王清粵, 常 健

引 言

2019年10月31日，黨的十九屆四中全會強調(diào)建設(shè)“黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府負責(zé)、民主協(xié)商、社會協(xié)同、公眾參與、法治保障、科技支撐的社會治理體系”以及“人人有責(zé)、人人盡責(zé)、人人享有的社會治理共同體?！?1)2019年10月31日，中國共產(chǎn)黨第十九屆中央委員會第四次全體會議通過了《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)，《決定》指出：“必須加強和創(chuàng)新社會治理，完善黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府負責(zé)、民主協(xié)商、社會協(xié)同、公眾參與、法治保障、科技支撐的社會治理體系，建設(shè)人人有責(zé)、人人盡責(zé)、人人享有的社會治理共同體?！贝送?，十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》就已強調(diào)“社會參與”和“社會監(jiān)督”的重要性；黨的十九大明確提出要構(gòu)建“政府為主導(dǎo)、企業(yè)為主體、社會組織和公眾共同參與的環(huán)境治理體系”；2019年1月，習(xí)總書記在中央政法工作會議上強調(diào)要“完善黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府負責(zé)、社會協(xié)調(diào)、公眾參與、法治保障的社會治理體制”。上述政策和決定的出臺充分表明國家對公眾參與社會治理的重視。公眾參與在社會治理中起著至關(guān)重要的作用，環(huán)境治理也不例外?，F(xiàn)代科技國家通過可持續(xù)的經(jīng)濟發(fā)展方式來協(xié)調(diào)環(huán)境問題與發(fā)展目標之間的沖突，有效地保障公眾對環(huán)境問題的知情權(quán)、參與權(quán)和訴諸司法的權(quán)利是加強環(huán)境保護、實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的一個重要方面(2)See Madhuri Parikh, “Public Participation in Environmental Decision Making in India: a Critique”, IOSR Journal Of Humanities And Social Science (IOSR-JHSS),Volume 22, Issue 6, Ver.12 (June. 2017) .pp.56-63.。參與權(quán)允許社會大眾通過協(xié)商和評議的方式參與決策過程，并使公眾的合理意見得以采納?！肮妳⑴c”可以描述為：所有社會行為人真正參與到可能影響他們生活和工作的社區(qū)環(huán)境中的社會政治活動的決策過程。它是政府與社會大眾之間的互動，包括政府和社會大眾開展對話、建立伙伴關(guān)系、共享信息以及以其他方式進行互動，以設(shè)計、實施和評估發(fā)展政策、項目和方案的過程。它也被認為是權(quán)力下放的當(dāng)代趨勢下地方治理的一種衍生物。常用的參與性形式包括公開聽證會、通知和協(xié)商、公民監(jiān)察員和司法審查機制等等。

就我國目前公眾參與的現(xiàn)狀來看，環(huán)境立法與環(huán)境執(zhí)法過程中的公眾參與情況較為普遍，程度較深，但環(huán)境司法中的公眾參與力度較小(3)馮春萍：《論環(huán)境司法中的公眾參與：一個法理和制度分析的框架》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2013年第11期。。從制度層面來看，環(huán)境司法作為公眾參與維護自身相關(guān)權(quán)益的最后一道防線，是公眾保護自身環(huán)境權(quán)益、實現(xiàn)環(huán)境保護領(lǐng)域的公平正義的主要形式及最后保障，公眾參與環(huán)境司法的基本形式包括公眾對環(huán)境公益訴訟的提起、訴訟庭審過程的參加、對訴訟結(jié)果執(zhí)行的監(jiān)督等方面(4)楊小杰、章道云：《中國西部環(huán)境治理中的公眾參與機制與實現(xiàn)路徑》，成都：西南財經(jīng)大學(xué)出版社，2017年，第43頁。。因此，公眾參與環(huán)境司法是公眾作為環(huán)境主體的重要體現(xiàn)，也是完善我國的環(huán)境司法制度的必要舉措。

從理論上講，在公眾參與環(huán)境司法的過程中，公眾和司法機關(guān)對各自作出的有關(guān)環(huán)境保護的決定都是一個利益衡量的過程，是雙方在不同社會情境中的連續(xù)博弈過程。那么，公眾與司法機關(guān)之間是依據(jù)何種規(guī)則進行動態(tài)博弈，并依此調(diào)整各自的戰(zhàn)略選擇，方能達到雙方效益最大化的狀態(tài)并最終實現(xiàn)納什均衡？對這一問題的探討便成為理解公眾與司法機關(guān)的行為規(guī)則的邏輯起點，也是完善我國公眾參與環(huán)境保護的司法路徑的重要理論基礎(chǔ)。本文將運用博弈理論對公眾參與環(huán)境司法的過程進行分析，在博弈論基礎(chǔ)上闡述我國目前公眾參與環(huán)境保護司法路徑的制度困境，最后運用博弈論為公眾參與環(huán)境保護的司法路徑的優(yōu)化提出相關(guān)建議，以期促進我國公眾參與環(huán)境司法機制的完善。

