【摘 要】 上訴不加刑原則一直是刑法學(xué)界飽受爭(zhēng)議的話題，該原則最早確立于大陸法系國(guó)家，其目的在于，通過賦予被告人上訴權(quán)，打消被告人對(duì)因上訴可能帶來的不良后果的顧慮，從而保障人權(quán)，維護(hù)司法公正。然而司法實(shí)踐中卻經(jīng)常出現(xiàn)與之背道而馳的現(xiàn)象，究其原因，歸根結(jié)底既有法律制度不完善的因素，也有對(duì)制度的理解存在偏差的因素。本文通過探究上訴不加刑原則背后的法理，羅列了我國(guó)法律的相關(guān)規(guī)定，逐一探討該原則在我國(guó)司法實(shí)踐中存在的幾點(diǎn)困惑，并對(duì)余金平交通肇事案進(jìn)行了評(píng)析。

【關(guān)鍵詞】 上訴不加刑 不告不理 余金平案 審判監(jiān)督程序

一、一個(gè)案件引發(fā)的“風(fēng)波”

2019年6月5日，余金平酒后駕車經(jīng)駛北京市門頭溝區(qū)某道路時(shí)發(fā)生交通事故致使宋某死亡，根據(jù)行政機(jī)關(guān)出具的事故責(zé)任書顯示，余金平負(fù)事故主要責(zé)任。公安機(jī)關(guān)后將余金平逮捕，余金平認(rèn)罪悔過，并簽署了認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，北京市門頭溝區(qū)人民檢察院根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，向法院提出判處有期徒刑三年緩刑四年的量刑建議。本案敘述至此，似乎也只是一樁普通的刑事案件，并未發(fā)現(xiàn)任何不同尋常之處，此類交通肇事案在我國(guó)每天都要上演無數(shù)次，然而它究竟為何能引發(fā)法學(xué)界的大討論呢？原因要“歸功”于一審判決和二審判決。一審北京市門頭溝區(qū)人民法院沒有采納量刑建議，判處余金平有期徒刑兩年。余不服提起上訴，檢察院也提起抗訴。令人始料未及的是，第一中級(jí)人民法院非但沒有輕判，反而直接判處三年六個(gè)月有期徒刑，這一連串的噩耗想必讓被告余某遭受巨大打擊。如果說一審判決只是引起這場(chǎng)大討論的導(dǎo)火索，那二審判決無疑是火上澆油，瞬間引起了實(shí)務(wù)界和理論界的關(guān)注。

本案涉及的爭(zhēng)議焦點(diǎn)較多，例如，余是否可以認(rèn)定為自首？二審法院加重判罰是否違反上訴不加刑原則？余簽署認(rèn)罪認(rèn)罰從寬具結(jié)書卻沒有得到從寬處罰，權(quán)利該如何得到救濟(jì)？學(xué)者們眾說紛紜，討論激烈，但在很多爭(zhēng)議焦點(diǎn)上尚未達(dá)成一致意見。鑒于本人能力和篇幅限制，本文不準(zhǔn)備對(duì)所有爭(zhēng)議問題進(jìn)行分析，而只對(duì)其中涉及到的“上訴不加刑原則”問題略作討論，以期為今后對(duì)該問題的研究作出些許貢獻(xiàn)。

二、上訴不加刑原則的發(fā)展歷程和法理基礎(chǔ)

“上訴不加刑原則”作為刑事訴訟法中特有的原則，其基本含義可以解讀為：在只有被告人一方、或?yàn)楸桓嬉环嚼娑显V的案件中，二審法院不得加重被告人的刑罰。該原則是伴隨著新興資產(chǎn)階級(jí)為反抗封建主的統(tǒng)治而產(chǎn)生的，經(jīng)過長(zhǎng)期的發(fā)展和完善，上訴不加刑原則被越來越多的國(guó)家和地區(qū)所承認(rèn)，目前，該原則已成為世界刑事訴訟法的公認(rèn)原則。[1]

