袁祥境 譚 明

（1.北京市人民檢察院第一分院 北京 100040；2.石河子大學(xué)政法學(xué)院 新疆 石河子 832003）

引言

隨著現(xiàn)代信息技術(shù)的發(fā)展，在刑事訴訟過(guò)程中，電子證據(jù)作為一種新形式的證據(jù)被廣泛應(yīng)用。在2018年10月26 日開(kāi)始實(shí)施的新《刑事訴訟法》中，將電子數(shù)據(jù)與視聽(tīng)資料歸類到電子證據(jù)當(dāng)中，并成為合法有效的八大證據(jù)種類之一，在法律法規(guī)上賦予了電子證據(jù)的地位[1]。但是在實(shí)際的應(yīng)用當(dāng)中，我國(guó)對(duì)于電子證據(jù)的一些制度還處于初步發(fā)展階段。對(duì)于如何取證、審查以及取證的措施和技術(shù)，理論界仍然存在著很多不同意見(jiàn)。對(duì)于電子證據(jù)的立法制度，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)一直遵循一個(gè)基本的原則，不會(huì)因?yàn)樽C據(jù)的形式不同就加以歧視，但是會(huì)根據(jù)證據(jù)本身的特點(diǎn)來(lái)適當(dāng)?shù)男薷膫鹘y(tǒng)的認(rèn)證規(guī)則[2]，使之更加具有法律說(shuō)服力。我國(guó)法律規(guī)定有效的證據(jù)需要具有真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性以及合法性，那么在制定電子證據(jù)的制度時(shí)，需要以這三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，并適當(dāng)加以變通。由于現(xiàn)存的刑事電子證據(jù)制度不完善，導(dǎo)致在提供的電子證據(jù)有效數(shù)量占比較低[3]，因此本文對(duì)新刑訴法視域下刑事電子證據(jù)制度的完善進(jìn)行進(jìn)一步的研究。根據(jù)電子證據(jù)的取證特點(diǎn)劃分取證原則，確立電子證據(jù)的取證需要具有合法性、客觀性和科學(xué)性；通過(guò)電子證據(jù)的審查依據(jù)，規(guī)范電子證據(jù)的采用標(biāo)準(zhǔn)，證明犯罪事實(shí)和受害結(jié)果的存在；配備電子證據(jù)取證的配套措施，加強(qiáng)專業(yè)人才的培養(yǎng)，完成新刑訴法視域下刑事電子證據(jù)制度的完善。

一、新刑訴法視域下刑事電子證據(jù)制度完善研究

近年來(lái)，涉及到電子證據(jù)的案件呈井噴式增長(zhǎng)趨勢(shì)，通過(guò)對(duì)中國(guó)法院裁判文書(shū)的數(shù)據(jù)庫(kù)進(jìn)行搜索，從2015年至2018年中，涉及到電子證據(jù)的案件數(shù)量如表1 所示。

根據(jù)四年的數(shù)據(jù)對(duì)比可以看出，涉及到各個(gè)類型的電子證據(jù)的形式案件呈現(xiàn)逐年遞增的趨勢(shì)，也側(cè)面反映了電子證據(jù)的案件總數(shù)量也在增加。在訴訟中，證據(jù)審查是否正確，直接關(guān)系到刑事案件事實(shí)的判定，會(huì)影響最終法院的判定[4]，因此需要在新刑訴法視域下刑事電子證據(jù)制度進(jìn)行完善。

表1 2015-2018年度涉及電子證據(jù)刑事案件統(tǒng)計(jì)表

（一）確立電子證據(jù)的取證原則

信息社會(huì)中，計(jì)算機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)等通訊手段日益普及，與其相關(guān)的高科技和數(shù)字化的犯罪活動(dòng)呈現(xiàn)增長(zhǎng)趨勢(shì)。在刑事犯罪的領(lǐng)域中，取證電子證據(jù)是一種關(guān)鍵性的司法活動(dòng)[5]，需要用明確且統(tǒng)一的法律法規(guī)作為確立電子證據(jù)的取證原則。電子證據(jù)取證的基本程序主要包括：證據(jù)現(xiàn)場(chǎng)保護(hù)、提取和固定電子證據(jù)、完成電子證據(jù)的分析。結(jié)合現(xiàn)有的相關(guān)理論和文獻(xiàn)來(lái)看，電子證據(jù)取證具有如下特點(diǎn)：

