宋立宵

〔河南財經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，河南 鄭州 450046〕

引言

在我國目前經(jīng)濟環(huán)境下，中小企業(yè)融資難度較大，國有大企業(yè)可以獲得70%的銀行信貸資金，非國有中小企業(yè)只能獲得30%的銀行信貸資金。[1]在這一背景下，中小企業(yè)不得不轉(zhuǎn)向風(fēng)險較大的民間融資。由于非法吸收公眾存款罪與民間借貸糾紛的邊界模糊，在實踐中出現(xiàn)了非法吸收公眾存款罪(以下簡稱非吸罪)適用擴大化的現(xiàn)象。本文通過分析非吸罪數(shù)量逐年增加的現(xiàn)狀及其原因，以“非法性”認定為視角探索非吸罪限縮適用的新路徑，以實現(xiàn)打擊犯罪與維護經(jīng)濟發(fā)展之間的動態(tài)平衡。

一、非吸罪的司法現(xiàn)狀及原因

1.非吸罪數(shù)量逐年高升

最高檢數(shù)據(jù)顯示，2017至2018年間，全國批準逮捕破壞金融管理秩序案18662件(共涉27016人)，其中，非法吸收公眾存款案13127件(共涉18736人)，在30個破壞金融管理秩序犯罪中占70.3%和69.4%。[2]另外，筆者在裁判文書網(wǎng)上統(tǒng)計出2010年至2019年非吸罪刑事一審判決書的縱向變化趨勢(見圖1)。由此可見，非吸罪在司法適用中占比趨高，呈現(xiàn)擴張適用的態(tài)勢。

圖1 非吸罪案件數(shù)量變化趨勢

2.認定“非法性”更多依賴彈性更大的實質(zhì)標(biāo)準

2010年《非法集資解釋》規(guī)定了“非法性”認定的二元標(biāo)準，(1)《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。即形式認定標(biāo)準(未經(jīng)有關(guān)部門依法批準)和實質(zhì)認定標(biāo)準(借用合法經(jīng)營的形式來吸收資金)，二者為選擇性要件，符合其中之一即可認定為非法集資行為。2019年“兩高一部”發(fā)布的《非法集資意見》再次明確了非法集資犯罪的“非法性”認定依據(jù)，(2)《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》。仍是高度抽象、概括的表述，在司法適用中存在很大解釋空間。當(dāng)吸收公眾資金行為不符合非吸罪的形式標(biāo)準時，司法機關(guān)往往轉(zhuǎn)向彈性空間更大的實質(zhì)標(biāo)準，無形中降低了認定“非法性”的門檻，這是非吸罪數(shù)量不斷增加的根本原因，也是民間借貸糾紛與非法集資犯罪刑民交叉困境的根源之所在。

3.不考慮資金用途的結(jié)果歸罪

司法實踐中，“非法性”直接表現(xiàn)為資金用途的非法。在金融領(lǐng)域，資本貨幣的經(jīng)營只能由國家規(guī)定的金融機構(gòu)實施，如果行為人將集資款用于資本貨幣經(jīng)營，就會擾亂金融秩序。實踐中，辦案機關(guān)一旦開始受理融資型案件，往往不問資金用途，而將重心放在對行為對象和結(jié)果的認定上。只要是向社會上的不特定多數(shù)人吸收資金，最終未能按時償還借款的，就一律認定為非吸罪。例如，在鄭某某、吳某某非法吸收公眾存款案中，被告人為積累資本擴大生意規(guī)模，擅自賒購小麥進行販賣，總計吸收現(xiàn)金1121萬元。本案的資金用途為“以賒購小麥的形式販賣農(nóng)副產(chǎn)品”，屬于正常生產(chǎn)經(jīng)營活動，但最終被定為非吸罪。(3)(2015)薊刑初字第0788號。在胡某某、孫某某非法吸收公眾存款案中，被告人以購買化肥需要資金周轉(zhuǎn)為由，未經(jīng)批準向鄒某、張某等51 人非法吸收資金總計 691萬元，涉案的資金最終確實用于化肥經(jīng)營，屬于正常生產(chǎn)經(jīng)營活動，后因經(jīng)營不善，致使大部分借款本息無法償還，同樣被定為非吸罪。(4)(2018)吉0421刑初60號。