上訴不加刑原則對(duì)法官提出了強(qiáng)制性限制，該原則實(shí)際上是由“不告不理原則”發(fā)展而來， “控審分離”、“控辯平等對(duì)抗”早已成為現(xiàn)代法治國(guó)家構(gòu)建司法體系的基本原則和理念，控審分離要求國(guó)家機(jī)構(gòu)的只能設(shè)置必須有所分工，各司其職， [2]“控辯平等對(duì)抗”是對(duì)法院和檢察院提出的要求。對(duì)檢察機(jī)關(guān)來說，必須與辯方平等地就事實(shí)和法律問題進(jìn)行論證，不得利用自己是公權(quán)力機(jī)關(guān)的身份壓迫辯方。對(duì)于法官來說，對(duì)控方雙方必須平等對(duì)待，只能是一個(gè)中立者的身份，不得偏袒任何一方。法官作為國(guó)家的審判機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)遵循居中裁判、不告不理的原則，在只有被告人一方的上訴案件中，由于沒有控方的出現(xiàn)，法院要受制于控審分離，所以只有兩條路能走：要么維持原判，要么從輕改判。如果二審法院加重刑罰，那就類似于充當(dāng)了控訴方的角色，無疑是自己提出了控訴，自己又進(jìn)行審判，那被告人的訴訟權(quán)利將會(huì)流于形式，這種超職權(quán)主義的訴訟模式早已被大多數(shù)法治國(guó)家所摒棄。

三、上訴不加刑原則在我國(guó)法律體系中的體現(xiàn)

上文已經(jīng)介紹過，目前，上訴不加刑原則已是絕大多數(shù)法治國(guó)家通行的原則，我國(guó)當(dāng)然也不外。實(shí)際上，上訴不加刑原則在我國(guó)經(jīng)歷了長(zhǎng)時(shí)間的發(fā)展最終才得以確立， 1956年最高人民法院印發(fā)的《各級(jí)人民法院刑事案件審判程序總結(jié)》中明確規(guī)定，對(duì)于被告人提起的上訴案件，若二審法院認(rèn)為一審判輕了，應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。這反映出建國(guó)初期過于注重實(shí)體真實(shí)，忽視了程序正義。[3]1979年我國(guó)刑訴法進(jìn)行了較大修改，改為二審法院不得加重， 至此，我國(guó)上訴不加刑原則終于有了正式的法律地位，并在隨后的1996年、2012年和2018年刑訴法修改中均被保留了下來。除了在刑事訴訟法典中有所體現(xiàn)外，2013年最高院發(fā)布的《刑訴解釋》也有相同規(guī)定，均承認(rèn)上訴不加刑原則。以上兩處便是上訴不加刑原則在我國(guó)現(xiàn)行法律體系中的體現(xiàn)，也是法院適用上訴不加刑的法條依據(jù)。

四、上訴不加刑原則在我國(guó)司法實(shí)踐中的適用困惑

雖說我國(guó)已經(jīng)確立了上訴不加刑原則，但與域外立法相比，我國(guó)法律對(duì)該制度的規(guī)定依舊存在一定的不同之處，并且尚存某些疑惑，以至于在理論界和實(shí)務(wù)界經(jīng)常產(chǎn)生不同理解。有學(xué)者對(duì)我國(guó)某些地區(qū)法院公布的二審判決進(jìn)行類案分析和直接采訪，在他們的研究報(bào)告和文獻(xiàn)中顯示，雖然我國(guó)法律已經(jīng)規(guī)定了上訴不加刑，但在司法實(shí)踐中，二審法院往往會(huì)出現(xiàn)“變相加刑”的情況。[4]筆者認(rèn)為，之所以會(huì)產(chǎn)生法律規(guī)定與司法實(shí)踐的異化，根本原因在于現(xiàn)有立法尚不完善，存在某些模糊地帶，以及司法人員對(duì)該原則的理解存在偏差所致。鑒于此，本文有必要對(duì)這些爭(zhēng)議問題進(jìn)行大致梳理，并對(duì)相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行重新解讀，方能撥云見日，正本清源。