一、 公眾參與環(huán)境司法的理論邏輯：基于博弈論的分析框架

(一) 前提假設(shè)

第一個假設(shè)是主體假設(shè)。博弈的雙方主體是公眾與司法機關(guān)，這里的“公眾”要根據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定作限縮解釋，并因其運用的司法手段的不同而擁有不同的身份。博弈的參與人(player)是一個博弈中的行為決策主體，其目的就是通過選擇性的戰(zhàn)略行動來最大化自己的效用水平(5)參與人可能是自然人，也可能是團體，如企業(yè)、國家，甚至若干個國家組成的集體(如OPEC、歐盟、北約等)。重要的是每個參與人必須有可供選擇的行動和一個很好定義的偏好函數(shù)。那些不作出決策的被動主體只當(dāng)作環(huán)境參數(shù)來處理。參見張維迎：《博弈論與信息經(jīng)濟學(xué)》2版，上海：上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，2005年，第27頁。。因而，第二個假設(shè)是主體的理性假設(shè)。理性是指行為人在既定的約束條件下力求實現(xiàn)自身的利益最大化(6)張維迎：《博弈論與信息經(jīng)濟學(xué)》2版，上海：上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，2005年，第1頁。。博弈雙方戰(zhàn)略抉擇的最終目的都是實現(xiàn)自身利益最大化，當(dāng)然，在環(huán)境司法的過程中，雙方的最終目的主要是維護環(huán)境效益，但這種利益是包含在博弈雙方力求實現(xiàn)的目標之內(nèi)的。第三個假設(shè)是不完全信息假設(shè)，信息是博弈參與人所擁有的有關(guān)博弈的知識，特別是與策略選擇相關(guān)聯(lián)的其他參與人的特征和行動有關(guān)的知識(7)張維迎：《博弈論與信息經(jīng)濟學(xué)》2版，第28頁。。在環(huán)境司法的過程中，公眾與司法機關(guān)所擁有或能獲取的信息量是不一致的，這是顯而易見的，這也是當(dāng)今市場經(jīng)濟發(fā)展的典型特征(8)“如果所有的當(dāng)事人和制定及執(zhí)行法律規(guī)則的人擁有充分的信息，則制定出激勵當(dāng)事人按改善每個人狀況的方式行為的法律就是簡單的事情?！眳⒁姡旱栏窭笹.拜爾、羅伯特H.格特納、蘭德爾C.皮克：《法律的博弈分析》，嚴旭陽譯，北京：法律出版社，1999年，第2頁。。

(二) 博弈模型的建立

假設(shè)公眾與司法機關(guān)的博弈基于這樣的過程：公眾發(fā)現(xiàn)社會中污染環(huán)境的情形出現(xiàn)，可以通過向司法機關(guān)進行控告、檢舉、申訴、信訪以及提起訴訟等司法手段維護環(huán)境權(quán)益，當(dāng)然也可能承擔(dān)因司法手段的運用所帶來的損害，如對方當(dāng)事人的報復(fù)等。此時我們不能將“公眾”作為一個整體看待，因為不同的社會組織和群體基于自身維權(quán)成本的考量，可能作出截然不同的戰(zhàn)略抉擇。司法機關(guān)在接受公眾的相關(guān)請求后，會根據(jù)各方面的因素決定是否受理和審查。我們假設(shè)司法機關(guān)對此并非一一受理并審查，原因在于：政府對公眾的請求有一定的選擇權(quán)，即出于經(jīng)費、人員、調(diào)查成本以及所涉及的污染環(huán)境事件的嚴重程度等方面的考量；此外，司法體系內(nèi)的工作人員的主觀心理狀態(tài)也會影響司法機關(guān)的決定，我們不能斷定司法體系內(nèi)的每一位工作人員都是公正無私的，相關(guān)企業(yè)和公眾都有可能通過一些特殊手段使得相關(guān)工作人員產(chǎn)生偏好上的傾斜(9)周早弘：《我國公眾參與食品安全監(jiān)管的博弈分析》，《華東經(jīng)濟管理》2009年第9期。。根據(jù)實際情況，需要將影響雙方博弈戰(zhàn)略選擇的重要因素納入博弈模型，這些因素主要包括：在環(huán)境污染事件發(fā)生后，一部分組織和群體選擇承受損害而不主動反抗的條件下所能獲得的因其他組織或人民檢察院主動維權(quán)行為產(chǎn)生的附帶性收益P、選擇主動維權(quán)的條件下所獲的超額收益B、維權(quán)的成本L2以及維權(quán)失敗的風(fēng)險成本L3，司法機關(guān)選擇不受理不審查的條件下由法律的權(quán)威性而產(chǎn)生的環(huán)境治理收益R、產(chǎn)生的聲譽損失及社會損失L1，選擇受理并按規(guī)定程序進行審查所需的司法成本C。需要注意，在公眾選擇承受損害時，人民檢察院仍能主動提起環(huán)境公益訴訟，此時也會產(chǎn)生一定的司法成本。據(jù)此，我們可將博弈過程中雙方的損益情況列舉如圖1所示。

