戴瀅

〔內(nèi)容提要〕 伴隨互聯(lián)網(wǎng)體系日益健全，以網(wǎng)絡(luò)為載體的金融交易金額不斷累加。但是，互聯(lián)網(wǎng)在為人們提供便利交易條件、擴展金融市場基礎(chǔ)上，失范現(xiàn)象屢見不鮮，有些現(xiàn)象甚至需要通過法治手段予以約束，否則將嚴重影響互聯(lián)網(wǎng)金融市場秩序。這就需要人們在了解互聯(lián)網(wǎng)金融失范現(xiàn)象內(nèi)涵的前提下有針對性地加以研究，明晰互聯(lián)網(wǎng)金融失范現(xiàn)象需承擔的刑事風險，并在此基礎(chǔ)上端正互聯(lián)網(wǎng)金融市場準入態(tài)度，用法律法規(guī)約束個人行為，營建和諧、穩(wěn)定、安全、優(yōu)質(zhì)的互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展氛圍。

〔關(guān)鍵詞〕 互聯(lián)網(wǎng)金融 失范現(xiàn)象 刑法規(guī)制

互聯(lián)網(wǎng)金融市場主體較多，其中95后、00后是互聯(lián)網(wǎng)金融信貸的“主力軍”，這主要源于該部分群體接受新鮮事物能力強，且個人消費能力有限。為享受良好的物質(zhì)生活，有些學(xué)生會選擇通過“校園貸”緩解消費壓力?；凇靶@貸”門檻低、無擔保、放款快等特點，其對學(xué)生而言是較為便利的貸款途徑，加之學(xué)生對互聯(lián)網(wǎng)金融信貸的辨別能力有限，容易陷入高利貸、“裸貸”等圈套，學(xué)生權(quán)益會受到嚴重侵害，需通過法律途徑維護其合法權(quán)益。基于此，為助推金融市場穩(wěn)健發(fā)展，探析互聯(lián)網(wǎng)金融失范現(xiàn)象及其刑法規(guī)制顯得尤為重要。

一、互聯(lián)網(wǎng)金融失范現(xiàn)象概述

互聯(lián)網(wǎng)金融主要是指以“互聯(lián)網(wǎng)+”平臺為依托予以運行的金融服務(wù)模式，其概念與傳統(tǒng)金融相對，二者服務(wù)媒介存在明顯區(qū)別，互聯(lián)網(wǎng)金融利用IT技術(shù)及網(wǎng)絡(luò)體系迅速搶占以金融服務(wù)機構(gòu)為媒介的傳統(tǒng)金融市場的“拋荒地帶”。在以往，外匯類、票據(jù)類、貨幣類金融活動避免不了“時間差”，投資者在兌付、結(jié)算進程中生成“存”與“取”時間距離，無法達到實時交易目的，而互聯(lián)網(wǎng)金融則可彌補該投資服務(wù)缺陷，實現(xiàn)跨時空實時存取交易目標。其中，中介屬性服務(wù)平臺是面向個人提供互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)的重要載體，其為線上資金流通、業(yè)務(wù)擴展提供有利條件，并且擺脫傳統(tǒng)金融服務(wù)“接觸”屬性，可以通過非接觸提供專業(yè)服務(wù)。另外，個人還可以通過APP、搜索引擎、云計算、在線支付等途徑進行投資、信息交互、現(xiàn)金流轉(zhuǎn)等金融活動，這些都凸顯互聯(lián)網(wǎng)金融及時性、高效性等服務(wù)優(yōu)勢。在“互聯(lián)網(wǎng)+”模式加持下，大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)、數(shù)字貨幣、眾籌融資、互聯(lián)網(wǎng)銷售、網(wǎng)絡(luò)信貸、第三方支付、云金融等金融業(yè)務(wù)種類得以豐富，資金供給雙方可通過互聯(lián)網(wǎng)金融完成信息匹配、甄別、交易、定價任務(wù)，使交易成本更低，金融服務(wù)效率更高。然而，監(jiān)管機制與互聯(lián)網(wǎng)金融市場發(fā)展存在不同步的問題嚴重影響了互聯(lián)網(wǎng)金融市場安全穩(wěn)定性并出現(xiàn)失范現(xiàn)象，具體可從以下三方面進行分析。