1．取證主體需要具備合法的取證資格。對(duì)于取證的主體范圍有一定的限制，這也是取證活動(dòng)具有合法性的重要標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)系著電子證據(jù)是否具有法律效力。

2．取證人員需要掌握相關(guān)的專業(yè)知識(shí)。由于電子證據(jù)一般依托于互聯(lián)網(wǎng)為存在，因此取證涉及到的范圍很大，取證人員需要了解一定的專業(yè)知識(shí)[6]，且需要對(duì)計(jì)算機(jī)的系統(tǒng)應(yīng)用程序、文件屬性等進(jìn)行深入分析，進(jìn)一步深入挖掘涉案證據(jù)。電子證據(jù)取證的相關(guān)技術(shù)主要分為兩大類，一類是靜態(tài)取證，指的是對(duì)計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)以及其他外部設(shè)備中的電子數(shù)據(jù)展開(kāi)的取證過(guò)程，另一類是動(dòng)態(tài)取證，主要包括數(shù)據(jù)恢復(fù)、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)截獲、數(shù)據(jù)挖掘、蜜罐取證、日志分析等，將實(shí)施獲取的數(shù)據(jù)進(jìn)行篩選和分析，與此同時(shí)，還要保證計(jì)算機(jī)系統(tǒng)和網(wǎng)絡(luò)的安全。

3．保證電子證據(jù)的完整以及原始性。電子證據(jù)本身性質(zhì)特殊，極易通過(guò)網(wǎng)絡(luò)或一些設(shè)備受到篡改和毀壞，要在保證電子證據(jù)完整和原始性的前提下，對(duì)電子證據(jù)中的重要相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行識(shí)別、分析、提取和保存[7]，只有在保證數(shù)據(jù)原始狀態(tài)不被改變的前提下，才能確保其證明效力。

根據(jù)以上特點(diǎn)，我國(guó)電子證據(jù)的取證原則可以進(jìn)行如下劃分：合法性原則、客觀性原則以及科學(xué)性原則。案件處理過(guò)程中，收集電子證據(jù)要符合新刑訴法的相關(guān)規(guī)定，收集到的電子證據(jù)必須真實(shí)，不能提供無(wú)價(jià)值的電子證件或進(jìn)行偽造。在收集電子證據(jù)的過(guò)程中也需要遵循相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，不得采取非法手段或違規(guī)措施，誘導(dǎo)、誤導(dǎo)他人等方式。收集到的電子證據(jù)必須全面、客觀反映事實(shí)真相，保證客觀性，避免出現(xiàn)弄虛作假等現(xiàn)象。因?yàn)殡娮幼C據(jù)具有數(shù)字化、易破壞性、多樣性等特征，在取證過(guò)程中需要對(duì)各個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行記錄，以構(gòu)建比較完善的監(jiān)管和追蹤來(lái)源。需要特別注意的一點(diǎn)是，在收集電子證據(jù)的過(guò)程中，要按照法律法規(guī)的指引，不能侵犯公民的個(gè)人權(quán)利或泄露國(guó)家機(jī)密。

（二）規(guī)范電子證據(jù)的采用標(biāo)準(zhǔn)

電子證據(jù)具有載體依附性，穩(wěn)定性較差，十分容易被篡改或銷(xiāo)毀，在存放期間也具有一定的風(fēng)險(xiǎn)，因此在訴訟中采用電子證據(jù)，需要經(jīng)過(guò)嚴(yán)格審查[8]，對(duì)于電子證據(jù)采用標(biāo)準(zhǔn)，可以參考聯(lián)合國(guó)頒布的《電子商業(yè)示范法》，具有一定的啟發(fā)和借鑒性。電子證據(jù)的審查依據(jù)見(jiàn)表2。