困惑一：上訴不加刑原則是否適用于再審？

我國(guó)現(xiàn)行《刑事訴訟法》并沒有就上訴不加刑原則是否適用于再審問題作出規(guī)定，不過，在《刑訴解釋》中卻能找到依據(jù)：如果檢察機(jī)關(guān)沒有抗訴，二審法院對(duì)被告的上訴案件不能加重，如果真的確實(shí)有必要改判，可以提起審判監(jiān)督程序。從這一規(guī)定中我們也可以得出一個(gè)結(jié)論：在審判監(jiān)督程序中不受上訴不加刑原則的限制，法院可以加重被告人的刑罰。然而，認(rèn)真思考的讀者很快就會(huì)發(fā)現(xiàn)一個(gè)問題，如果允許法院在審判監(jiān)督程序中加重被告人的刑罰，那當(dāng)二審法院遇到量刑畸輕的案件又受限于上訴不加刑原則而不能改判加重時(shí)，法院完全可以先維持原判，以繞開上訴不加刑的限制，隨后立即提起審判監(jiān)督程序，在再審中加重。這實(shí)際上就是一種“變相加刑”，上訴不加刑原則完全被架空，失去了發(fā)揮作用的依靠，被告人上訴權(quán)的保障將有名無實(shí)。 [5]筆者在此不敢妄評(píng)該司法解釋是否違背基本法的規(guī)定，只是提出自己的一絲擔(dān)憂，如果這樣的做法在司法實(shí)踐中大量開展，是否會(huì)有所不妥？

困惑二：“不加刑”包括的范圍有哪些？

“刑”，在《說文解字》中的含義是指“罪罰”，對(duì)“刑”的范圍的理解可以從狹義和廣義兩個(gè)方面入手，前者包括主刑和附加刑，后者除了包含前者提到的以外，還包括執(zhí)行方式、執(zhí)行地點(diǎn)等。那上訴不加刑中的“刑”到底應(yīng)該從廣義上理解還是狹義上理解呢？對(duì)這一問題的回答直接關(guān)系到被告人的切身利益，所以我們有必要去探究一下它所包括的范圍。事實(shí)上，“上訴不加刑”這一概念是中國(guó)學(xué)者自創(chuàng)的簡(jiǎn)稱，在西方的語境下，該原則是指“法院作出的任何判決均不得對(duì)被告人不利”。由此可見，上訴不加刑原則包括“量”與“質(zhì)”兩個(gè)方面，應(yīng)當(dāng)從廣義上去理解。[6]那么，我國(guó)法律對(duì)于“不加刑”是怎樣規(guī)定的呢？我國(guó)《刑事訴訟法》并沒有明確給予解釋，《刑訴解釋》給出了回答，刑訴解釋規(guī)定，法院可以在不改變刑罰的前提下變更罪名。也就是說，我國(guó)法律中對(duì)“不加刑”采用的是狹義理解，可以改變罪名。私以為，這樣的規(guī)定不太妥當(dāng)，罪名反映的不僅僅是概念的區(qū)別，更重要的是它能夠體現(xiàn)犯罪分子的社會(huì)危險(xiǎn)性。對(duì)同一犯罪分子判處同樣的刑罰，但若是罪名不一樣，其所反映的社會(huì)危險(xiǎn)性是完全不一樣，例如過失致人死亡罪與故意殺人罪。如果只承認(rèn)不加重主刑，卻可以改變罪名，實(shí)際上只把握住了上訴不加刑的“量”，但沒有把握“質(zhì)”。[7]另外，如果可以改變罪名，也會(huì)帶來司法操作上的矛盾，例如，將過失犯罪改為故意犯罪，被告在一定條件下會(huì)構(gòu)成累犯，構(gòu)成累犯就應(yīng)當(dāng)從重處罰，然而，二審法院卻沒有相應(yīng)加重刑罰，也與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則相違背。這些例子都足以表明，在不改變刑罰的基礎(chǔ)上改變罪名，不僅不符合上訴不加刑的原則，還會(huì)給司法實(shí)踐帶來困擾。

