袁佩君

摘 要：伴隨著信息技術(shù)的高速發(fā)展、大數(shù)據(jù)資源的開發(fā)和運用，我們的生活占盡了數(shù)據(jù)洪流的便利，在我們享受便利的同時也承擔(dān)了網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)帶來的巨大風(fēng)險。網(wǎng)絡(luò)盜竊、詐騙，傳銷等犯罪形態(tài)迭出，給廣大人民帶來了巨大的損失。網(wǎng)絡(luò)犯罪所呈現(xiàn)的新態(tài)勢和技術(shù)特征，使得網(wǎng)絡(luò)犯罪尤其是網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的迅速發(fā)展。近年來我國刑事法學(xué)科的理論研究日益深入、立法技術(shù)也在快速發(fā)展，但在日益復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪面前，我國刑法仍存在許多缺陷。此篇文章從網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的基本問題，概念、特征、典型案例等方面進(jìn)行分析和研究，并對涉網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪相關(guān)立法、司法等方面提出一些個人看法。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)詐騙;個案分析;刑法審視

一、網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的概述

（一）網(wǎng)絡(luò)詐騙的概念

網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的概念在刑法學(xué)上并不明確，是網(wǎng)絡(luò)犯罪和詐騙犯罪交叉結(jié)合而產(chǎn)生的一種新概念。結(jié)合網(wǎng)絡(luò)犯罪和詐騙犯罪的有關(guān)知識有利于我們明晰網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的概念。首先，刑法學(xué)界多數(shù)認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)犯罪是指利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實施的具有法益侵害和應(yīng)受刑法處罰的行為。其次，詐騙犯罪在刑法學(xué)領(lǐng)域有確切的定義指以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取他人數(shù)額較大財務(wù)的行為。因此在這個基礎(chǔ)上我們可以得出網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪通常以不法占有為目為騙取他人數(shù)額較大財務(wù)，利用互聯(lián)網(wǎng)、電信網(wǎng)、等具有網(wǎng)絡(luò)特性的方式捏造虛假事實或利用他人的錯誤認(rèn)識，完成欺詐的行為。

（二）網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的構(gòu)成要件

從違法有責(zé)二階層體系分析網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的犯罪構(gòu)成，網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的行為主體要求具有刑事行為能力能承擔(dān)刑事責(zé)任，指自然人和法人。但是從目前的現(xiàn)實情況來看網(wǎng)絡(luò)詐騙行為的主要群體的年齡分布在14周歲-40周歲。隨著我國網(wǎng)絡(luò)犯罪行為主體的低齡化趨勢，不少學(xué)者關(guān)于網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的犯罪主體年齡產(chǎn)生了爭議，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)犯罪主體年齡應(yīng)降低到14周歲，原因有以下幾點：一是青少年心智成熟度越來越高，傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，犯罪的構(gòu)成需要達(dá)到主客觀相統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，不滿14周歲的人對自己的行為認(rèn)知有限，不能清晰理解自己行為導(dǎo)致的后果，但是這個理念已經(jīng)嚴(yán)重落后于我們這個時代的發(fā)展，現(xiàn)在的小學(xué)生心智成熟度遠(yuǎn)超以往。以北京為例，從小學(xué)一年級起學(xué)生們已經(jīng)開始正式運用網(wǎng)絡(luò)設(shè)備，對于已滿14周歲不滿16周歲的人來說更能熟練運用電腦、手機(jī)等智能設(shè)備，參與各類網(wǎng)絡(luò)活動。二是對于已14-16周歲的人和成年人相比較而言他們所可能造成結(jié)果的危害性相同。由于現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)普及度和可接觸性很高青少年和成年人對網(wǎng)絡(luò)的利用和產(chǎn)生的影響是相同的，反而由于青少年的心智未定更容易受到不良引導(dǎo)，實施犯罪行為。

網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的危害行為主要是指通過網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行欺騙，犯罪分子可以主動用言語實施欺騙，也可以被動設(shè)置了圈套待被害人上鉤。

網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的行為對象主要包括財物、財產(chǎn)性利益及公共管理秩序。犯罪分子實施網(wǎng)絡(luò)詐騙主要是為了獲得利益，但是網(wǎng)絡(luò)詐騙的犯罪分子在利用互聯(lián)網(wǎng)平臺實施詐騙行為益的同時，也間接的對網(wǎng)絡(luò)社會的管理秩序產(chǎn)生影響。利用網(wǎng)絡(luò)平臺實施詐騙的行為與損害后果之間有因果關(guān)系。

網(wǎng)絡(luò)詐騙罪主觀上是故意（包括直接故意和間接故意），犯罪分子明知自己的行為會發(fā)生危害社會的后果，希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。

