黃思琪

摘要：眾籌作為一種互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品，改變了小微企業(yè)的融資方式，為小微企業(yè)的蓬勃發(fā)展提供了重要的幫助。國內(nèi)眾籌正面臨著巨大的阻礙，其中最主要的是司法實(shí)踐當(dāng)中認(rèn)為眾籌行為涉嫌非法集資。本文主要在介紹眾籌的優(yōu)勢(shì)、風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)上，對(duì)眾籌金融的刑事法律屬性及規(guī)制進(jìn)行一系列的探討，主要側(cè)重點(diǎn)在于眾籌金融的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)、屬性以及如何對(duì)其進(jìn)行刑事法律規(guī)制等問題。

關(guān)鍵詞：眾籌金融;法律風(fēng)險(xiǎn);刑事法律屬性;刑事法律規(guī)制

互聯(lián)網(wǎng)的普及促使著互聯(lián)網(wǎng)金融逐步完成對(duì)傳統(tǒng)金融模式的變革，正是在這種情況下，眾籌應(yīng)運(yùn)而生?；ヂ?lián)網(wǎng)金融與傳統(tǒng)金融模式相比，具有便捷性、公開性、和交互性的特點(diǎn)，能更好地滿足現(xiàn)代客戶的金融服務(wù)需求，但另一方面其安全性也受到了質(zhì)疑?；ヂ?lián)網(wǎng)金融存在機(jī)構(gòu)法律定位不明、資金第三方存管制度缺失、內(nèi)容制度不健全三大風(fēng)險(xiǎn)。

一、眾籌金融的涵義和優(yōu)勢(shì)

（一）眾籌的涵義

眾籌一詞譯自英語“Crowdfunding”，起源于美國，其字面含義可以解釋為群體募資，指的是“大眾投資者，尤其是個(gè)人投資者通過互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)進(jìn)行小額融資的籌資方式。該融資方式通常是進(jìn)行商業(yè)投資或者為了支持他人完成特定目的?！北娀I項(xiàng)目若在目標(biāo)期限內(nèi)達(dá)到預(yù)定募資金額，則籌資成功，資金將用于項(xiàng)目的實(shí)施，待項(xiàng)目成功實(shí)施后，籌資人將項(xiàng)目實(shí)施的物質(zhì)或非物質(zhì)成果反饋給出資人。如果在目標(biāo)期限內(nèi)未達(dá)到目標(biāo)募資金額，眾籌發(fā)起人將會(huì)通過眾籌平臺(tái)將已籌資金退還給出資人。

（二）眾籌的優(yōu)勢(shì)

互聯(lián)網(wǎng)眾籌融資具有回報(bào)多樣、信息靈通、運(yùn)作方式靈活、籌資時(shí)間和回報(bào)周期短等優(yōu)點(diǎn)。在目前金融形勢(shì)下，小微企業(yè)面臨的融資難的情況有望通過眾籌融資的方式很好地得到解決。作為平臺(tái)式的商業(yè)模式，眾籌通過網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)對(duì)接融資方和投資方，減少了交易環(huán)節(jié)和成本，提高了融資的效率，而且融資來源不再局限于銀行、風(fēng)投等機(jī)構(gòu)，而是廣泛的互聯(lián)網(wǎng)用戶。

二、現(xiàn)階段我國眾籌的法律困境及刑事法律風(fēng)險(xiǎn)

（一）我國眾籌的法律困境

眾籌在我國發(fā)展至今，并未發(fā)揮在歐美國家所體現(xiàn)出的效力，很大一部分原因在于目前我國對(duì)眾籌的法律屬性并沒有明確定性。我國現(xiàn)有法律規(guī)制的銜接不佳，具體體現(xiàn)在除合同法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律，眾籌現(xiàn)多以電信條例、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法等互聯(lián)網(wǎng)法為指引，而非針對(duì)性強(qiáng)的互聯(lián)網(wǎng)金融法。以“東方創(chuàng)投案”為例，法律規(guī)制的不完善，導(dǎo)致執(zhí)法部門常常無法準(zhǔn)確定性眾籌金融，一旦涉及刑事法律問題時(shí)，眾籌項(xiàng)目人和互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)承擔(dān)刑事責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)很大。眾籌項(xiàng)目缺乏法律保護(hù)也成為了限制我國眾籌金融發(fā)展的一個(gè)重要因素。

