關鍵詞 歧視 就業(yè)歧視 勞動法 完善建議

作者簡介：孫屹淼，河南財經(jīng)政法大學。

中圖分類號：D922.5? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.07.236

一、歧視的概念分析

歧視一詞本身就帶有貶義色彩，是指以一種狹隘眼光去評判別人。因別人的某個特征而進行差別對待，甚至以一種惡劣的態(tài)度對其實施排擠行為。使被歧視者得不到與一般人同等的待遇，合法權益往往受到損害。在我國《現(xiàn)代漢語詞典》中“歧視”有著更為精簡的解釋，即為“不平等地看待”。

歐洲人權委員會認為“平等”是沒有正當?shù)睦碛桑荒軐ο嗤瑮l件的人給予不同的待遇，否則就是一種歧視。從不同的資料里我們可以對比總結提煉出歧視的一般特征，即歧視往往是通過區(qū)別對待的手段使被歧視者被否認，或受到排斥限制等不平等的結果，這不僅是對被排斥者的不尊重，也是對其平等權的侵害。平等權是公民的一項基本權利，這里的平等不是財產(chǎn)上的平等，而是人格尊嚴的平等。在法律上、政治上的都是平等的。 既然歧視是不平等的對待，侵犯了公民的平等權，那么就應該被制止。為了保障公民的合法正當權益，我們應當反對歧視，維護社會公正和就業(yè)平等。

二、就業(yè)歧視的類型及認定

歧視存在于社會的各個層面和行業(yè)，就業(yè)也不可避免。關于就業(yè)歧視《就業(yè)和職業(yè)歧視公約》指出就業(yè)歧視是基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會出身等原因，在就業(yè)機會均等或待遇平等或其他方面做出的區(qū)別、排斥或優(yōu)惠。

從上文對歧視的學理分析，為了準確科學的界定就業(yè)歧視，我們可以總結出以下認定標準：

（一）是否在相同的情況下實行差別待遇

首先，都符合招聘要求的勞動者是否因為外貌、年齡等個人特征被限制進入崗位，因為與職業(yè)無關的因素影響招聘結果正是一種不公平的對待。

除此之外，還有一些地域上種族上的歧視，因為應聘者的出身地域和種族而禁止招納。有的企業(yè)甚至把不招聘“河南人”“外地人”寫入招聘要求。

其次，相同工作能力的員工是否因為一些非影響工作的個人特征，而受到不同的工作待遇。比如相同工作能力的女性勞動者比男性勞動者的職位低、晉升難的性別歧視現(xiàn)象。

最后，獲得同等勞動成果的勞動者是否得到不同的工資水平。同樣工作效率的員工，因為學歷的不同獲得不同的工作條件，甚至是工資水平，都屬于一種學歷上的歧視。雖然社會達不到絕對的公平，但是我們要追求盡量相對的平等。相同條件的工作者不能因為無關勞動能力的因素而被差別對待。勞動者不應該因為外貌年齡、種族和出身而被差別對待、被歧視。

（二）是否使得弱勢群體面臨更加不利的后果

弱勢群體是指應該受到保護的群體。除了殘疾人、孕婦、攜帶病毒的患者等，還有具有特定種族或宗教信仰等法律保護的特征的群體。盡管事實和許多研究表明，對于一般崗位來說，慢性乙型肝炎病毒攜帶者完全可以正常參加工作。 但是許多企業(yè)在招聘員工時，依舊限制對乙肝病毒攜帶者的錄用。弱勢群體本身生活日常就受到諸多影響，需要社會的特殊關照，但是弱勢群體也往往是就業(yè)歧視的對象。弱勢群體遭到就業(yè)歧視，會使他們面臨更不利的后果。如果這些弱勢群體的自身條件和弱勢項不影響工作，那么他們就應該得到和普通人相等的工作待遇。

我國針對弱勢群體也出臺了一些相關的法律法規(guī)，例如《婦女權益保障法》等。我國勞動法也明確規(guī)定了對婦女、孕婦、殘疾人的工作環(huán)境、時長等要求限制。雖然意在保護弱勢群體，但是這些特殊的法律保護可能會給用人單位增加成本帶來負擔，反而會導致用人單位更加避免對弱勢群體的錄用。

（三）是否是特殊工作本身的原因

國際勞工大會通過的關于就業(yè)及職業(yè)歧視的公約規(guī)定：基于特殊工作本身的要求的任何區(qū)別、排斥或特惠，不視為歧視。如果職業(yè)本身有特殊的要求，比如工作的性質和工作的環(huán)境限制勞動者的條件，則不屬于歧視。例如勞動法規(guī)定：礦山井下這種危險惡劣的工作環(huán)境禁止女職工進行作業(yè)。這是對女性員工的特殊保護，那么礦山工作的單位不招聘女性勞動者則不屬于就業(yè)歧視。

三、我國反就業(yè)歧視法理論和實踐中存在的問題

由上文敘述可以看出就業(yè)歧視的種類多種多樣，侵入各行各業(yè)，損害公民尤其是弱勢群體的合法權益。雖然我國有相關的法律法規(guī)，《憲法》也表明了法律面前人人平等，但是就業(yè)歧視現(xiàn)象還是屢禁不止，并沒有真正的解決，仍不斷的侵害勞動者的平等權。對于這種現(xiàn)象主要有以下幾種原因：