（三）我國網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的立法現(xiàn)狀

14、16年兩高和公安部連續(xù)出臺了《辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用的司法解釋》，15年刑九修正案更是對網(wǎng)絡(luò)犯罪格外關(guān)注，包括新增罪名、擴(kuò)充罪狀、定罪標(biāo)準(zhǔn)、犯罪主體和法定刑設(shè)置。16年最新的司法解釋對網(wǎng)絡(luò)詐騙的入罪門檻進(jìn)行明確規(guī)定為3000元，詐騙的錢款累計達(dá)到3萬元、50萬元分別認(rèn)“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”情節(jié)加重處罰;對網(wǎng)絡(luò)詐騙的累犯進(jìn)行規(guī)定;對網(wǎng)絡(luò)詐騙造成嚴(yán)重后果的進(jìn)行擴(kuò)大解釋包括造成被害人或其近親屬自殺、死亡或者精神失常等10項情形;對網(wǎng)絡(luò)詐騙的犯罪分子嚴(yán)格適用緩刑。該司法解釋明確八種網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助犯情形。

二、 網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的典型案例及法理分析

（一）網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪典型案例介紹

1.“一元木馬”網(wǎng)絡(luò)詐騙案①

近日來新出現(xiàn)了一個網(wǎng)絡(luò)詐騙案件“一元木馬”網(wǎng)絡(luò)詐騙案，這是一個有組織嚴(yán)明，分工具體的犯罪。2016年期間，張鑫淼、郭金燦等70多個犯罪分子，為實施犯罪的需要創(chuàng)建多個微信QQ交流群，在實施詐騙犯罪的過程中，每個人有具體分工：“鏈接手”相關(guān)技術(shù)人員制作相關(guān)的病毒鏈接 ，“丟單者”作用相當(dāng)于宣傳員，將病毒鏈接在各大平臺上發(fā)布，引誘落入圈套?！懊雴握摺鳖愃朴诳头瑢β淙肴μ锥蛔灾木W(wǎng)民溝通引誘。“洗錢者”將騙到的錢財轉(zhuǎn)移。

在杭州工作的常年沉迷網(wǎng)絡(luò)游戲的小曹為提升游戲技能，希望用低廉的價格充值Q幣。無意間發(fā)現(xiàn)游戲的聊天界面上有人在低價出售游戲幣，于是主動聯(lián)系該賣家（郭某），二者達(dá)成交易，小曹進(jìn)入該賣家的提供的網(wǎng)站支付價款后，卻未如期收到Q幣。小曹再次聯(lián)系賣家。賣家要求其發(fā)送支付交易截圖，小曹也沒多想就發(fā)送了，犯罪分子利用這張支付截圖獲取了小曹賬戶信息，發(fā)送給小曹病毒鏈接誘騙其點擊該鏈接支付一元才可以激活Q幣。小曹按其要求點擊了該鏈接并且完成支付。支付完成后小曹仍未收到Q幣，查詢網(wǎng)銀余額才發(fā)現(xiàn)賬戶為零。發(fā)現(xiàn)被騙后，小曹馬上報警，在上海將犯罪嫌疑人抓獲。

2.建立虛假網(wǎng)站進(jìn)行信用卡詐騙案②

2014年11月27日，北京市朝陽檢察院辦理了多起新類型的信用卡詐騙案件。犯罪分子在網(wǎng)絡(luò)上創(chuàng)建虛假網(wǎng)站獲取被害人銀行卡信息和個人信息，為攔截銀行的驗證短信植入木馬病毒，達(dá)到控制對被害人信用卡的控制，大肆進(jìn)行信用卡轉(zhuǎn)賬、消費。

2014年11月，劉先生到銀行查詢賬戶時發(fā)現(xiàn)錢款不大對，于是要求銀行打出消費清單，清單中顯現(xiàn)多筆不明支出，劉先生感到很奇怪，要求銀行工作人員將其賬戶凍結(jié)并立刻報警，經(jīng)過公安機(jī)關(guān)的詳細(xì)調(diào)查后，發(fā)現(xiàn)了劉先生手機(jī)中一條不起眼的手機(jī)話費的積分兌換信息。

