行政協(xié)議司法解釋對PPP協(xié)議的影響

馬欣

一、行政協(xié)議范圍界定的發(fā)展歷史

（一）行政協(xié)議界定的萌芽階段

1978年后，隨著政府職能轉變，國內出現(xiàn)大量例如企業(yè)承包合同、農村土地承包協(xié)議以及糧食棉花訂購合同等具有明顯行政特征的協(xié)議。

但是在1979年到2000年的20年里，由于行政協(xié)議的立法滯后，行政協(xié)議一直處于有實無名的狀態(tài)。在學術界，行政協(xié)議的定義、范圍也一直處于爭論的焦點，有些學者甚至否認行政協(xié)議，有些學者則認為行政協(xié)議應當按照民事協(xié)議來處理。在此期間，行政訴訟法的頒布，確定了行政訴訟的受案范圍，將行政協(xié)議爭議案件排除在外，這就導致實務界，對具有明顯行政性質的協(xié)議采用民事訴訟的救濟途徑。

（二）行政協(xié)議界定的探索階段

2000年最高人民法院頒布司法解釋——《關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》，擴大了行政訴訟的受案范圍，雖然并沒有否認行政協(xié)議的可訴性，但并不明確。直到2004年最高人民法院頒布《關于規(guī)范行政案件案由的通知》，明確將行政合同作為行政案件案由之一。但在司法實踐中，由于沒有法律的指引，審判中法官對行政協(xié)議的邊界范疇難以把握，致使各地出現(xiàn)許多同案不同判的現(xiàn)象。2004年，人大法工委的向最高法發(fā)函回復中明確指出，以民事合同糾紛爭議來處理國有土地使用權出讓協(xié)議糾紛。這使得十幾年間對行政協(xié)議的救濟一直徘徊在行政訴訟和民事訴訟之間，實踐中出現(xiàn)審理雙規(guī)的現(xiàn)象，因此，明確行政協(xié)議的邊界和范圍對中國司法實踐已經迫在眉睫。

在這個階段，行政協(xié)議的范圍界定通過大量司法實踐正在逐漸明晰，而最高人民法院也提出了行政合同的概念，部分地方立法也作出了相關的規(guī)定。雖然行政協(xié)議探索階段矛盾激增，但是卻豐富和發(fā)展了行政協(xié)議的內容和范圍。

（三）行政協(xié)議界定的發(fā)展階段

2019年11月，最高人民法院針對行政協(xié)議的內涵和范圍界定，頒布了《最高人民法院關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》。該解釋規(guī)定行政協(xié)議是行政機關為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權利義務內容的協(xié)議，同時對行政協(xié)議的具體類型進行了列舉。認為符合主體要素、目的要素、標的要素、合意要素的四要素即可作為行政協(xié)議處理，通過行政訴訟獲得救濟。

二、PPP協(xié)議的性質和發(fā)展

PPP模式是Public-Private Partnership的英文首字母縮寫，中文一般翻譯為“公私合作伙伴關系”、“公私合作制”或“政府與社會資本合作”。中國近些年各地都在如火如荼的開展PPP實踐，各地逐漸認識到PPP這種政府與社會資本合作模式的重要性，根據財政部“政府和社會資本合作中心”PPP項目庫信息公開的數據顯示，截止2020年2月25日，我國共有PPP項目9440個，入庫項目金額達到143840億元。PPP模式在中國越來越受到關注。與PPP項目投資的快速發(fā)展不同，PPP模式的支撐系統(tǒng)還不完善，尤其是缺乏有針對性的PPP法律機制。

PPP協(xié)議是指政府或政府授權的機構與社會資本方或項目公司之間簽訂的有關于合作建設項目的法律協(xié)議。目前中國各地對于發(fā)展PPP模式達成了共識，但是對于PPP協(xié)議的性質仍然眾說紛紜，主要有“民事合同說”、“行政協(xié)議說”、“經濟合同說”以及“混合合同說”等等。

關于PPP協(xié)議性質的爭議，實際上是選擇PPP協(xié)議爭議解決方法的爭議。各種觀點的背后是認定PPP協(xié)議的性質對爭議解決的影響。那些持“民事合同說”觀點的人強調行政訴訟的失敗率低，行政主體對原告資格的缺乏以及少量的賠償額。主張“行政協(xié)議說”的人認為民事訴訟不能規(guī)制行政主體的行政行為，這將導致行政協(xié)議進入私法，這將使得行政機關的行為可以規(guī)避行政訴訟的監(jiān)督。主張“經濟合同說”的學者強調PPP項目是政府把原本不屬于市場的基礎設施公用事業(yè)選擇性的開放給市場，這是行政主體對市場進行的劃分與干預，應按照經濟合同的規(guī)定來規(guī)制，但是經濟合同說在我國立法上沒有得到認可。那些持“混合合同說”的人往往主張民事訴訟和行政訴訟的缺點。實際上，在中國任何一個爭議解決渠道都不能用來完美妥善的解決PPP協(xié)議的爭議。目前，因為PPP協(xié)議一種類型的糾紛，整體調整我國的糾紛解決體系是不現(xiàn)實的，但用我國現(xiàn)有的糾紛解決機制卻很難妥善處理PPP協(xié)議類型的糾紛。