圖1 公眾與司法機關(guān)博弈的損益矩陣

根據(jù)這一邏輯推理過程，進行簡要分析可知，在公眾參與環(huán)境司法進程中，掌握主動權(quán)的一方是“公眾”這一群體，因而，我們首先需要考慮的便是公眾的戰(zhàn)略選擇。當(dāng)公眾選擇承受環(huán)境污染損害時，他們參與環(huán)境司法的主動程度為零，只能通過被動參與調(diào)查或?qū)彶榈男问饺谌氕h(huán)境司法過程，此時無論司法機關(guān)作出何種戰(zhàn)略選擇，公眾的收益都為P。由于司法成本C總是大于0，因而R-CC時，R-L1R-C成立，司法機關(guān)的最佳策略選擇是“不受理不審查”，此時博弈的均衡狀態(tài)為(走司法程序，不受理不審查)，損益狀況為(P+B-L2,R-L1)。

從司法機關(guān)的角度出發(fā)，根據(jù)法律法規(guī)有關(guān)司法機關(guān)受理公眾環(huán)境訴訟請求條件的相關(guān)規(guī)定，在受理的限制條件較為嚴苛的條件下，司法機關(guān)作出“不受理不審查”的可能性較大，此時公眾選擇走司法程序所獲收益的來源是法律的震懾作用，因為此時污染環(huán)境適用懲罰性規(guī)定并不能發(fā)揮實質(zhì)性作用。因而公眾選擇是否走司法程序取決于所獲超額收益B及維權(quán)成本L2的大小。當(dāng)超額收益大于維權(quán)成本，即B>L2時，P+B-L2>P成立，公眾的最佳策略選擇是走司法程序，此時博弈的均衡狀態(tài)為(走司法程序，不受理不審查)，損益狀況為(P+B-L2,R-L1)；當(dāng)超額收益小于維權(quán)成本，即BL2+L3時，P+B-L2-L3>P成立，公眾的最佳戰(zhàn)略選擇是走司法程序，此時博弈的均衡狀態(tài)為(走司法程序，受理并審查)，損益狀況為(P+B-L2-L3,R-C)；當(dāng)超額收益小于維權(quán)成本與風(fēng)險成本之和，即B

(三) 結(jié)論

根據(jù)以上博弈模型的分析，我們可以得出如下結(jié)論：

從公眾這一群體的角度來看，公眾走司法程序的策略選擇依賴于所獲超額收益、維權(quán)成本、風(fēng)險成本以及司法機關(guān)作出“受理并審查”的選擇概率。因此，降低公眾的維權(quán)成本是完善公眾參與環(huán)境司法機制的重要舉措。實施適當(dāng)?shù)募顧C制從主觀層面增強公眾參與環(huán)境司法的信心。此外，由于公眾在環(huán)境司法中處于弱勢地位，因而可以適當(dāng)擴展參與環(huán)境司法的適格公眾主體的范圍，增強博弈參與人中弱勢一方的力量。

