劉彥希 于磊

摘要：在目前企業(yè)融資渠道少而窄、融資成本居高不下以及群眾購買需求旺盛的現(xiàn)實情況下，不能“一刀切”地取消預售。預售制度的核心就是預售資金的使用和監(jiān)管問題，這也是預售制度存在的基礎(chǔ)和支撐，合理監(jiān)管預售資金能夠有效減少“爛尾樓”及其他糾紛的出現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：預售;資金監(jiān)管;爛尾樓

中圖分類號：F293

文獻標識碼：B

文章編號：1001-9138-（2020）07-0054-57

收稿日期：2020-05-15

2012年8月，一則取消預售的報道使得當日收盤時的地產(chǎn)A股幾乎全部跌停，此后幾年取消預售的消息也一直不絕于耳。如何能夠不斷完善預售制度，揚長避短發(fā)揮其優(yōu)勢，適應時代的發(fā)展，維護房地產(chǎn)市場持續(xù)平穩(wěn)的發(fā)展成為地方政府不斷探索和執(zhí)行的命題。

1商品房預售資金制度的淵源

商品房預售制度也被稱為“樓花預售制度”，1961年發(fā)源于香港，由霍英東首創(chuàng)，后經(jīng)引入內(nèi)地，并一直沿用至今。內(nèi)地自1994年全面實行商品房預售制度以來，其已經(jīng)成為房地產(chǎn)行業(yè)的重要融資渠道和發(fā)展運行模式。

香港，因其屬于英美法系，根據(jù)“普通法”的規(guī)定，房產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓必須有完整的業(yè)權(quán)，樓花預售實際上是讓買受人處于不利的位置，交易一開始雙方就處于不平等的地位，這是違背“普通法”基本精神的。故“樓花預售”在最開始實際是違法的，有實力的買家都會在購房前專門請律師對發(fā)展商進行“盡調(diào)”，在律師出具意見后才會決定是否購買，以確保自己的合法權(quán)益不受損失。1961年，港府順應民意通過了“預售單位同意方案”，根據(jù)香港立法會所公布的文件，該方案對于預售資金監(jiān)管做了規(guī)定，一直由律師行設(shè)立專門賬戶進行購房資金的監(jiān)管，不得與自身和其他監(jiān)管賬戶混淆使用，這樣從一開始就不讓開發(fā)商接觸購房款，且分期付款的時限并不僅僅限于交房之前，最大限度地保障了購房人的權(quán)益。而律師行也會定期向買受人、按揭銀行公布資金使用情況，可以說香港樓花制度（預售制度）最大的優(yōu)勢在于及時進行信息披露，保障了公平的交易環(huán)境，加上香港的法治環(huán)境做后盾，從而全方位保障了買受人的權(quán)益。“預售單位同意方案”實施40余年來，運轉(zhuǎn)良好。2003年5月香港的屯門出現(xiàn)了茵翠豪庭和愛琴灣兩個爛尾項目，且地政總署已經(jīng)發(fā)放了“樓花預售同意書”，部分房屋已被出售，而這一事件使購房人利益受到了嚴重的影響，讓預售制度遭受極大挑戰(zhàn)。

2003年6月，立法會的房屋事務委員會提議修改“預售單位同意方案”，以防止此類事件的再次發(fā)生，保護買家的合法權(quán)益。修改后的“預售單位同意方案”，按照開發(fā)企業(yè)的資金來源、實力大小對于預售資金的使用作了詳細規(guī)定，同時進一步提高了預售的樓款保管人賬戶受到嚴格的管制，對于每一筆費用的支取都需要“認可人士”、律師、貸款銀行、擔保方的同意才可以使用。律師要定期提供樓款保管人賬戶的收支情況，接受監(jiān)督等一系列措施，還特別成立了一手房住宅物業(yè)銷售監(jiān)管局，讓信息披露及時、完整。

2預售資金具有濃郁的時代特色

商品房預售制度在改革開放初期確實發(fā)揮了重要的作用，解決了開發(fā)企業(yè)融資難以及人民群眾迫切需要改善居住環(huán)境的矛盾，但時過境遷，預售制度在為房地產(chǎn)市場帶來繁榮的同時其缺陷和不足也為地方政府帶來了一些不可避免的負面影響，其中最棘手、影響力最大的就是“爛尾樓”問題。