在立法層面，司法解釋認定“非法性”特征的實質(zhì)標(biāo)準彈性空間過大；在實踐層面，辦案機關(guān)不考慮資金用途而以“是否歸還借款”這一結(jié)果歸罪，二者是非吸罪數(shù)量逐年升高的主要原因

二、“非法性”是定罪的本質(zhì)和核心

《非法集資解釋》對非吸罪“四性”的表述中，“非法性”位于“公開性”“利誘性”和“社會性”之前，在理論和實踐中更側(cè)重對后三者的把握，致使解決非吸罪擴張適用問題的努力方向出現(xiàn)了偏差。本文認為，“非法性”才是非吸罪定罪的本質(zhì)和核心，其他三性都不是定罪的決定因素。

1.理論和實踐對“非法性”認定的忽視

針對非吸罪的擴大化適用問題，大多數(shù)學(xué)者從法教義學(xué)上指出了“社會公眾”“公開宣傳”等概念存在外延不清晰這一問題，并提出了多種觀點和判斷標(biāo)準，很少有學(xué)者從“非法性”認定的視角進行分析。2014年《非法集資意見》也僅對“社會公眾”“公開宣傳”的認定問題作出相關(guān)規(guī)定，(5)2014年《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》。沒有對“非法性”認定問題作出規(guī)定。筆者統(tǒng)計了50件非吸罪案件，其中只有13份判決書提及“非法性”認定問題，絕大多數(shù)判決書的本院認為部分僅涉及對行為對象和公開宣傳方式的闡述，未關(guān)注行為的“非法性”特征，沒有區(qū)分正常生產(chǎn)經(jīng)營行為和非法資本貨幣經(jīng)營行為。由此可見，理論和司法實踐的重點都試圖以“社會性”“公開性”為突破口解決非吸罪擴張適用問題，忽視了對“非法性”認定的研究和判斷。

2.“非法性”是定罪的決定因素

“非法性”是非吸罪法益特點的集中體現(xiàn)，是定罪的決定因素。從立法體系上看，非吸罪位于破壞金融管理秩序罪這一節(jié)，沒有像集資詐騙罪一樣放在金融詐騙罪一節(jié)。“非法性”的內(nèi)容是擾亂金融管理秩序，而非與投資人個人財產(chǎn)安全相關(guān)的“社會性”和“公開性”。有學(xué)者主張非吸罪保護金融管理秩序和財產(chǎn)所有權(quán)兩種法益，[3]筆者不贊同此種觀點，若將投資者的個人財產(chǎn)安全作為非吸罪的保護法益，當(dāng)然免不了對“社會公眾”“公開宣傳”的判斷，但在國家金融管理秩序之上附加個人財產(chǎn)安全這一法益，將更加難以準確界定“非法性”。解決非吸罪擴張適用問題的根本在于回歸“非法性”這一核心特征，對“非法性”進行深入研究才是正確的方向。

造成非吸罪擴張適用的根本原因在于對“非法性”認定的忽略?！胺欠ㄐ浴闭J定問題具有極大的開放性，為非吸罪的擴張適用提供了土壤和溫床，[4]明確“非法性”的認定標(biāo)準是解決非吸罪擴張適用問題的治本之策。

三、“非法性”認定的背后理念

為避免混淆民間借貸糾紛與非吸罪，規(guī)范 “非法性”認定的標(biāo)準，限縮非吸罪的擴張適用，應(yīng)遵守刑法謙抑性和民法自治性相結(jié)合的司法理念，采行寬嚴相濟的刑事政策。