困惑三：上訴不加刑的上訴主體包括哪些？

我國(guó)《刑事訴訟法》及《刑訴解釋》均規(guī)定，上訴不加刑不包括檢察院的抗訴，也就是說，但凡是檢察機(jī)關(guān)提起的抗訴，被告就失去了上訴不加刑的庇護(hù)，法院就可以加重刑罰。筆者認(rèn)為，這樣的規(guī)定值得商榷，從上訴不加刑原則的制度目的來看，該原則是為了維護(hù)被告人的上訴權(quán)而產(chǎn)生，然而，法律沒有將檢察機(jī)關(guān)為被告利益而提起抗訴的情形考慮在內(nèi)。事實(shí)上，隨著司法體制改革的不斷推進(jìn)以及認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的建立，檢察機(jī)關(guān)為了貫徹認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，從而提起抗訴求輕的情況逐漸趨于常見。有學(xué)者主張，法院的判決雖然要兼顧法理和情理，但當(dāng)法律規(guī)定與法理相沖突時(shí)，法院只能按照法律規(guī)定去判決，哪怕這一判決最終可能與情理不符，但這只能怪罪于法律制度的缺陷，而不能責(zé)怪法官。[8]筆者認(rèn)為這樣的觀點(diǎn)不可取，事實(shí)上，這種觀點(diǎn)還停留在概念法學(xué)的理解之上。在裁判中，法官不是也不應(yīng)當(dāng)只是法律的奴仆。 法律存在漏洞無法完全避免，法官在對(duì)個(gè)案進(jìn)行裁判時(shí)不能以錯(cuò)就錯(cuò)，而要善于運(yùn)用法律解釋的方法，將個(gè)案涵射到法律規(guī)定中，使得判決結(jié)果既符合法理，也符合情理，這既是法官的權(quán)利，也是法官的義務(wù)。只有從本質(zhì)上去理解上訴不加刑這一原則，才能真正發(fā)揮這一制度的積極作用。事實(shí)上，筆者認(rèn)為，上訴不加刑不僅應(yīng)當(dāng)包括檢察機(jī)關(guān)為被告利益提起的抗訴，還應(yīng)當(dāng)包括任何組織或者個(gè)人為被告利益提起的上訴。

五、對(duì)“余金平交通肇事案”的評(píng)析

開篇筆者已經(jīng)談到，余金平案涉及到的法律爭(zhēng)議較多，但本文只以上訴不加刑這一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)進(jìn)行分析論證，具體來說就是，北京市第一中級(jí)人民法院是否違反了上訴不加刑原則？有了上文對(duì)上訴不加刑原則的全面闡述，現(xiàn)在來審視余案想必很簡(jiǎn)單，但在解答這一問題之前我們必須探討另一個(gè)很有意思的問題，那就是，北京市門頭溝區(qū)人民檢察院到底是抗訴求輕還是抗訴求重？對(duì)這一問題的判斷直接關(guān)系到對(duì)北京市第一中院是否違反上訴不加刑的回答。我們先回顧一下涉案中三機(jī)關(guān)分別做出的意見，首先是檢察院提出判三緩四的量刑建議;然后，一審法院判處兩年有期徒刑;最后，二審法援改判三年六個(gè)月有期徒刑。在這三個(gè)量刑中，我們很容易判斷出北京市第一中院作出的刑罰比前兩個(gè)都要中，難以判斷的是前兩個(gè)刑罰到底孰輕孰重，即判三緩四與兩年實(shí)刑哪個(gè)更重？如果能夠解答出這個(gè)問題，也就同時(shí)解答了檢察院是抗訴求輕還是抗訴求重的問題。筆者之所以認(rèn)為這一問題有意思，原因在于就如四川大學(xué)龍宗智教授所言，這一看似“傻子”都知道的問題如今竟成了學(xué)者們爭(zhēng)議的話題。[9]筆者閱讀了一部分學(xué)者的文章，大致歸納出了主要的三種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為檢察院是抗訴求輕，緩刑比實(shí)刑輕，這符合普通大眾的認(rèn)知;[10]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為檢察院是抗訴求重，緩刑與主刑是兩種不同層面的概念，緩刑是刑罰的執(zhí)行方式，主刑是對(duì)被告權(quán)利的處罰，并不影響主刑的輕重，很明顯三年比兩年重;[11]還有另外一種觀點(diǎn)是北京大學(xué)車浩教授提出來的，他認(rèn)為檢察院屬于抗訴求刑輕重不明，此時(shí)檢察院要回歸法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的角色，法院應(yīng)當(dāng)全面審查，即按照現(xiàn)有證據(jù)和法律，該判什么刑罰就判什么刑罰，客觀公正地作出判決，不受上訴不加刑的限制。筆者贊同第一種觀點(diǎn)，門頭溝區(qū)檢察院很明顯是抗訴求輕，理由如下：首先，緩刑比實(shí)刑輕這是普通人都知道的常識(shí)。緩刑是附條件的不執(zhí)行，也就是說，犯罪分子可能根本不用坐牢，且如果以后再次犯罪也不會(huì)構(gòu)成累犯。正因如此，在司法實(shí)踐中，無論是犯罪分子亦或是辯護(hù)人都想盡力爭(zhēng)取到緩刑的判決。其實(shí)，是判三緩四輕，還是兩年實(shí)刑輕，想必沒有人比余金平更清楚。在本案中，余金平也提出了上訴，足以說明兩年實(shí)刑是更重的。其次，在門頭溝區(qū)檢察院的抗訴意見書中，檢察機(jī)關(guān)提出了很多有利于余金平的事實(shí)和理由，如，態(tài)度較好、沒有再犯的危險(xiǎn)等，也能表明檢察機(jī)關(guān)是抗訴求輕。[12]筆者也很納悶，面對(duì)如此簡(jiǎn)單明晰的一個(gè)問題，學(xué)者們?cè)鯐?huì)解讀出不同的含義，可能是學(xué)者們考慮太多，導(dǎo)致“聰明反被聰明誤”;也有可能是學(xué)者們?yōu)榱司S護(hù)北京市第一中院判決的合法性，從而為其尋找的理由。