（一）法律調(diào)整失范現(xiàn)象

互聯(lián)網(wǎng)金融市場發(fā)展速度快，法律推行具有“滯后性”，使得部分互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)游離在監(jiān)管范圍之外，說明互聯(lián)網(wǎng)金融市場相關(guān)法律法規(guī)仍不夠完善，相關(guān)部門應(yīng)加強對金融業(yè)態(tài)的關(guān)注度，繼而遏制失范現(xiàn)象的擴散。

（二）官方對違法現(xiàn)象的關(guān)注度

從2010年開始，圍繞互聯(lián)網(wǎng)金融我國先后出臺若干法律文件，如《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》《銀行卡收單業(yè)務(wù)管理辦法》《支付機構(gòu)預(yù)付卡業(yè)務(wù)管理辦法》等，旨在加大該市場監(jiān)管力度。針對P2P借貸頒布《關(guān)于人人貸有關(guān)風險提示的通知》等法規(guī)，以2016年《網(wǎng)絡(luò)信貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》為依托重申網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)法律法規(guī)，客觀上加大互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域違法犯罪現(xiàn)象的打擊力度。在互聯(lián)網(wǎng)金融失范現(xiàn)象中“違法行為”主要是指排除刑法在外的處置對象，一切有悖法規(guī)文件的行為僅視為違反操作的現(xiàn)象，無需歸入刑法范疇加以評價。

（三）構(gòu)成犯罪行為

違法行為一旦在社會上引起嚴重反響，并給社會帶來極大程度的危害時，則需以“是否構(gòu)成犯罪”為標準進行評價。當前，互聯(lián)網(wǎng)金融尚存灰色地帶，如職務(wù)侵占、挪用資金、洗錢、詐騙、盜竊等行為層出不窮。其中，金融手段、工具、信息是互聯(lián)網(wǎng)金融提供服務(wù)的重要載體，有關(guān)犯罪行為需在金融框架下予以評斷，若符合刑法構(gòu)成要件則構(gòu)成犯罪行為。但與傳統(tǒng)金融犯罪行為相比，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪行為具有虛擬化、智能化、潛藏性、交叉性等特點，需針對犯罪行為的評斷路徑予以轉(zhuǎn)變。然而，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下金融犯罪行為的評斷存在客觀障礙，在通常情況下證據(jù)難以保存完整，使得犯罪金額無法精準度量，兼具二次犯罪屬性，因此亟待刑法加大打擊力度，劃清互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪邊界，明確犯罪行為，在金融活動罪名模糊前提下亦可通過法律法規(guī)明確罪責，突出刑法正義之“最后的屏障”要義。

二、“校園貸”失范現(xiàn)象的刑法規(guī)制

互聯(lián)網(wǎng)金融失范現(xiàn)象在特定領(lǐng)域內(nèi)存在不同的表現(xiàn)形式，為使有關(guān)研究更具實效性，需明確研究范圍，賦予研究結(jié)果以實踐價值。當前，互聯(lián)網(wǎng)金融信貸行為較為普遍，主要源于我國網(wǎng)民數(shù)量驟增，超過8億網(wǎng)民通過手機等電子設(shè)備入網(wǎng)，加之互聯(lián)網(wǎng)金融信貸門檻低、效率高、服務(wù)項目多，均為“校園貸”的發(fā)展創(chuàng)造有利條件。銀監(jiān)會規(guī)定禁止向未滿18歲的學(xué)生發(fā)放信用卡，同時需簽署第二還款來源同意書，這為“校園貸”進入學(xué)校奠定法律基礎(chǔ)，使得“校園貸”作為校園信用卡服務(wù)項目缺位的補充，受到學(xué)生群體廣泛關(guān)注。但是，在為學(xué)生提供信貸便利的同時，“校園貸”灰色地帶也不斷擴展，吞噬學(xué)生的合法權(quán)益，而不良信貸現(xiàn)象也隨之增多，甚至成為多起刑事案件的“導(dǎo)火索”。基于此，我國于2016年頒布《關(guān)于加強校園不良網(wǎng)絡(luò)借貸風險防范和教育引導(dǎo)工作的通知》，針對互聯(lián)網(wǎng)“校園貸”平臺進行整治與監(jiān)管，規(guī)避失范現(xiàn)象，避免學(xué)生陷入違法網(wǎng)貸陷阱，以刑法為依托明確互聯(lián)網(wǎng)金融刑事責任。