《城市房地產(chǎn)管理法》第45條第3款規(guī)定，商品房預售所得款項，必須用于有關(guān)的工程建設(shè)。此款僅籠統(tǒng)地規(guī)定了商品房預售資金的主要用途，但是并沒有對商品房預售資金的監(jiān)管主體、監(jiān)管權(quán)限以及法律責任等做出明確的規(guī)定。另外，《商品房預售管理辦法》《城市房地產(chǎn)開發(fā)條例》都未對商品房的預售資金監(jiān)管作出具體的規(guī)定，比如“由誰管”“怎么管”以及“如何用”等關(guān)鍵問題缺乏明確規(guī)定，故預售資金監(jiān)管制度在出臺時就有“先天不足”的缺陷。為了彌補不足，各地都進行了積極的探索和有益的嘗試，部分城市以地方立法或者結(jié)合地域的具體情況以出臺規(guī)范性文件的方式來對商品房預售資金監(jiān)管做出更加細致的規(guī)定。

預售制度還面臨開發(fā)企業(yè)不誠信等行為可能貫穿于項目開發(fā)建設(shè)全過程，預售款甚至可能根本不進資金監(jiān)管賬戶，這些對于監(jiān)管而言可謂困難重重。

2016年因河北某地開發(fā)企業(yè)的股東債務糾紛造成法院要劃轉(zhuǎn)其預售資金監(jiān)管賬戶的款項，住建部曾向最高人民法院去函就“商品房預售款項目可否用于償還公司股東個人債務”進行協(xié)商研究，最高人民法院也明確了預售資金不能用于償還開發(fā)企業(yè)股東的個人債務，但是對于預售資金的相關(guān)法律問題仍需進一步研究。

由于廣東與香港的地理位置關(guān)系，又是國內(nèi)經(jīng)濟的龍頭，作為改革開放的最前沿，其改革開放與制度創(chuàng)新的步伐一直居領(lǐng)先地位。本文用廣東的情況來分析預售資金的發(fā)展情況。

目前有據(jù)可查最早關(guān)于預售資金監(jiān)管的規(guī)范性文件是1995年12月1日由發(fā)布的《廣州市關(guān)于加強商品房預售款管理的通知》。廣州的房管部門.在預售制度剛剛開始實行的時候就預判到預售資金監(jiān)管及使用是整個預售制度最重要的環(huán)節(jié)甚至是成敗的關(guān)鍵，在上位法不明確情況下采用規(guī)范性文件來確定監(jiān)管主體為廣州房管局應該是極具創(chuàng)新思維的。

在此后的20年里，廣州市并沒有停止對于商品房預售款監(jiān)管的探索，其以地方立法與政府規(guī)章相結(jié)合以規(guī)范性文件進行補充來適應不斷變化的房地產(chǎn)市場，試圖在保障購房群眾利益、規(guī)范企業(yè)經(jīng)營行為以及優(yōu)化營商環(huán)境三者之間找到一個平衡點，讓預售制度達到最佳的社會與經(jīng)濟效應。

《廣州市關(guān)于加強商品房預售款管理的通知》第2條規(guī)定，凡預售房款，必須存人專控帳號，由我局核定每一項目的專控數(shù)額，超出?？財?shù)額部分發(fā)展商可以自由支配。?？財?shù)額范圍內(nèi)的預售款，只能用于該預售項目的建設(shè)和開發(fā)，包括政府各有關(guān)部門收取的稅費、工程款、裝修款和宣傳促銷等費用。開戶的商業(yè)銀行憑我局開具的同意使用預售款證明，方可讓其使用?？梢钥闯?，早期的監(jiān)管是偏向于讓地方政府或者行業(yè)的主管部門來行使監(jiān)管權(quán)，側(cè)重于以行政管理手段來監(jiān)管預售資金的使用。換言之，就是由政府來監(jiān)督開發(fā)企業(yè)承擔本應由其承擔的責任，通過“審批”對資金的使用進行監(jiān)管，確保資金優(yōu)先用于工程建設(shè)，但是行政手段管理市場經(jīng)濟主體勢必會對效率產(chǎn)生一些影響。

