楊曉彤

摘要：隨著科學技術的不斷發(fā)展，計算機軟件逐漸融入了人們?nèi)粘Ｉ畹母鱾€方面，同時計算機軟件的出現(xiàn)也對社會各個行業(yè)的發(fā)展起著一定的推動作用。近年來，人工智能等新產(chǎn)業(yè)迅速發(fā)展，帶來了大量新技術的涌現(xiàn)，將這些技術通過申請專利進行保護已經(jīng)成為主要的知識產(chǎn)權保護途徑。計算機軟件是否可以通過申請專利得到保護，首先需要判斷的是是否具有可專利性。在我國計算機軟件方面的專利審查中，可專利性審查的最重要性逐漸突出，研究我國專利審查指南的最新修訂，結合美國軟件專利中的典型案例，把握軟件可專利審查的關鍵，對于計算機軟件專利的保護具有很大的現(xiàn)實意義。

關鍵詞：軟件;可專利性;審查標準

一、我國計算機軟件的可專利性審查及專利審查指南的最新修改

（一）我國計算機軟件可專利性審查

我國計算機軟件可專利性審查的法律依據(jù)主要集中在《專利法》第二條和《專利法》第二十五條?！秾＠ā返诙l中規(guī)定發(fā)明是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術方案?！秾＠ā返诙鍡l第一款第二項規(guī)定了不能授予專利權的客體即智力活動的規(guī)則和方法?！秾＠麑彶橹改稀芬矊χ橇顒拥囊?guī)則和方法進行了更詳細的解釋。智力活動，是指人的思維運動，它源于人的思維，經(jīng)過推理、分析和判斷產(chǎn)生出抽象的結果，或者必須經(jīng)過人的思維運動作為媒介，間接地作用于自然產(chǎn)生結果。智力活動的規(guī)則和方法是指導人們進行思維、表述、判斷和記憶的規(guī)則和方法，由于其沒有采用技術手段或者利用自然規(guī)律，也未解決技術問題和產(chǎn)生技術效果，不構成技術方案，不具有可專利性，因此指導人們進行創(chuàng)新的智力活動的規(guī)則和方法不能被授予專利權。

在我國計算機軟件可專利性法律實踐中以“智力活動的規(guī)則和方法”為法律依據(jù)的案例數(shù)量較少。通過對我國國家知識產(chǎn)權局和專利復審委員會的審查決定的查詢，我們發(fā)現(xiàn)在國家知識產(chǎn)權局和專利復審委員會所作出的有關計算機軟件相關專利申請的決定中，所涉及的法律依據(jù)主要集中在《專利法》第二十二條、第二十六條以及第三十三條，包括諾基亞訴華勤專利侵權案中專利復審委、北京中院和北京高院均以涉案權利要求不具有創(chuàng)造性為由使得專利無效，對于《專利法》第二十五條相對來說運用得少。

（二）專利審查指南的最新修改。在專利審查指南第二部分第九章關于計算機程序的發(fā)明專利申請審查的若干規(guī)定中增加第6節(jié)：包含算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征的發(fā)明專利申請審查相關規(guī)定。涉及人工智能、“互聯(lián)網(wǎng)+”、大數(shù)據(jù)以及區(qū)塊鏈等的發(fā)明專利申請，一般包含算法或商業(yè)規(guī)則和方法等智力活動的規(guī)則和方法特征，對這類申請的審查特殊性作出規(guī)定。

具體的，審查基準中規(guī)定：審查應當針對要求保護的解決方案，即權利要求所限定的解決方案進行。在審查中，不應當簡單割裂技術特征與算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征等，而應將權利要求記載的所有內(nèi)容作為一個整體，對其中涉及的技術手段、解決的技術問題和獲得的技術效果進行分析。

1、根據(jù)專利法第二十五條第一款第（二）項的審查。如果權利要求涉及抽象的算法或者單純的商業(yè)規(guī)則和方法，且不包含任何技術特征，則這項權利要求屬于專利法第二十五條第一款第（二）項規(guī)定的智力活動的規(guī)則和方法，不應當被授予專利權。如果權利要求中除了算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征，還包含技術特征，該權利要求就整體而言并不是一種智力活動的規(guī)則和方法，則不應當依據(jù)專利法第二十五條第一款第（二）項排除其獲得專利權的可能性。例如，一種基于抽象算法且不包含任何技術特征的數(shù)學模型建立方法，屬于專利法第二十五條第一款第（二）項規(guī)定的不應當被授予專利權的情形。再如，一種根據(jù)用戶的消費額度進行返利的方法，該方法中包含的特征全部是與返利規(guī)則相關的商業(yè)規(guī)則和方法特征，不包含任何技術特征，屬于專利法第二十五條第一款第（二）項規(guī)定的不應當被授予專利權的情形。