回答了上面這個(gè)問題，同時(shí)再根據(jù)前文對(duì)上訴不加刑本質(zhì)含義的分析，我們可以判斷，在檢察院抗訴求輕、被告人上訴的情形下，二者的最終目的都是為了維護(hù)被告人的利益，此時(shí)，表面上看雖然既有上訴又有抗訴，但實(shí)際上只有一個(gè)訴求，那就是“期望減輕被告的刑罰?！睆谋本┦械谝恢性旱呐袥Q書中來看，其并沒有提到上訴不加刑原則，直接改判，加重被告人刑罰，不知是沒有意識(shí)到，還是已經(jīng)意識(shí)到但刻意避而不談。但不管原因如何，第一中院的做法很明顯違反了上訴不加刑原則。從這個(gè)案例中我們可以看出，雖然經(jīng)過了那么多年的制度改革，我國(guó)法治建設(shè)也取得了巨大進(jìn)步，但 “重實(shí)體、輕程序”的律思維依舊存在，對(duì)這一問題，我們必須深刻反思。

六、余論及建議

“余金平交通肇事案”之所以會(huì)掀起熱議，根本原因在于我國(guó)法律制度目前尚存的缺陷所致，本案不僅僅是一起普通的交通肇事案，其中涉及到的很多問題恰好反映了目前我國(guó)法律制度中的痛點(diǎn)和不足之處，可以成為推動(dòng)我國(guó)司法體制改革的良好樣本，例如，對(duì)自首的認(rèn)定，對(duì)上訴不加刑原則的理解，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度與建立以審判為中心的司法改革制度之間的矛盾。對(duì)這樣的案例進(jìn)行討論不一定是壞事，也許經(jīng)過這場(chǎng)大討論，理論研究將會(huì)更深入，司法裁判將會(huì)更統(tǒng)一，這對(duì)我國(guó)目前的法律體系無疑是一次大檢討和完善的機(jī)遇。在今后的制度設(shè)計(jì)和司法實(shí)踐中，必須更加注重立法質(zhì)量的提升和法官解釋法律能力的加強(qiáng)。

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作者簡(jiǎn)介：李金明（1995一），男，漢族，云南省文山壯族苗族自治州人，法律碩士。單位：中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法律碩士教育中心法律（非法學(xué)）專業(yè)，研究方向：民法方向