為了更好地在保護購房者權(quán)益和良好營商環(huán)境之間找到一個平衡點，廣州房管部門自1995年起到2011年間共出臺6個規(guī)范性文件來規(guī)范企業(yè)的經(jīng)營行為，同時提高預售門檻、加強創(chuàng)新，利用網(wǎng)絡來簡化流程。開發(fā)企業(yè)申請支取預售資金可以通過在線提交照片佐證工程進度來申請。2018年機構(gòu)合并后，多部門實現(xiàn)了信息共享，工作人員甚至可以實時查詢到商品房項目混凝土澆筑記錄。

廣州的眾多創(chuàng)新舉措使得其在2006年以后基本沒有出現(xiàn)過“爛尾樓”，香港的地政總署和房屋署還曾專門去廣州考察其預售制度，借鑒其經(jīng)驗不斷完善自身的“樓花預售制度”。

2019年4月，武漢市住房保障和房屋管理局發(fā)布《關(guān)于印發(fā)以銀行保函等額替換新建商品房重點監(jiān)管資金若干規(guī)定（試行）的通知》，開發(fā)企業(yè)，可憑銀行出具的保函等額替換新建商品房預售資金監(jiān)管賬戶中的重點監(jiān)管資金，當出現(xiàn)索賠情形或發(fā)起索賠時，由保函出具銀行或保函轉(zhuǎn)開銀行將索賠資金存人監(jiān)管賬戶或指定賬戶的行為。這一舉措在優(yōu)化營商環(huán)境的情況下具有積極的作用和意義，用市場監(jiān)督模式代替行政監(jiān)管，用金融產(chǎn)品代替了“審批”，為未來資金監(jiān)管開辟了新道路。

3預售資金未來亟需解決的幾個問題

3.1盡快出臺上位法，解決預售資金監(jiān)管的“先天不足”

盡管我們一直在對商品房預售資金監(jiān)管進行著制度層面的地方立法支撐和政策創(chuàng)新，但是我們?nèi)耘f需要全國層面的“上位法”來作為建立預售資金監(jiān)管體系的基礎(chǔ)和依據(jù)。換言之，目前我們在商品房預售資金監(jiān)管上存在諸多問題的重要原因就是沒有一個國家層面的立法來保障，這也是地方監(jiān)管模式五花八門或者沒有監(jiān)管的根本原因，權(quán)責只有統(tǒng)一起來才可以形成行之有效的監(jiān)管。3.2明確監(jiān)管各方的責任，建立聯(lián)合懲戒體系

在上位法不明確的情況下，我們應該從契約層面明確開發(fā)企業(yè)的誠信責任和監(jiān)管主體的監(jiān)管責任，監(jiān)管方應在款項入賬、使用方面盡到審慎義務，政府部門、監(jiān)管銀行應各司其職，明確責任。如政府瀆職導致則應當承擔相應的刑事、行政責任;監(jiān)管銀行出現(xiàn)問題的應當及時墊付相應的資金完成項目建設(shè)，及時向購房群眾交付房屋，同時因其監(jiān)管不力，應取消其監(jiān)管預售資金資格。監(jiān)管部門應.建立完善信息系統(tǒng)，要在設(shè)立預售資金專用賬戶后，分析房源的售出情況，一旦出現(xiàn)違規(guī)應及時作出預警預報等。

3.3建立共享機制，確保預售資金管好用好

實務中，由于監(jiān)管部門與金融部門的數(shù)據(jù)不共享，且預售資金監(jiān)管銀行與按揭銀行多為同一家銀行，因此監(jiān)管部門很難實時掌握購房貸款的發(fā)放時間和撥付資金情況等信息，導致無法完全掌握預售資金的實時信息。監(jiān)管部門應當建立監(jiān)管數(shù)據(jù)平臺，實現(xiàn)與金融部門的相關(guān)數(shù)據(jù)信息實時共享，讓預售資金的使用、去向和項目建設(shè)情況以及房屋銷售狀態(tài)隨時可查。

3.4加強競地資金的審查，盡可能減少企業(yè)不誠信溫床

房地產(chǎn)行業(yè)發(fā)展到當下，已經(jīng)渡過了需要原始積累資金的階段，結(jié)合現(xiàn)在的土地競拍情況看，“競地價”的勢頭也愈加明顯，我們更要注意風險的防范與排查，防止一些不具備開發(fā)實力的企業(yè)在取得土地使用權(quán)后無力開發(fā)或者因為資金問題造成后續(xù)項目停擺。因此，建議在土拍階段加入對開發(fā)企業(yè)競地資金的審查，最大程度地將隱患消滅在萌芽狀態(tài)。