原來，這是一場蓄謀已久的網(wǎng)絡(luò)犯罪，犯罪分子楊某為獲取財物仿照中國移動制造虛假的積分兌換短信通過偽基站，發(fā)到全國各地用戶的手機(jī)上，由于中國移動常會搞些優(yōu)惠活動，許多人并沒有很在意，但這個積分兌換話費短信包含了病毒鏈接，許多用戶不知情不小心點擊該鏈接，就會直接跳轉(zhuǎn)到由楊某控制的虛假的中國移動網(wǎng)站當(dāng)被害人點擊該鏈接，由于積分兌換輸入用戶的個人信息和銀行卡號，一旦該用戶完成了該積分兌換，犯罪嫌疑人而預(yù)先制作好的木馬病毒就會在后臺自主下載安裝進(jìn)而實現(xiàn)對手機(jī)短信的控制。之后，犯罪嫌疑人就獲取的銀行卡信息，現(xiàn)金轉(zhuǎn)賬，或在各大網(wǎng)絡(luò)購物或者游戲平臺上消費、購買游戲裝備或者充值卡卷。因為木馬病毒的控制，銀行的驗證短信會轉(zhuǎn)發(fā)到楊某控制的手號上犯罪分子就此完成整個犯罪。之后，楊某除了轉(zhuǎn)走現(xiàn)金外，還將其犯罪時購買的裝備、虛擬產(chǎn)品變賣。

（二）網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪典型案例的法律分析及思考

1.網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪共同犯罪和犯罪集團(tuán)的認(rèn)定

網(wǎng)絡(luò)詐騙案件以虛擬的網(wǎng)絡(luò)世界為載體，各個犯罪分子之間通過網(wǎng)絡(luò)溝通進(jìn)行作案。與傳統(tǒng)的詐騙罪的共犯和犯罪集團(tuán)相比，結(jié)合了網(wǎng)絡(luò)的虛擬特點的網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪是否依然成立共犯和犯罪集團(tuán)呢？從上述案例一中我們可以了解到張鑫淼、郭金燦等70余名犯罪分子他們主要通過QQ、微信等聊天工具認(rèn)識，多數(shù)隱瞞了自己的真實信息，相互之間并不是真正的熟悉，而僅是在交流過程中形成了犯罪的故意進(jìn)而實施犯罪。不同于一般詐騙罪共犯他們在現(xiàn)實生活中熟悉，彼此交流對詐騙的主體反復(fù)觀察和研究。刑法上關(guān)于共同犯罪的成立條件：一、客觀上行為人共同實施了具有法益侵害的危害行為（作為、不作為、作為與不作為的結(jié)合）。造成了法益損害結(jié)果。危害后果、危害行為二者之間具有因果關(guān)系。共同犯罪主體的數(shù)量要求二人以上，自然人有刑事責(zé)任能力的限制。單位則無。二、主觀上有共同犯罪的故意，包括共同的直接故意和間接故意。共同的認(rèn)識因素包括：認(rèn)識到是與其他人共同實施犯罪，認(rèn)識到共犯行為會造成危害結(jié)果。案例中張、郭等人客觀上具備責(zé)任能力實施了共同犯罪行為，并產(chǎn)生具有法益侵害結(jié)果。主觀上具有共同犯罪的故意，滿足認(rèn)識因素，明白其實施的是共同犯罪行為并對危害結(jié)果的發(fā)生具有預(yù)見性，符合共同犯罪構(gòu)成。

犯罪集團(tuán)的構(gòu)成要件：①三人以上，有明顯的首要分子和比較固定的成員;②有共同的目的，成員分工明確;③成立的目的是為了實施重大犯罪活動需要較多的人和較長時間。案例一中張、郭等70余名犯罪分子人數(shù)上已經(jīng)達(dá)到要求，且張、郭主要組織者比較固定，二人更是具有明顯首要分子的特性。該組織成員有實施詐騙的共同、分工具體明確：“鏈接手”“丟單者”“洗錢者”，該組織為實施犯罪活動長期合作，符合犯罪集團(tuán)的全部特征。

2.網(wǎng)絡(luò)詐騙片面共犯的分析

片面共犯，是指在一起犯罪的實行過程中，一方認(rèn)識到自己是在和他人共同實施犯罪，而另一方?jīng)]有認(rèn)識到有他人幫助自己實施犯罪。我國承認(rèn)片面的共犯依然成立共同犯罪。從案例一中我們引申思考一個問題假如案件中提供技術(shù)支撐的成員小王生病了讓妻子代為制作木馬程序漏洞，完成犯罪組織要求的技術(shù)提供，并且完成詐騙行為后獲得報酬。小王妻子認(rèn)識到自己具有和他人完成犯罪的行為和故意，但是該犯罪過程中的其他人并知情，這種情況下小王妻子也成為了本案的共犯，是片面的共犯。