1.堅持刑法謙抑性和民法自治性相結(jié)合

首先，刑法的謙抑性要求“以最小的支出獲取最大的社會效益”，盡量少用或者不用刑罰，以達到預(yù)防與控制犯罪的目的。[5]通過民事途徑能夠解決民間借貸糾紛時，就應(yīng)慎用刑罰資源，避免刑法對市場經(jīng)濟的過度干預(yù)而破壞市場經(jīng)濟秩序、壓制市場經(jīng)濟活力、影響交易安全。正如陳興良教授所言，“對于某種危害社會的行為，當(dāng)采取民事的、行政的法律手段或措施，仍難以抗制時，才能采取刑法的手段，予以刑罰處罰?！盵6]

其次，堅持刑法謙抑性和民法自治性相結(jié)合。民法的核心是自由、平等、意思自治，與市場經(jīng)濟的內(nèi)在精神一致。解決市場經(jīng)濟糾紛，要結(jié)合民法精神，發(fā)揮民法在刑民交叉案件中的優(yōu)勢補強作用。司法實踐要避免出現(xiàn)民間借貸糾紛刑事化處理或集資詐騙罪民事化處理的錯位。前者會放縱實施集資詐騙的犯罪行為，受騙人的合法權(quán)益無法得到保障；后者會引發(fā)冤案，阻礙民間資本的自由流通，影響市場經(jīng)濟的發(fā)展。只有明確“非法性”的入罪標(biāo)準，權(quán)衡好維護社會公共秩序與保護私人利益的關(guān)系，才能避免非吸罪的擴張適用。

2.采行寬嚴相濟的刑事政策

解決非吸罪擴張適用的問題應(yīng)以“非法性”認定為視角，提高“非法性”認定的入罪門檻。劉新民教授認為“非吸罪違背了《公司法》《合同法》中關(guān)于公司企業(yè)投資和招商自由的要求，應(yīng)當(dāng)予以去罪化?！盵7]劉憲權(quán)教授認為“非吸罪具有‘濃厚的計劃經(jīng)濟色彩’，不利于民間融資的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)將其廢除，以實現(xiàn)市場經(jīng)濟騰飛?！盵8]結(jié)合我國目前的經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r，廢除非吸罪的觀點過于絕對，應(yīng)當(dāng)采行更加溫和的限縮途徑限制非吸罪擴大化適用的趨勢。

提高“非法性”的入罪門檻，符合2019年《非法集資意見》對非吸罪“從嚴打到放寬”的理念轉(zhuǎn)變，(6)《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第六條。有學(xué)者將其分為“綜合治理理念、限制處罰理念、區(qū)別對待理念、輕罰免罰免罪理念”。[4]以“非法性”認定為視角限縮非吸罪的適用，符合“懲罰少數(shù)人，挽救多數(shù)人”的限制處罰理念，與“綜合判斷被告人責(zé)任輕重以及刑事追究的必要性”的區(qū)別對待理念一致，取代了傳統(tǒng)的“不問資金用途，一律按非吸罪認定”的嚴打做法，有利于緩解目前非吸罪擴張適用的趨勢。

四、認定“非法性”的兩個要求

“非法性”認定需同時滿足具有非法的資金用途和非法的手段這兩個要求，以提高“非法性”認定的入罪門檻，限縮非吸罪的適用。

1.資金使用具有從事資本貨幣經(jīng)營的非法用途

在司法實踐中，辦案機關(guān)往往以結(jié)果認定吸收公眾存款行為的性質(zhì)，如果集資人最終沒有按時返還集資款，就認定為非吸罪，而不考慮資金用途這一因素，此種做法具有客觀歸罪的嫌疑。筆者將資金用途分為“用于合法生產(chǎn)經(jīng)營型融資”“用于貸款型融資”和“用于個人消費型融資”三類，構(gòu)成非吸罪必須是從事資本貨幣經(jīng)營的“用于貸款型融資”。具體分析如下。