（一）“校園貸”案例

案例1：河南某學(xué)院學(xué)生鄭某因買足彩用光生活費，為滿足其生活需求并持續(xù)買足彩，開始進行網(wǎng)絡(luò)借貸，還冒用其他同學(xué)的姓名借貸，欠下約60萬元貸款無力償還，于2017年3月9日在青島某賓館跳樓自殺，此前鄭某因無力償還貸款曾先后嘗試自殺4次。

案例2：南京某高校大學(xué)生陳某最初為借4000元而選用“校園貸”服務(wù)，用其不雅視頻、裸照作為抵押借貸獲得部分借款，后陸續(xù)還款10萬余元，但因高額利息，仍無法還清債務(wù)，最終在父母收到陳某裸照后選擇報警，該事件給陳某身心帶來較為嚴重打擊，同時“裸貸門”受到社會各界廣泛關(guān)注。

（二）互聯(lián)網(wǎng)金融平臺刑事風險

信貸服務(wù)平臺是互聯(lián)網(wǎng)金融跨時空提供專業(yè)服務(wù)的重要載體，其必須取得政府認可的資質(zhì)后，才能提供金融信息服務(wù)。我國合同法要求民間借貸需具備合法性，其指出“居間人”需提供媒介服務(wù)，根據(jù)法律法規(guī)向委托方獲得一定報酬?；诖?，信貸服務(wù)費及服務(wù)機構(gòu)的設(shè)定符合法律規(guī)定，受到法律保護。民間信貸是銀行信貸服務(wù)的有力補充，互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)平臺作為“居間人”，屬于合法載體，在此基礎(chǔ)上完善監(jiān)管體制及業(yè)務(wù)規(guī)則，使網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)監(jiān)管效率得以提高。借貸平臺肩負著法律責任，如“借貸寶”要求個人若想以“借貸寶”為依托獲得貸款，則需添加“熟人”，平臺針對該“熟人”資料加以認證，待審核通過后方可放貸?！敖栀J寶”以個人、“熟人”核議結(jié)果與該平臺無關(guān)為由不承擔相關(guān)風險屬于不合法現(xiàn)象。借款人、貸款人身份信息、還款及借款時間等信息需共同發(fā)布在該平臺上，借貸平臺根據(jù)權(quán)限可查詢雙方信息。以“裸貸”為例，互聯(lián)網(wǎng)金融平臺可通過敏感詞匯檢索的方式查詢具體信息，獲悉交易金額、時間、流程等內(nèi)容，因此該平臺并不能以“完全不知情”作為逃避刑事處罰的借口。雖然信貸服務(wù)平臺在“不應(yīng)知”“不明知”的情況下可免受借款人實施犯罪行為對應(yīng)的法律責任，但以“紅旗規(guī)則”“避風港規(guī)則”為借口，無條件、無下限容忍該平臺違法亂紀則存在縱容犯罪現(xiàn)象，因該平臺未盡到監(jiān)管義務(wù)，其與貸款人、放款人、投資方需共同承擔法律責任。再如P2P平臺涉嫌非法集資，服務(wù)平臺有機會成為吸收存款、向外放貸的非法金融平臺，都需根據(jù)刑法對其加以制裁。

（三）互聯(lián)網(wǎng)金融投資者刑事風險

洗錢是投資者通過互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)媒介進行違法犯罪的重要手段，互聯(lián)網(wǎng)金融平臺是交易雙方之間的紐帶，在業(yè)務(wù)金額、規(guī)模達到一定標準時形成“資金池”，其來源通常情況下不可追溯，由借貸平臺設(shè)計為若干類型的理財產(chǎn)品向外兜售，還可在“peer-to-peer”模式下面向借款人放款。由于互聯(lián)網(wǎng)金融平臺無法為借款人提供資金來源相關(guān)信息，為不法資金在“資金池”內(nèi)自由出入提供了條件，因此成為洗錢犯罪的主要途徑之一。以洗錢犯罪實質(zhì)為標準，可針對投資者失范現(xiàn)象加以評斷，若投資者把資金交給互聯(lián)網(wǎng)金融平臺予以借貸，一旦其明知投資者資金來源不明，可能觸及上游犯罪而獲得收益，仍為投資者提供互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)者，則以共犯獲罪。網(wǎng)絡(luò)因素的參與改變了犯罪基本元素，使犯罪行為、對象、目的、結(jié)果發(fā)生轉(zhuǎn)變，因此需結(jié)合司法認定對犯罪空間變異邊界加以明確，僅以行為人表現(xiàn)作為客觀依據(jù)進行判斷徒增犯罪證明難度，應(yīng)在刑法框架內(nèi)有效解決失范現(xiàn)象的認定問題。