（一）我國的就業(yè)歧視立法不足

我國《憲法》雖然規(guī)定了公民的平等權，勞動法等一些其他的法律法規(guī)也做出了相關的保護勞動者尤其是弱勢群體權益的規(guī)定，這些規(guī)定雖然在一定的程度上限制了就業(yè)歧視，給勞動者提供了法律保障。但是這些僅僅相關的政策還遠遠不足以限制或制裁就業(yè)歧視的行為。并且我國沒有專門針對就業(yè)歧視的相關立法，只是散落在其他的法律之中，無法真正的制止就業(yè)歧視的行為。除此之外，上文筆者也提到了《殘疾人保障法》等法律法規(guī)雖然保護了弱勢群體的權益，但是也潛在的加大了用人單位對該類工作者的避諱，間接的加大了就業(yè)歧視的現(xiàn)象。這正是因為我國只有這些法律保護，沒有配套的政策和針對性的反就業(yè)歧視制度，那么這些保護有可能反而傷害了被保護者。

（二）勞動者的法律救濟存在缺陷

我國對就業(yè)歧視的救濟制度多數(shù)規(guī)定于《就業(yè)促進法》和《就業(yè)服務與就業(yè)管理規(guī)定》中?！毒蜆I(yè)促進法》規(guī)定了相關被害人的救濟途徑，即被歧視者可以向通過人民法院提起司法訴訟，也規(guī)定了禁止因性別、農(nóng)村出身等因素進行就業(yè)歧視。 但是我國僅有的司法救濟這一途徑也是存在許多缺陷。

首先，上文也提出了，我國沒有專門的反就業(yè)歧視的法律，對就業(yè)歧視的范圍規(guī)定也很狹隘?，F(xiàn)行的《就業(yè)促進法》只規(guī)定了禁止對性別、農(nóng)村勞動者身份、民族方面的就業(yè)歧視，對種族、年齡、學歷、宗教等與職業(yè)無關的因素區(qū)別對待現(xiàn)象，并沒有相應的規(guī)定進行規(guī)制。尤其對于勞動者外貌身高這些潛在性的主觀判斷，難以進行區(qū)分和界定，更妄提勞動者通過正規(guī)途徑進行救濟。

其次，司法救濟時針對用人單位歧視行為的證據(jù)也難以收集和舉例。勞動者對于用人單位來說，本身就處于難以與之抗衡的不利地位。除了明確在招聘廣告中列明的歧視要求外，大部分對勞動的歧視都默示性、未浮于表面的。

最后，我國沒有專門的反歧視機構，而把就業(yè)歧視當做勞動糾紛進行處理，但是勞動糾紛大多數(shù)都是通過勞動仲裁、法院所解決，往往只能起到事后的補償作用，不能從根源解決問題。

四、對我國就業(yè)歧視制度的完善建議

（一）完善對就業(yè)歧視制度的相關立法

首先，應當建立完整的就業(yè)歧視法律制度，明確就業(yè)歧視的概念和范圍，擴大《就業(yè)促進法》中的就業(yè)歧視的界定范圍。針對不同的就業(yè)歧視類型，進行不同的限制和規(guī)制。

其次，出臺與《勞動法》《殘疾人就業(yè)條例》等配套的行政法規(guī)和政策性條例。

最后，完善被歧視者的救濟途徑，明確舉證證明責任。通過勞動者和用人單位的社會地位對比，筆者建議實行舉證責任倒置，除了被歧視者有明確證據(jù)證明用人單位有歧視行為外，則由用人單位證明自己沒有歧視行為，否則就要承擔敗訴的風險，承擔相應責任。

（二）對就業(yè)歧視行為加大懲罰力度

眾所周知，企業(yè)都是趨利性的，對就業(yè)歧視行為的懲罰力度小，就業(yè)歧視違法成本低，往往使用人單位藐視法律，法律起不到震懾性的作用。對單位的罰金遠高于就業(yè)歧視帶來的利益，才能對違法的用人單位起到懲罰性的作用，真正減少用人單位的就業(yè)歧視行為。加大對企業(yè)就業(yè)歧視行為的懲罰力度，不僅增加罰金額、明確對用人單位的處罰方式，而且還要賠償對被歧視人損害，確定賠償標準。避免就業(yè)歧視行為的泛濫，從源頭解決用人單位的就業(yè)歧視行為，保護公民就業(yè)上的平等權。

（三）建立完整的就業(yè)信息交流平臺

督促相關部門完善就業(yè)信息交流平臺，收集勞動的就業(yè)意向，提供用人單位的招聘信息。保障用人單位和勞動者的交流順暢，解決他們之間的信息不對稱的問題。定期通過平臺向勞動者進行普法教育以及引導他們?nèi)绾未_認就業(yè)歧視行為，讓勞動者學會使用法律手段保障自身權益。擴展公益性崗位，或者與一些適合殘疾人等弱勢群體工作的職業(yè)對接，將其推薦給一些弱勢群體，達到保障弱勢群體的目的，形成反歧視的良好就業(yè)環(huán)境。

五、結語

現(xiàn)在社會的就業(yè)壓力逐漸增大，就業(yè)難本身就是一個備受關注的問題。用人單位為了追求效率最大化，招聘時設置過高的甚至帶有偏見的要求。勞動力市場上，員工即使完全有能力勝任，卻因與職業(yè)無關的個人特征和某些崗位失之交臂，或者進入單位后被差別對待。就業(yè)的歧視直接影響了被歧視群體的工作和生活質量，殘忍的侵害著勞動者的合法權利，更是增加了就業(yè)的難度，是應當進行限制和規(guī)制的。就業(yè)歧視發(fā)生在各行各業(yè)，有可能就在我們身邊，反歧視之路道阻且長，我們要堅持反就業(yè)歧視，維護社會的就業(yè)公平和公民的平等權。

注釋：

蔡定劍主編.中國就業(yè)歧視現(xiàn)狀及反歧視對策[M].中國社會科學出版社，2007年版，第22頁.

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