第一，非吸罪是行為犯，而不是結(jié)果犯?！澳芊襁€上錢”是一種結(jié)果，“資金的具體用途”才是行為。作為構(gòu)成犯罪后的一種事后行為，集資人能否及時返還集資款，對定罪并無影響，只影響量刑輕重。[8]除極少數(shù)被強制脅迫的情況外，個人行為一般都能準確反映出行為時的主觀心理狀態(tài)，采取“行為推定”比“結(jié)果推定”更為準確，能減少結(jié)果歸罪的風(fēng)險，避免“以民入刑”和“以刑傷民”的枉法現(xiàn)象?！澳芊襁€上錢”不是定罪依據(jù)，“資金用途”才是非吸罪中“非法性”認定的重點，應(yīng)將結(jié)果推定改為行為推定。

第二，資金用途類型化可以避免大量的民事借貸糾紛和集資詐騙行為被納入非吸罪的規(guī)制范疇。民事借貸糾紛異化為非吸罪、集資詐騙罪是一個從輕到重的階梯式漸變過程，“用于合法生產(chǎn)經(jīng)營型融資”是指將集資款用于合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動或商業(yè)活動，“用于貸款型融資”是指從事資本或貨幣經(jīng)營等高風(fēng)險行為，“用于個人消費型融資”主要指揮霍集資款以滿足個人消費欲望。筆者在裁判文書網(wǎng)上，抽樣選取了2019年50件民事借貸糾紛、50件非吸罪和50件集資詐騙罪的一審判決書，總結(jié)出三種融資類型的具體表現(xiàn)形式(見表1)。由此可見，非法的資金用途是認定非吸罪“非法性”的必然要求，是非吸罪區(qū)別于民事借貸糾紛和集資詐騙罪的關(guān)鍵。

表1 三種融資類型在判決書中的具體表現(xiàn)形式

第三，限縮適用符合寬嚴相濟的刑事政策要求，可以平衡市場秩序的保護和交易自由的需求。非吸罪的擴張適用降低了司法機關(guān)介入集資融資行為的門檻，使得投資者對政府、法院等公權(quán)力的依賴性增加，投資前無視風(fēng)險、盲目投資，遇到損失時寄希望通過集體討債等方式引起政府重視。而公權(quán)力在“維穩(wěn)”壓力下，只好積極主動介入，對凡是不能歸還借款的集資者，一律按非吸罪處理，最終形成了惡性循環(huán)。資金用途類型化改變了“一律嚴懲”的傳統(tǒng)做法，破除了非吸罪越嚴打越肆虐的惡性循環(huán)。

通過對資金用途的判斷，可以將民事借貸糾紛和集資詐騙罪排除在非吸罪的范圍之外?！坝糜诤戏ㄉa(chǎn)經(jīng)營型融資”不構(gòu)成刑事犯罪，屬于民間借貸糾紛；“用于個人消費型融資”具有明顯的非法占有目的，以集資詐騙罪處罰；只有“用于貸款型融資”屬于資本貨幣經(jīng)營，滿足“非法性”認定的第一個要求。

2.將欺詐手段作為“非法性”的認定條件

認定“非法性”的第二個要求是手段具有非法性。使用欺詐手段的“用于貸款型融資”最終能判定為非吸罪，沒有使用欺詐手段的“用于貸款型融資”不構(gòu)成非吸罪，可用民事手段處置(見圖2)。