2、根據(jù)專利法第二條第二款的審查。如果要求保護的權利要求作為一個整體不屬于專利法第二十五條第一款第（二）項排除獲得專利權的情形，則需要就其是否屬于專利法第二條第二款所述的技術方案進行審查。對一項包含算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征的權利要求是否屬于技術方案進行審查時，需要整體考慮權利要求中記載的全部特征。如果該項權利要求記載了對要解決的技術問題采用了利用自然規(guī)律的技術手段，并且由此獲得符合自然規(guī)律的技術效果，則該權利要求限定的解決方案屬于專利法第二條第二款所述的技術方案。例如，如果權利要求中涉及算法的各個步驟體現(xiàn)出與所要解決的技術問題密切相關，如算法處理的數(shù)據(jù)是技術領域中具有確切技術含義的數(shù)據(jù)，算法的執(zhí)行能直接體現(xiàn)出利用自然規(guī)律解決某一技術問題的過程，并且獲得了技術效果，則通常該權利要求限定的解決方案屬于專利法第二條第二款所述的技術方案。

二、中美分析對比及建議

美國軟件可專利性審查的變化過程對應著美國軟件行業(yè)發(fā)展的起伏。20世紀90年代是軟件行業(yè)的高速發(fā)展階段，同時也是軟件專利擴張階段。較為寬松審查制度一定程度上也促進軟件行業(yè)的創(chuàng)新與發(fā)展，使利益平衡的天平偏向知識產(chǎn)權人的壟斷利益，這也使得后期軟件專利的泛濫。

（一）中美軟件可專利性審查對比。美國司法實踐中，從beson案到enfish案，我們可以看出法院爭論的焦點都是在可專利性例外的抽象思維。研究抽象思想的可專利性，應當脫離原有的基于制造業(yè)的“物質狀態(tài)思維”，將技術方案本身作為可專利性的考察對象;在抽象思想與技術方案的結合過程中，應當關注發(fā)明的自身邏輯，考察抽象思想在整個技術方案中的地位和所起的作用;通過對技術方案整體結構和功能進行分析，區(qū)分抽象思想的實現(xiàn)與應用，以判斷在抽象思想具體化的過程中發(fā)明的可專利性問題。

這里的抽象思維對應我國專利法第二十五條第一款第二項智力活動的規(guī)則和方法。智力活動的規(guī)則和方法認定中主要看是否利用技術手段，解決技術問題和產(chǎn)生技術效果，也就是說看是否構成技術方案。Enfish案涉案專利發(fā)明屬于計算機相關技術的改進，不指向抽象概念，屬于適格專利客體，無須進入Mayo/Alice兩步測試法第二步審查?？偨Y一下就是抽象思想與技術特征的結合。這一點類似審查指南中的如果一項權利要求在對其進行限定的全部內(nèi)容中既包括智力活動的規(guī)則和方法的內(nèi)容，又包含技術特征，則該權利要求就其整體而言并不是一種智力活動的規(guī)則和方法，不應被排除其獲得專利權的可能性。

中國和美國關于計算機軟件可專利審查標準是趨于相同的，但美國是軟件專利泛濫后的回歸，而中國這是在原來的嚴格標準上逐漸放寬。

（二）針對我國計算機軟件的可專利性審查的建議

1、明確審查方法的具體規(guī)定。從美國的計算機軟件司法實踐中，我們可以看出可專利的判斷標準不能過于制度化，我們需要一個靈活且務實的方法來適用無法預期的技術進步。

我國大多對計算機軟件采用的“技術性”專利審查標準，對“技術領域”的具有“技術效果”的專利申請進行保護，通過強調軟件的技術性來控制軟件的專利授權門檻，一方面來說這種手段更具有可操作性，防止智力活動規(guī)則和方法的獨占;但從目前的結果來看，這種約束在很大程度上將軟件技術排除在專利法之外，一定程度上保護了我國的計算機軟件產(chǎn)業(yè)，同時亦向我國的計算機軟件產(chǎn)業(yè)關閉了專利保護之門，最直接的影響了我國的軟件行業(yè)的創(chuàng)造熱情，導致我國的計算機軟件無論在發(fā)展數(shù)量還是發(fā)展質量上均與美國才能在較大的差距。為了實現(xiàn)計算機軟件的穩(wěn)定快速發(fā)展，我國需要明確計算機軟件可專利性審查標準。從最新的專利審查指南的修改可以看出，我國在計算機軟件可專利性審查標準方面已經(jīng)做出了改變，希望在日后的實踐中不斷地積累審查經(jīng)驗得到適用于我國的一個詳細的可專利性審查標準。

2、縮短審查時間

由于計算機軟件的研發(fā)成本高、復制改編容易，侵權成本低、升級換代快，黃金壽命短等特點，使得計算機軟件專利保護方面有不同于其他專利保護。

計算機軟件的更新?lián)Q代的速度很快，設計軟件的專利大多為發(fā)明專利，審查時間較長，大多需要兩三年時間。如果一個新技術等到專利授權后再投入市場，這樣的滯后性是不利于軟件行業(yè)的發(fā)展，對于消費者來說他們不能更快地享受科技進步的成果。所以建議針對計算機軟件領域的專利提供更多的快速審查通道。

不過，如果縮短審查時間，可能會出現(xiàn)專利的數(shù)量會迅速的增長，糾紛也會更快的爆發(fā)的情況，繼而增加相關工作部門的壓力，對于相關工作部門也會是一個考驗。

參考文獻

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