三、司法解釋對PPP協(xié)議的影響

行政協(xié)議的司法解釋在PPP領域引起了廣泛討論，且評價主要是負面的。行政協(xié)議的司法解釋對PPP協(xié)議主要有以下幾個方面的影響：

（一）打破市場預期并降低社會資本方的投資熱情。

一些學者認為，以前的大多數PPP協(xié)議糾紛都是以民事訴訟的形式解決的，司法解釋將把符合四要素的部分PPP協(xié)議規(guī)定為行政協(xié)議，打破了社會資本方的期望和熱情。但是，不管是財政部和國家發(fā)展與改革委員會的立法，或者最高人民法院的判決，還是學術討論，都沒有厘清PPP協(xié)議的性質。由于各方尚未達成共識，如何談論社會資本方期望的形成。

（二）政府的行政優(yōu)益權致使政府與社會資本之間的利益失衡。

一些學者認為，在司法解釋頒布前的PPP協(xié)議中，政府僅享有合同中約定的權利，而沒有行政優(yōu)益權。司法解釋賦予政府的行政優(yōu)益權，這將使政府和社會資本雙方的利益不平衡。但是，這種說法實際上使傳統(tǒng)的政府特權和行政優(yōu)益權產生了混淆。行政主體無需征得相對人的同意就可以行使傳統(tǒng)的行政特權，但是行使行政優(yōu)益權的行政主體必須在行政協(xié)議中約定并事前征得對方的同意。行政優(yōu)益權源于對方的同意，同時行政協(xié)議的司法解釋強調了法院對行政主體的行政優(yōu)益權的司法監(jiān)督，并不會導致雙方利益失衡。

（三）起訴期限的縮短不利于保護相對人的權利。

一些學者認為，以前的PPP協(xié)議糾紛是通過民事訴訟解決的，訴訟的時效更長。但是，現(xiàn)在通過行政訴訟解決糾紛，起訴期限較短。這些人實質上對行政協(xié)議的司法解釋產生了誤解。實際上行政協(xié)議的司法解釋旨在穩(wěn)定投資者的期望，并防止由不同的締約方造成的不同的訴訟期限和時效，專門區(qū)分了兩種情形，一種是未能按照協(xié)議約定履行的情形，一種是違法行政的情形。前者采用民事訴訟時效制度，后者采用行政訴訟起訴期限制度，避免了違約情形下適用的行政訴訟期限。

（四）沒有明確具體的識別標準。

一些學者認為，行政協(xié)議的司法解釋規(guī)定的識別標準較少，而不能確定PPP協(xié)議的性質。但實際上，最高人民法院圍繞行政協(xié)議的識別開展了大量的司法實踐活動，并基本建立了行政協(xié)議確定的雙層標準，即形式標準和實質標準。通過使用這雙層識別標準，足以識別PPP協(xié)議的性質。

通過分析上述負面評價，可以看出，行政協(xié)議的司法解釋并不像一些學者所說的那樣不當。由于對司法解釋的認識和理解上的偏差和不同，產生了不同的質疑，但是必須肯定的是，最高人民法院發(fā)布行政協(xié)議的司法解釋旨在規(guī)范行政權力和對行政主體的司法監(jiān)督。

PPP項目的核心問題不是確定PPP協(xié)議的性質，而是實現(xiàn)PPP糾紛的妥善處理，這必然涉及對行政主體的監(jiān)督。行政協(xié)議的司法解釋并沒有阻礙PPP的發(fā)展，相反，通過增加對行政主體的監(jiān)督和調整行政訴訟法的客觀訴訟模式，既可以對行政主體進行監(jiān)督，又可以保護相對人的合法利益。盡管有所欠缺，但不應否認最高人民法院主動積極探索解決這些問題的態(tài)度。盡管行政協(xié)議的司法解釋仍不能完全解決PPP糾紛所涉及的問題，但通過加強對行政主體的監(jiān)督，必然會減少行政主體的脫法行為。

參考文獻

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