（二）眾籌可能涉及的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)

眾籌的項(xiàng)目的激增帶來了眾籌金融的風(fēng)險(xiǎn)。一方面，眾籌存在著優(yōu)質(zhì)的項(xiàng)目資源比較稀少、原始股值難以確定、融資方與出資方信任關(guān)系不牢固、資金回報(bào)周期較長等問題;另一方面，眾籌涉及的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)也是影響眾籌金融穩(wěn)定的重要風(fēng)險(xiǎn)。

眾籌金融與非法集資行為的形式要件高度契合。2010年最高人民法院《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見》）對(duì)此作出了進(jìn)一步規(guī)定，依據(jù)《意見》第一條，違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為，同時(shí)具備下列四個(gè)條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第176條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金;（二）通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳;（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào);（四）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。結(jié)合司法解釋與眾籌實(shí)踐，大部分眾籌平臺(tái)都無法出示依法批準(zhǔn)吸收資金的資格并且均通過公開宣傳吸引投資，而眾籌平臺(tái)均承諾在一定期限內(nèi)以實(shí)物或股權(quán)方式給付回報(bào)向不特定對(duì)象募資。由此可見眾籌金融具有非法集資四個(gè)典型特征：未經(jīng)批準(zhǔn)、向社會(huì)公開宣傳、承諾回報(bào)、向不特定對(duì)象吸收資金。

三、眾籌的刑事法律屬性

（一）眾籌與非法集資的區(qū)別

1.目的不同

眾籌并不具有非法集資的主觀故意。非法集資的目的主要在于非法占有他人財(cái)產(chǎn)，主觀上有占有他人集資款物的故意，其與他人進(jìn)行集資行為并非為了履行項(xiàng)目而是作為一種詐騙的手段，在合同簽訂，投資人加入伊始，行為人已經(jīng)具有了非法占有他人財(cái)產(chǎn)的目的。而眾籌屬于正常的集資行為，即無論在集資過程中有無糾紛，眾籌集資的投資者與項(xiàng)目的發(fā)起者在整個(gè)眾籌的過程當(dāng)中，主觀上都不存在無償占有他人財(cái)產(chǎn)的故意。

2.運(yùn)作方式不同

眾籌相比非法集資具有相當(dāng)?shù)墓_性。眾籌作為一種新型金融產(chǎn)品，從項(xiàng)目的啟動(dòng)、市場(chǎng)定位、眾籌計(jì)劃發(fā)布到產(chǎn)品的研制，各個(gè)環(huán)節(jié)均堅(jiān)持公開透明的核心價(jià)值觀，眾籌平臺(tái)也積極做到全方位公布信息。而非法集資，其公開程度非常有限，非法集資項(xiàng)目的發(fā)起方通常會(huì)在項(xiàng)目人參與項(xiàng)目訂立合同之前就要求其簽訂保密協(xié)議，多數(shù)投資者僅了解發(fā)起方承諾的回報(bào)，其后的經(jīng)營行為投資者通常知之甚少，而且很多時(shí)候非法集資項(xiàng)目的發(fā)起方通常并未進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)，而是在給出高回報(bào)承諾之后攜款潛逃，從此銷聲匿跡。

3.投資者的態(tài)度和參與度不同

眾籌發(fā)起者作為合法的集資行為當(dāng)事人，通常對(duì)集資項(xiàng)目中約定的義務(wù)在客觀上有完全履行能力或部分履行能力，在履行過程中確實(shí)有努力完成項(xiàng)目成果的行為，并且有履行好其義務(wù)的誠意。在項(xiàng)目未能履行完成或眾籌集資未能成功的之后，項(xiàng)目發(fā)起人會(huì)通過眾籌平臺(tái)退還已籌資金。而非法集資行為人在發(fā)生違約行為之后會(huì)采取潛逃抵賴等方式，使投資者無法追回?fù)p失。