（四）放貸人需承擔的刑事風險

在“校園貸”中以“個人對個人”的形式提供信貸服務(wù)的一方為放貸人，與一般網(wǎng)絡(luò)信貸存在區(qū)別：“校園貸”將學(xué)生視為放款對象，違法行為具有典型性，如“天價利息”“不雅視頻、裸照抵押放貸”等，在案例1中提及鄭某背負高額貸款最終不堪重負自殺身亡，該案件并非孤例。我國法律法規(guī)明確規(guī)定民間借貸利息不得高于同類銀行借貸產(chǎn)品利息的4倍，超出該利息額度則不受法律保護。在“校園貸”中，部分放款人針對學(xué)生群體肆意抬高利息，且超出法定范圍的行為已然觸及法律，若期間進行轉(zhuǎn)貸行為人則構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪，在索要欠款過程中放貸人通過恐嚇等違法手段追加本金，通過利滾利的方式計算利息，則構(gòu)成敲詐勒索罪，放貸人需承擔的刑事風險隨之凸顯。

（五）借款人需承擔的刑事風險

在“校園貸”中，借款人主要是學(xué)生，辨識能力相對較差，身份存在特殊性，在根據(jù)法律法規(guī)判定其刑事責任時需審慎考量。如已知自身無償還能力而依舊借款，則需承擔詐騙罪風險，需針對借款人還款能力、借款目的、還款行為等要素進行綜合性評斷，若借款人可以持續(xù)還款，因受資不抵債因素影響而無力還款，則排除借款人主觀具有非法目的;反之，借款人無力償還貸款，則可認定其具有非法占有目的，需結(jié)合案件加以分析。在學(xué)生群體中，女學(xué)生借貸失范現(xiàn)象較為常見且影響深遠，若借款人知曉放款人可能通過兜售裸照獲取利益，將該行為視為借款“代價”，則可認定其為通過傳播淫穢物品謀取利益共犯。通過對借款人需承擔的刑事風險進行分析可知，“校園貸”成為不法分子利用學(xué)生心理獲取非法利益的重要途徑之一，各方均存在侵犯法律的風險，如何針對互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)行為進行刑法制裁，成為保障學(xué)生權(quán)益、推動互聯(lián)網(wǎng)金融市場穩(wěn)健發(fā)展亟需解決的主要問題。

三、互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的刑法應(yīng)對

當前，圍繞互聯(lián)網(wǎng)金融市場所展開的市場體系改革活動已步入深水區(qū)，主要針對市場機制、主體、環(huán)境進行改革，將激活金融市場視為改革宗旨，突出政府規(guī)制效用，最終以市場自律取代政府管控。法益觀與改革觀相互脫節(jié)是互聯(lián)網(wǎng)金融管理秩序得不到良性維護的突出內(nèi)因，換言之，需在保障市場秩序的前提下維護交易雙方（多方）權(quán)益，繼而規(guī)避互聯(lián)網(wǎng)金融失范現(xiàn)象，推動刑法規(guī)制體系良性發(fā)展。

（一）寬嚴相濟

寬嚴相濟應(yīng)對措施在我國刑事過程中貫穿始終，屬于基礎(chǔ)性刑事政策，因此同樣適用于互聯(lián)網(wǎng)金融刑法規(guī)制。針對嚴重侵害社會利益且破壞金融秩序、有損交易雙方（多方）權(quán)益的行為，刑法需強勢介入，加大打擊力度;針對刑法適用范圍不夠明確、犯罪情節(jié)稍輕、犯罪行為無法界定的現(xiàn)象，需推行較為寬緩的刑法措施，切忌用法過當;針對可以通過行政法、民商事法、國家政策進行調(diào)整的失范現(xiàn)象，不可利用刑法予以規(guī)制。與傳統(tǒng)金融活動相比，互聯(lián)網(wǎng)金融市場上的活動空間變化無常，主觀目的、客觀行為及后果均存在變異現(xiàn)象，容易引發(fā)行為界限判定模糊問題，需根據(jù)金融監(jiān)管規(guī)則、行業(yè)規(guī)律、創(chuàng)新成果等要素進行審慎判斷，進入互聯(lián)網(wǎng)金融的灰色地帶發(fā)揮司法自洽能效，繼而結(jié)合具體行為進行合理評判，切忌在打擊犯罪的同時，打擊該市場創(chuàng)新發(fā)展積極性。司法機關(guān)在一貫性理念加持下需保障失范現(xiàn)象罪名認定標準始終如一，評判任何行為人均需合理合規(guī)，不可降低刑法規(guī)制門檻，遵守司法自洽原則，維護互聯(lián)網(wǎng)金融秩序，保障交易者權(quán)益。

