則后果是，不僅可能會影響當事人雙方各自所在部落之間的和睦，亦極有可能會引發(fā)他們所在部落之間的仇殺，如“認識到部落和睦平安的需要，被害人家的愿望以及部落內(nèi)眾人的心愿，請求寬大處理、釋放才夫旦”[2]153“經(jīng)長輩及親友的開導，認識到今天及后代人之間需要和睦團結(jié)，友愛安定……請求釋放才夫旦還家”[2]153。被害人尕毛吉家屬之所以會如此盡心善意地聯(lián)名投信為加害人才夫旦開護，藏族“賠命價”民間法在其中起到了至為關(guān)鍵的作用，如“經(jīng)村里的老人調(diào)解，被告人才夫旦家中先后賠償牛39頭、馬3匹，當時折價人民幣5 000元”[2]153。在經(jīng)藏族“賠命價”民間法處理后，藏文化區(qū)這一特定區(qū)域場域法域的場域公共秩序得到了有效回復，該案也算得到了徹底完結(jié)，如“按照風俗習慣處理，賠償了命價，就消除了矛盾，今后不會世代結(jié)冤”[2]153。該案所引發(fā)之地域法治事件及其所攪亂之藏文化區(qū)法秩序的真正徹底回復，充分彰顯了以藏族“賠命價”習慣法為代表之國家層面民間法的一般意義上法治使命擔當。

毋庸諱言，以上以個案方式對民間法之場域法域法治使命擔當?shù)某尸F(xiàn)有些“單薄”，但顯見的是，我們這種論證方式更多的是一種呈現(xiàn)指引，或者說是一種思維定向式論證[27]，因為典型性地舉兩個例子跟堆砌成百上千個案例，其論證方式性質(zhì)并沒有本質(zhì)性差異，而其論證美感卻會“大打折扣”。雖然如此，亦不能無視這種事實，即民間法之場域法域法治使命擔當就是由這些業(yè)已提及的案例及千千萬萬尚未提及之案例中案件的妥當處理所充實的[2]151 - 238。民間法之一般意義上的法治使命擔當亦不是由像國家法之法治使命擔當那種對耀眼之“大案”“要案”的處置所充實的，而是由對國家范圍內(nèi)不同區(qū)域或領(lǐng)域亦即各種場域法域中無數(shù)“下里巴人式”小案或“雞毛蒜皮”的處理所充實的。民間法的法治使命擔當不能以國家法之法治使命擔當為判準，而應當以一般意義上法治的核心要義為判準，這亦應是那些奉行國家法律一元主義及其國家法治一元主義的民間法批判者所要格外引起重視的。

三、結(jié)語：民間法的未來展望

“在現(xiàn)代法治社會，在國家法將民間法置于邊緣性地位的情勢下，民間法欲要確立自身，就必須證明其本身有著獨立的內(nèi)在的生成邏輯，從而表明民間法與國家法一樣，都是基于現(xiàn)實社會土壤內(nèi)在生成與發(fā)展的獨立事物”[28]。從一般意義上法治的場域?qū)哟涡詠砜矗耖g法有著其獨立存在的內(nèi)在生成邏輯，與國家法法治共同構(gòu)成完整的中國國家法治格局，對于現(xiàn)代中國法治建構(gòu)還具有不可或缺的價值，否則一般意義上的法治就不但會失去其存在和發(fā)展基礎，而且甚至會走向中國法治追求自身的反面。一方面，鄉(xiāng)規(guī)民約、民族習慣法等民間法在應對海量社會糾紛上一直起著非常重要的作用，是一個社會或國家法治秩序之完整、徹底實現(xiàn)所不可缺少的重要組成部分?！耙粋€社會中的現(xiàn)代法治的形成及其運作需要大量的、近乎無限的知識，包括具體、地方性的知識，因此，如果試圖以個別人或少數(shù)人的有限理性來規(guī)劃構(gòu)造這樣一個法治體系，可以說是完全不可能的”[21]20 - 21。也就是說，鄉(xiāng)規(guī)民約、民族習慣法等民間規(guī)范不僅本身在整個社會法治體系中不可或缺，而且許多國家的制定法作為法治之法的典型形式，還是在社會慣例、民族習慣法等民間規(guī)范的基礎上“提煉”、完善而成的。另一方面，現(xiàn)實地來看，民間法有其能夠存活的“市場”，以為國家法可以完全替代其發(fā)揮功能是不現(xiàn)實的?！胺钦降拿耖g法之所以能在農(nóng)村存在，其根本點是以民間法能有效地應付社會生活為前提的，人們之所以尊奉這些長期存在的民間法，是因為它們具有根植于社區(qū)生活的合理性，能為社區(qū)成員帶來的好處多于其害處”[29]?？梢哉f，民間法的未來不僅有其有力的學理支撐，亦即民間法有其美好未來的必然性，而且有其現(xiàn)實政策作為重要支撐。習近平總書記說：“‘立善法于天下，則天下治;立善法于一國，則一國治。要堅持立法先行，堅持立改廢釋并舉，加快完善法律、行政規(guī)章、地方性法規(guī)體系，完善包括市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團體章程在內(nèi)的社會規(guī)范體系，為全面推進依法治國提供基本遵循。”[30]顯然，總書記所說之“市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團體章程在內(nèi)的社會規(guī)范體系”屬于民間法的外延疆界范疇，甚或可以說是“民間法”的同義語。如果民間法或其重要構(gòu)成部分能夠為以習近平同志為代表的中國共產(chǎn)黨人或中國政治精英所肯定和支持、能夠成為全面推進依法治國的基本遵循，那民間法的未來必將是光明燦爛的。民間法所一直在踐履的法治使命擔當，遲早會得到我國理論界和實務界的肯認，中國亦會早日形成一般意義上之完整科學的國家法治布局，可斷言也。

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[責任編輯：吳 平]

On the Legal Function of Folk Law： Based on the Perspective of Legal Philosophy

YAO Xuan?min

（County Governance Research Center， Hunan Academy of Social Sciences， Changsha， Hunan， 410003， China）

Abstract： The rule of law is to let the law has its due legal status. The various levels in the leagal order mean that the rule of law has its field levels. Field levels in the rule of law shows that folk law， like state law， also has its legal mission. Based on the field levels or the logic of field public order， the legal mission of folk law is mainly manifested in two aspects. On the one hand， before state law begins to perform its duties， folk law solves the real life disputes and restores the whole social law order. On the other hand， folk law cooperates with state law to restore the whole social law order， that is， when state law restores the political order， folk law restores the public order in different regions or fields within the state.

Key words： philosophy of folk law; western rule of law; rule of law in general sense; field levels in the rule of law