4.風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和承受能力不同

眾籌是以募集資金為主要目的召集投資者來共同完成項(xiàng)目的，不以提供固定的回報(bào)來制定募資以及完成眾籌項(xiàng)目的計(jì)劃，目前眾籌金融當(dāng)中存在的會(huì)員眾籌、交預(yù)付款等方式的眾籌所提供的回報(bào)也通常是以折扣或其他又會(huì)方式體現(xiàn)，是一種相對(duì)理智的市場(chǎng)行為，對(duì)募集的項(xiàng)目而言資金壓力較小，相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)較小。而非法集資一般提供遠(yuǎn)高于銀行利息、資金信托產(chǎn)品的收益等方式提供回報(bào)，因此本身對(duì)項(xiàng)目投資者進(jìn)行回報(bào)的壓力非常大，從而風(fēng)險(xiǎn)也非常大，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力較強(qiáng)的投資者來說，非法集資所提供的回報(bào)遠(yuǎn)高于正常投資行為。

（二）眾籌本身的含義當(dāng)中蘊(yùn)含的刑事法律屬性

1.眾籌之“眾”

眾籌之“眾”主要是指其投資者之眾。眾籌投資者分布廣泛，投資目標(biāo)迥異，在互聯(lián)網(wǎng)的影響之下，眾籌的參與人形成了區(qū)別于傳統(tǒng)上以血緣、身份、職業(yè)等為基礎(chǔ)而形成的社會(huì)體系，以上線和下線兩個(gè)群體的社會(huì)構(gòu)架來進(jìn)行聯(lián)系和溝通。

而眾籌投資者身份的特殊性就使非法吸收公眾存款罪中的“社會(huì)公眾”之認(rèn)定存在爭(zhēng)議。根據(jù)前文所提司法解釋，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪應(yīng)具備非法性、公開性、利誘性和社會(huì)性四個(gè)特征。而刑法條文中的“社會(huì)公眾”被解釋為“社會(huì)不特定對(duì)象”，且“親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”。根據(jù)2014年3月最新司法解釋，親友和單位內(nèi)部人員在下列情形下被認(rèn)為是社會(huì)公眾：“（一）在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對(duì)象吸收資金而予以放任的;（二）以吸收資金為目的，將社會(huì)人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的”。由此可見，網(wǎng)友難以被界定為“親友”，從而可以排除眾籌對(duì)《刑法》第176條的適用。

2.眾籌所籌之資

眾籌模式所募集的資金具有小額、多等份的特點(diǎn)。投資者對(duì)眾籌項(xiàng)目進(jìn)行投資與其說是一種投資行為，不如說是一種帶有贈(zèng)與性質(zhì)的購買行為，類似于團(tuán)購某一商品。眾籌投資者以按份購買的方式支持其認(rèn)為有發(fā)展?jié)摿Φ谋娀I項(xiàng)目，考慮的首要目的通常并不是眾籌項(xiàng)目所帶來的經(jīng)濟(jì)上的收益，而是其認(rèn)為有發(fā)展?jié)摿Φ捻?xiàng)目的成功，因此投資者在眾籌金融當(dāng)中并不僅僅是收益人，而更重要的是參與人。眾籌的項(xiàng)目成果由項(xiàng)目發(fā)起人和眾籌投資人所共同享受，因此模糊了兩者在投資目的和獲得收益上的界限，兩者都即使項(xiàng)目的完成者也是項(xiàng)目的獲益者。所以眾籌金融所籌之資，不應(yīng)被簡(jiǎn)單地認(rèn)為是非法集資當(dāng)中的“資”，其除了有投資交易性，同時(shí)也有一定贈(zèng)與的性質(zhì)，不能一概而論。并且從資金用途上來講，眾籌所籌集的資金僅用于完成投資人選擇的眾籌項(xiàng)目而不能用于其他項(xiàng)目。

四、眾籌的刑事法律規(guī)制

目前眾籌模式在中國的發(fā)展遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如國外，尤其是已經(jīng)頒布《JOBS法案》的美國，眾籌模式在中國的發(fā)展如前文所述，面臨的政策和法律障礙很多。故，國家立法和監(jiān)管機(jī)構(gòu)必須在相關(guān)政策與法制方面有所作為，才能使中國眾籌金融發(fā)展的這個(gè)主要障礙得到解決。