表2 電子證據(jù)審查依據(jù)

在司法實(shí)務(wù)中，對(duì)于電子證據(jù)的審查認(rèn)定包括證據(jù)的可采性[9]，也就是說(shuō)證據(jù)本身是否應(yīng)該被采納；另一方面就是證據(jù)的證明力，主要是說(shuō)證據(jù)本身的內(nèi)容、邏輯是否與案件相關(guān)，且具有證明部分案情事實(shí)的能力。當(dāng)電子證據(jù)的可采性和證明力皆符合表2 中的審查依據(jù)時(shí)，才不會(huì)歪曲案件事實(shí)，能夠作為定案證據(jù)來(lái)使用。對(duì)于電子證據(jù)的證明力進(jìn)行審查，其價(jià)值判斷性比較高，電子證據(jù)作為證據(jù)分類的其中一種，必須在一定程度上反應(yīng)案件事實(shí)，才能產(chǎn)生法律效力[10]。電子證據(jù)本身特點(diǎn)來(lái)看，大多數(shù)的電子證據(jù)都不能直接證明犯罪事實(shí)的存在，需要依附于其他證據(jù)共同支撐，規(guī)范電子證據(jù)的采用標(biāo)準(zhǔn)，才能形成完整的證據(jù)鏈條，進(jìn)而證明犯罪事實(shí)和受害結(jié)果的存在。

（三）配備電子證據(jù)取證的配套措施

電子證據(jù)取證是一項(xiàng)專業(yè)技術(shù)性很強(qiáng)的工作，要求相關(guān)工作人員具備偵查、法律、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、操作系統(tǒng)原理等多方面的專業(yè)知識(shí)[11]。從我國(guó)國(guó)情出發(fā)，公安機(jī)關(guān)基層干警平均年齡偏大，在電子證據(jù)取證這方面的專業(yè)技術(shù)不足，相關(guān)的綜合性人才嚴(yán)重欠缺。在涉案的電子證據(jù)中往往會(huì)包含大量的個(gè)人隱私，在收集有效證據(jù)與兼顧公民合法權(quán)利之間要得到一個(gè)合理的平衡，使得辦案刑警在偵查以及電子證據(jù)取證的過(guò)程中頻繁遇到技術(shù)難題，造成破案效率低下，破案成本較高等問(wèn)題[12]。為了解決這個(gè)問(wèn)題，需要配備一些電子證據(jù)取證的配套措施，建立完善的專業(yè)培訓(xùn)，在招錄警察的過(guò)程中，面向一些電子信息、通訊工程等理工科專業(yè)進(jìn)行擴(kuò)招，充實(shí)我國(guó)公安隊(duì)伍的技術(shù)力量，擴(kuò)充技術(shù)人才。

與此同時(shí)，建立一套完善的人才培訓(xùn)機(jī)制，重視在崗人員的技術(shù)培訓(xùn)，借助資格驗(yàn)證的方式來(lái)確保在崗技術(shù)人員的專業(yè)技能和素質(zhì)[13]；對(duì)于一些高端技術(shù)，還可以在人民與政府的監(jiān)督下，選擇外聘一些專業(yè)人才或有償司法取證機(jī)構(gòu)，以其為主導(dǎo)開(kāi)展取證工作，接下來(lái)可以規(guī)范有關(guān)方面的技術(shù)資質(zhì)的考核標(biāo)準(zhǔn)，在立法層面確定這些專業(yè)技術(shù)人才的義務(wù)與權(quán)力，能夠在較大范圍內(nèi)解決一定的取證困難。