3.網(wǎng)絡(luò)詐騙罪與盜竊罪的區(qū)分

案例二中，犯罪分子通過不法手段獲取被害人信息，又利用木馬程序攔截銀行的驗證碼，刷取被害人的信用卡，關(guān)于此案件事實是構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)詐騙還是盜竊罪呢？結(jié)合相關(guān)知識進(jìn)行思考。盜竊罪和詐騙罪關(guān)鍵的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于行為人取得財物是否是基于被害人基于認(rèn)識錯誤而處分的。如果在詐騙案件包含了盜竊行為，該行為的目的是為實施詐騙，那么該案件應(yīng)當(dāng)立詐騙罪。而本案不同的是劉先生并沒有因犯罪分子的欺騙產(chǎn)生認(rèn)識錯誤處分財產(chǎn)的意思，犯罪分子楊某發(fā)送病毒鏈接盜取被害人的銀行卡信息攔截手機(jī)短信密碼刷去信用卡現(xiàn)金，在被害人完全不知情和不自愿的情況下進(jìn)行的，犯罪分子的行為屬于盜竊行為，而不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定詐騙罪。

三、完善網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪思考

（一）完善網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪證明方式

1.在遵循罪刑法定原則的基礎(chǔ)上，對具體法律條款進(jìn)行必要的擴(kuò)大解釋。例如：對智能手機(jī)終端也解釋認(rèn)定為計算機(jī)信息系統(tǒng)。

2.對案件非主要事實的認(rèn)定降低證明標(biāo)準(zhǔn)，例如在16年兩高一部發(fā)布的網(wǎng)絡(luò)詐騙意見中在追繳違法所得方面由被告說明其賬戶款項的合法來源，無法說明的認(rèn)為是違法所得。③

前述的證明方式僅出現(xiàn)在個別法律條款中，是立法者的嘗試也是創(chuàng)新，為我們今后的立法實踐指明了新方向。

（二）探索禁止令的新規(guī)定

刑法八修正案新增加了禁止令的規(guī)定：判處管制，可以根據(jù)犯罪情況，同時禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。法律有關(guān)禁止令的規(guī)定，對網(wǎng)絡(luò)犯罪主體在判處主刑之外，附加“禁網(wǎng)刑”的禁止令提供了可能性。對于嚴(yán)重類型的網(wǎng)絡(luò)犯罪分子，可以考慮禁止其持續(xù)一段時間內(nèi)的上網(wǎng)活動，但是在如今智能網(wǎng)絡(luò)泛濫的今天，如何制定有效的監(jiān)管機(jī)制和技術(shù)手段，是值得思考的問題。④

（三）關(guān)于網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得的追繳和返還

由于網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪受害者范圍廣，犯罪分子銷贓多采取轉(zhuǎn)賬的方式，受害人很難逐個取證確認(rèn)，有些受害人甚至在錢財較少的情況下不會選擇報警。實務(wù)中，即使證明銀行賬戶是專門用于詐騙的情況下，部分法院仍以來源存疑不予追繳，使得部分款項可能始終凍結(jié)甚至最終退還給犯罪人員。16年兩高一部的《意見》雖然參考持有型犯罪，明確針對詐騙賬戶中無法說明來源正當(dāng)性的款項進(jìn)行收繳，有利的落實違法所得追繳。但在詐騙所得金額的返還上并未詳細(xì)規(guī)定，除了公安機(jī)關(guān)明確記錄被害人損失外，那些并未報案，或者零散在其他地區(qū)金額較少沒有并案處理的被害人損失要怎么返還，而這方面可以借鑒民訴中的公示催告程序，由前述所指的被害人來申報損失，公安機(jī)關(guān)審查符合條件后返還。⑤

結(jié)語

本篇文章從網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的基本問題出發(fā)，并通過典型案例對相關(guān)問題引申和思考，對涉網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪相關(guān)立法、司法等方面提出一些個人看法，希望有識之士能進(jìn)一步深入對網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的研究。

[注釋]

①周德鋒錢俊.杭州“一元木馬”網(wǎng)絡(luò)詐騙案告破？71名被告人被公訴.網(wǎng)易新聞https：//3g.163.com/news/article/CIHQL44N000187VF.html#adaptation=pc.

②張蕾.信用卡詐騙又添新手段.北晚新視覺網(wǎng)http：//m.takefoto.cn/viewnews-237609.html.

③劉品新.《網(wǎng)絡(luò)犯罪證明簡化論》中國刑事法雜志，2017，（6）：24-37.

④張巍.《涉網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)行為刑法規(guī)制研究》，法律出版社2015年6月版，第630頁.

⑤李曉鳴.關(guān)于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙12個重要事務(wù)問題解析.網(wǎng)易新聞http：//3g.163.com/dy/article/DH9D31KT0511PFUO.html.

[參考文獻(xiàn)]

[1] 張巍.涉網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)行為刑法規(guī)制研究[M].法律出版社，2015年版.

[2] 謝望原網(wǎng)絡(luò)犯罪與安全[M].北京：法律出版社2017年版.

[3]李睿懿，王珂.懲治電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的主要法律適用疑難問題[J].法律適用，2017，（5）：44-49.

（作者單位：云南大學(xué)法學(xué)院，云南 昆明 650500）