（一）有關(guān)眾籌本身的規(guī)制

眾籌作為互聯(lián)網(wǎng)金融這一新興事物的代表之一，我國《刑法》可以考慮學(xué)習(xí)美國JOBS法案，在以一定額度的界限之內(nèi)，允許眾籌金融以合法形式存在。超過一定額度，則可以適用對(duì)非法集資的相關(guān)規(guī)定。筆者認(rèn)為，設(shè)定額度界限，更有利于完善針對(duì)眾籌融資的投資者的保護(hù)制度。以美國JOBS法案為例，可以從限制單個(gè)投資者投資數(shù)額，介個(gè)絕對(duì)數(shù)額和占年收入比重的相對(duì)數(shù)額來對(duì)投資數(shù)額進(jìn)行限制。

另外，刑法上可以對(duì)眾籌項(xiàng)目發(fā)起人規(guī)定一定的信息披露義務(wù)，并對(duì)信息披露的周期和信息披露的范圍進(jìn)行規(guī)定，一定時(shí)間內(nèi)未履行信息披露義務(wù)的，一旦眾籌項(xiàng)目出現(xiàn)虧損或失敗，則可追究義務(wù)的刑事法律責(zé)任，以刑事法律規(guī)制的方式促進(jìn)眾籌信息披露的及時(shí)性。

（二）對(duì)于眾籌適用《刑法》中關(guān)于非法集資的重新規(guī)定

眾籌適用《刑法》中關(guān)于非法集資的規(guī)定目前看來多顯牽強(qiáng)，在構(gòu)成要件和犯罪主觀方面多有不合理之處。筆者認(rèn)為，解決眾籌適用非法集資的問題，有以下三個(gè)方面的考慮。首先是合法集資與非法集資的界限問題。目前兩者界限不明確使得合法的集資不斷被擠壓。而從非法集資保護(hù)的客體來看，是國家經(jīng)濟(jì)管理秩序及社會(huì)、個(gè)人的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益。眾籌金融只要在不侵犯該客體的情況下，通過正當(dāng)途徑募資用于貨幣、資本以外的生產(chǎn)經(jīng)營，都應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于非法集資之外。其次，非法集資表述得太簡(jiǎn)單，空間大。打擊非法集資行為時(shí)，常常因?yàn)榉欠Y的解釋空間大，而導(dǎo)致其他不屬于其調(diào)整范圍的集資行為也受到打擊，大大抑制了以眾籌金融為代表的民間金融的積極性。在互聯(lián)網(wǎng)金融盛行的當(dāng)下，非法集資需要進(jìn)行一定的限縮解釋，明確罪與非罪的界限，并對(duì)罪名進(jìn)行具體的表述，從而給予眾籌集資模式一定的發(fā)展空間。第三，刑法應(yīng)減少對(duì)眾籌金融的干預(yù)，代之以更加完善有力的民商法來對(duì)眾籌金融進(jìn)行規(guī)制。小、微企業(yè)的發(fā)展難以得到傳統(tǒng)金融的支持，轉(zhuǎn)而通過眾籌的方式，達(dá)成合意以進(jìn)行融資。筆者認(rèn)為，這種行為通常不損害金融市場(chǎng)秩序和公共利益，并且多屬于私法范疇，不應(yīng)由刑法進(jìn)行規(guī)制，而應(yīng)以民商法代為規(guī)制。

參考文獻(xiàn)

[1] 劉士余：《秉承包容與創(chuàng)新理念，正確處理互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展與監(jiān)管的關(guān)系》，載《清華金融評(píng)論》2014年第1期。

[2] 參見美國2012《創(chuàng)業(yè)企業(yè)融資法案》摘要。

[3] 成琳、呂寧斯：《眾籌商業(yè)模式的法律風(fēng)險(xiǎn)防范》，載商業(yè)時(shí)代2014年第21期。

[4] 法釋[2010]18號(hào)，2010年11月22日有最高人民法院審判委員會(huì)第1502次會(huì)議通過，自2011年1月4日起施行。

[5] 參見2014年3月25日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第3條。