為了節(jié)省電子證據(jù)的取證時(shí)間，對(duì)于電子取證工作過(guò)程中需要用到的相關(guān)軟件進(jìn)行研發(fā)與升級(jí)[14]。現(xiàn)有的取證軟件還局限在對(duì)電子證據(jù)的相關(guān)載體進(jìn)行分析，其他的分析工作目前還是依靠人工分析，專業(yè)技術(shù)人員工作量龐大的原因在于，電子信息數(shù)據(jù)數(shù)量多，需要在其中進(jìn)行搜索提取有效的、能夠作為證據(jù)的電子數(shù)據(jù)，經(jīng)過(guò)分析該數(shù)據(jù)得出與案件之間存在一定的必然因果關(guān)系，或是能反映出案件的線索與情報(bào)[15]。但是需要值得注意的是，現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)犯罪分子的技術(shù)在不斷提高，反取證技術(shù)也在廣泛傳播，因此，有關(guān)部門(mén)在電子取證技術(shù)與工具上應(yīng)該進(jìn)一步完善，計(jì)算機(jī)信息技術(shù)應(yīng)該及時(shí)更新?lián)Q代，并搭建相對(duì)高端的電子證據(jù)取證技術(shù)的平臺(tái)。

二、實(shí)驗(yàn)

（一）實(shí)驗(yàn)準(zhǔn)備

為了驗(yàn)證本文提出的新刑訴法視域下刑事電子制度的有效性，設(shè)計(jì)對(duì)比實(shí)驗(yàn)，并對(duì)實(shí)驗(yàn)結(jié)果進(jìn)行分析。在進(jìn)行實(shí)驗(yàn)之前，選定涉及到電子證據(jù)的一些刑事案件，并將其按照一定的分類標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，將涉及到關(guān)鍵字為電子郵件、電子證據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、手機(jī)短信、電子簽名、微博、域名的案件，按照關(guān)鍵字的不同進(jìn)行分類，最終得到7 組刑事案件實(shí)驗(yàn)分組，完成實(shí)驗(yàn)準(zhǔn)備工作。

（二）實(shí)驗(yàn)結(jié)果與分析

將實(shí)驗(yàn)準(zhǔn)備中的案件分別在現(xiàn)有的刑事電子證據(jù)制度下和本文完善后的制度下，完成電子證據(jù)的采集與認(rèn)證工作，最后對(duì)得到的所有電子證據(jù)進(jìn)行有效性判定，實(shí)驗(yàn)結(jié)果如表3 所示。

表3 實(shí)驗(yàn)結(jié)果對(duì)比

從表3 的結(jié)果可以看出，每一組實(shí)驗(yàn)中，經(jīng)過(guò)完善后的刑事電子證據(jù)制度下電子證據(jù)的有效數(shù)量明顯比現(xiàn)有的刑事電子證據(jù)制度下電子證據(jù)的有效數(shù)量要高，為了更直觀地體現(xiàn)出兩種制度下電子證據(jù)有效量的差別，轉(zhuǎn)換成平均電子證據(jù)的有效率。7 組實(shí)驗(yàn)中，現(xiàn)有的刑事電子證據(jù)制度下電子證據(jù)的有效率平均為52．3%，完善后的刑事電子證據(jù)制度下電子證據(jù)的有效率平均為75．8%，比現(xiàn)有制度下的有效率高出23．5%，驗(yàn)證了本文新刑訴法視域下刑事電子證據(jù)制度完善的有效性。

三、結(jié)束語(yǔ)

現(xiàn)存的刑事電子證據(jù)制度不完善，導(dǎo)致提供的電子證據(jù)有效數(shù)量占比低，因此對(duì)新刑訴法視域下刑事電子證據(jù)制度的完善進(jìn)行研究。根據(jù)電子證據(jù)的取證特點(diǎn)劃分取證原則，確立電子證據(jù)的取證需要具有合法性、客觀性和科學(xué)性；通過(guò)電子證據(jù)的審查依據(jù)，規(guī)范電子證據(jù)的采用標(biāo)準(zhǔn)，證明犯罪事實(shí)和受害結(jié)果的存在；配備電子證據(jù)取證的配套措施，加強(qiáng)專業(yè)人才的培養(yǎng)，完成新刑訴法視域下刑事電子證據(jù)制度的完善。通過(guò)實(shí)驗(yàn)結(jié)果表明，完善后的刑事電子證據(jù)制度下電子證據(jù)的有效率平均比現(xiàn)有制度下的有效率高出23．5%，驗(yàn)證了本文新刑訴法視域下刑事電子證據(jù)制度完善的有效性。