（二）能動發(fā)揮

與互聯(lián)網(wǎng)金融相關(guān)的法律法規(guī)發(fā)展存在滯后性是客觀事實，主要源于互聯(lián)網(wǎng)金融處于動態(tài)發(fā)展過程中，刑法規(guī)制需大量事實作為依據(jù)，因此刑事立法可以“自然供給”，根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)金融失范現(xiàn)象發(fā)展實況加以調(diào)整，賦予《金融犯罪法》靈動性、發(fā)展性、適應(yīng)性。刑事司法需具有“能動發(fā)揮”效用，通過刑法規(guī)制消除互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新風險，突顯法律安全價值?；ヂ?lián)網(wǎng)金融犯罪空間與現(xiàn)實世界金融犯罪空間存在明顯區(qū)別，在現(xiàn)實中網(wǎng)絡(luò)犯罪能夠找到映射，有利于刑法規(guī)制能動發(fā)揮累積經(jīng)驗，尋求積極立法以解決互聯(lián)網(wǎng)金融失范現(xiàn)象及有關(guān)問題的措施，彌補實務(wù)與刑法規(guī)制間隙，同時社會公眾預(yù)期是刑法能動發(fā)揮及擴張解釋的上限，針對不斷翻新的金融活動，以互聯(lián)網(wǎng)為依托建立科學(xué)、可行且具有一貫性的失范現(xiàn)象認定標準，為增強刑法規(guī)制能動性奠定基礎(chǔ)。

（三）有效銜接

當前互聯(lián)網(wǎng)金融失范現(xiàn)象中的違法比率較高，犯罪比率相對較少，刑法規(guī)制頻繁干預(yù)勢必會影響互聯(lián)網(wǎng)金融市場的固有秩序，透支刑法規(guī)制的既定功能，侵害刑罰權(quán)威?；诖耍杓哟笮姓?、民法、國家規(guī)定等法律法規(guī)與刑法的銜接力度，構(gòu)建刑、民、行三者互為依托的規(guī)制體系，針對互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域失范現(xiàn)象加以懲處，同時設(shè)定懲處等級，為有關(guān)規(guī)制的科學(xué)性利用提供依據(jù)。

（四）科學(xué)懲處

通過刑法規(guī)制追加犯罪成本，采取高付出懲罰與低懲罰概率相結(jié)合的方式有效規(guī)避互聯(lián)網(wǎng)金融失范現(xiàn)象，使我國刑法規(guī)制擺脫“左支右拙”的實施困境。互聯(lián)網(wǎng)金融失范現(xiàn)象刑法規(guī)制重點在于預(yù)防，在刑事政策指引、民刑行銜接、立法及司法互動的基礎(chǔ)上落實懲罰威懾目標，使行為人因可以預(yù)見犯罪后果望而卻步，達到科學(xué)懲處目的，通過刑法規(guī)制約束個人行為，有效規(guī)避互聯(lián)網(wǎng)金融失范現(xiàn)象。

綜上所述，在互聯(lián)網(wǎng)金融市場上，數(shù)字化金融服務(wù)平臺、借款人、投資者、放貸人等行為主體均需承擔刑法風險，為規(guī)避互聯(lián)網(wǎng)金融失范現(xiàn)象，維持良好的市場秩序，需加大刑法規(guī)制研究力度，積累金融市場監(jiān)管經(jīng)驗，根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)金融市場發(fā)展實況加以規(guī)制，通過寬嚴相濟、能動發(fā)揮、有效銜接、科學(xué)懲處來規(guī)避行為主體法律風險，增強懲罰威懾性，降低失范現(xiàn)象發(fā)生幾率，落實刑法規(guī)制目標，繼而助推我國互聯(lián)網(wǎng)金融市場穩(wěn)健發(fā)展。

（作者單位：華東政法大學(xué)法律學(xué)院）

責任編輯：宋 爽