圖2 融資手段示意圖

第一，法律及相關(guān)司法解釋尚未將“欺詐手段”作為非吸罪的構(gòu)罪要件之一。2010年《非法集資解釋》第二條規(guī)定了11種非法吸收公眾存款的集資方式，(7)《非法集資解釋》規(guī)定的十一種行為方式：(一)不具有房產(chǎn)銷售的真實內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的；(二)以轉(zhuǎn)讓林權(quán)并代為管護等方式非法吸收資金的；(三)以代種植(養(yǎng)殖)、租種植(養(yǎng)殖)、聯(lián)合種植(養(yǎng)殖)等方式非法吸收資金的；(四)不具有銷售商品、提供服務(wù)的真實內(nèi)容或者不以銷售商品、提供服務(wù)為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；(五)不具有發(fā)行股票、債券的真實內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金的；(六)不具有募集基金的真實內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法吸收資金的；(七)不具有銷售保險的真實內(nèi)容，以假冒保險公司、偽造保險單據(jù)等方式非法吸收資金的；(八)以投資入股的方式非法吸收資金的；(九)以委托理財?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的；(十)利用民間“會”“社”等組織非法吸收資金的；(十一)其他非法吸收資金的行為。只有第(一)(四)(五)(六)(七)款明確要求使用“欺詐手段”，其余條款未作規(guī)定。這表明司法解釋沒有規(guī)定“欺詐手段”是非吸罪的構(gòu)罪要件。

第二，非吸罪的非法性主要表現(xiàn)為“欺詐性集資”。非吸罪與集資詐騙罪一樣，同屬于非法集資類犯罪，非法集資的本質(zhì)是“欺詐”。[9]對“欺詐手段”的判斷需要從集資方式上把握，通過對上述50件非吸案的集資方式進行歸納總結(jié)(見表2)，筆者發(fā)現(xiàn)非吸罪的集資方式具有明顯的欺騙性。由于向不特定的陌生人吸收公眾資金，不受親朋好友之間情感、名譽的約束，經(jīng)營者往往更易出現(xiàn)虛構(gòu)事實、虛假承諾等情形，使集資方式具有更強的欺騙性。如果沒有“虛構(gòu)事實、虛假承諾”等欺詐手段，雙方當(dāng)事人基于意思自治做出投資決定，并約定自愿承擔(dān)相應(yīng)的投資風(fēng)險的，受民法調(diào)整。

表2 非吸案中的集資方式

第三，符合侵害金融管理秩序的本質(zhì)特征。金融管理秩序的本質(zhì)是提供安全的交易環(huán)境，保障誠信基礎(chǔ)上平等、自由的市場交易秩序。[10]在金融交易本位主義下，金融秩序的核心是金融信用，是保障國家經(jīng)濟正常運行的基礎(chǔ)。[11]非法吸收公眾存款等金融犯罪，在本質(zhì)上侵害了金融信用，以欺詐手段集資正是侵害金融信用的直接體現(xiàn)，因此，欺詐手段是判斷“非法性”的關(guān)鍵。

第四，避免將“民事欺詐”歸入非吸罪的欺詐范疇。刑事領(lǐng)域的欺詐與民事領(lǐng)域的欺詐不同，有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)在“生活、市場、投資和投機四個領(lǐng)域適用不同層級的欺詐標(biāo)準”。[12]將欺詐手段作為“非法性”認定的核心，可以避免將“民事欺詐”歸入非吸罪范疇，限縮了非吸罪的適用范圍。

探索非吸罪限縮適用的新路徑關(guān)鍵在于明確“非法性”的認定標(biāo)準。第一，具有非法的資金用途，對不同資金用途的融資類型區(qū)別處理，篩選出屬于資本貨幣經(jīng)營的“用于貸款型融資”，將民事借貸糾紛和集資詐騙罪排除在非吸罪的范疇之外；第二，采用了非法的手段，將欺詐手段作為非吸罪的入罪要件，只有使用了欺詐手段的“用于貸款型融資”才能被判定為非吸罪。

五、結(jié)語

金融交易需要一個自由、安全、靈活的市場環(huán)境，公權(quán)力既要維護國家金融管理秩序的穩(wěn)定性，又要激發(fā)市場經(jīng)濟的活躍性。對刑法介入民間借貸應(yīng)予以限制，限縮非吸罪的適用條件，對采用正常手段集資，并將資金用于正常生產(chǎn)經(jīng)營活動的融資行為，不應(yīng)以非吸罪予以規(guī)制。