從司法機關(guān)這一群體的角度來看，司法機關(guān)接受公眾請求并展開調(diào)查的博弈策略選擇與司法成本、聲譽損失及社會損失等因素相關(guān)。在不完全信息狀態(tài)下，司法機關(guān)的策略選擇還與公眾的選擇息息相關(guān)。其中，最為關(guān)鍵的因素是司法成本。制度經(jīng)濟學(xué)的理論告訴我們，降低司法成本、提高司法效率的最佳方式是制度體系的建立與完善。因此，建立制度化、體系化的法律規(guī)范是降低司法機關(guān)司法成本的關(guān)鍵因素。此外，信息作為博弈過程中的重要因素，其在博弈參與人策略選擇的過程中起著舉足輕重的作用。足夠的有效信息量是博弈參與人作出策略選擇的重要依據(jù)，并且是應(yīng)對新情況及時改變策略的重要基礎(chǔ)(11)張守文：《經(jīng)濟法理論的重構(gòu)》，北京：人民出版社，2004年，第143頁。。由于司法機關(guān)相對公眾來說，處于信息優(yōu)勢地位，為了避免由于嚴重的信息不對稱而導(dǎo)致司法效率低下等問題，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法主動公開環(huán)境信息，加強博弈雙方的信息交流與溝通，以免陷入“囚徒困境”的兩難境地。

二、 公眾參與環(huán)境司法的理論迷思與現(xiàn)實悖論：基于博弈結(jié)論的審視

公眾參與作為中國環(huán)境治理的中堅力量，一定要打破原有的“政府不動、企業(yè)被動、公眾不動”(12)涂正革、諶仁俊：《排污權(quán)交易機制在中國能否實現(xiàn)波特效應(yīng)?》，《經(jīng)濟研究》2015年第7期；涂正革、鄧輝、甘天琦：《公眾參與中國環(huán)境治理的邏輯：理論、實踐和模式》，《華中師范大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2018年第5期。的僵局。從理論邏輯來看，公眾參與環(huán)境司法具有強有力的理論支撐，主要包括公民權(quán)理論、公共信托理論及環(huán)境公共財產(chǎn)理論。環(huán)境權(quán)作為公民一項法律權(quán)利和基本人權(quán)的觀念已經(jīng)深入人心,既然環(huán)境權(quán)事關(guān)公民的切身福祉，而司法又是守護社會正義的最后防線，公民個人或公民團體參與環(huán)境司法就具有天然的正當(dāng)性。公共信托理論認為環(huán)境資源是全體公民的共有財產(chǎn)，公民將這些共有財產(chǎn)委托給政府管理，于是政府與公民之間就建立起了信托關(guān)系。目前,公共信托理論已經(jīng)被許多國家寫入了憲法或環(huán)境法中，公眾參與環(huán)境司法可以視為公眾維護自身信托財產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)之舉。環(huán)境公共財產(chǎn)理論認為人類生活所必需的外部環(huán)境不應(yīng)視為“自由財產(chǎn)”，它應(yīng)是全體國民的公共財產(chǎn)，任何人都不能任意對其進行占有、支配和損害，否則公眾有權(quán)通過一定的法律程序?qū)Υ诉M行事前防范和事后救濟。事前防范主要體現(xiàn)為公眾參與環(huán)境立法和環(huán)境執(zhí)法，事后救濟則主要體現(xiàn)為公眾參與環(huán)境司法。此外，公眾參與環(huán)境司法的正當(dāng)性還可以從參與民主、協(xié)商民主等角度得到充分的解釋和證明。但是，盡管從理論和政治層面我們能充分論證公眾參與環(huán)境司法的正當(dāng)性與合理性，但在司法實踐中并未出現(xiàn)我們設(shè)想中的美好圖景，實際上，公眾參與環(huán)境司法面臨著諸多制度困境，結(jié)合博弈模型分析如下：

(一) 公眾參與環(huán)境司法的體系化立法規(guī)范的缺失

在博弈論的基礎(chǔ)上對公眾參與環(huán)境司法的策略分析也需要制度上的依據(jù)。就我國目前的立法現(xiàn)狀來看，2013年頒布的新《民事訴訟法》第55條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟?！贝藯l規(guī)定成為公眾參與環(huán)境司法的一項重大突破，但是該條款語焉不詳，只是一個有限制的環(huán)境公益訴訟條款。2014年《環(huán)境保護法》的出臺體現(xiàn)了民主法治的原則，無疑是對公眾參與環(huán)境保護法律化、制度化的重要舉措，也對我國公眾參與環(huán)境保護的路徑進行了有益的探索，具有一定的價值功效。但是，我國《環(huán)境保護法》中的相關(guān)規(guī)定缺乏具體的制度安排，對公眾參與環(huán)境保護的司法路徑的規(guī)定存在不完善之處，這使得我國公眾參與環(huán)境保護的政策“落地”缺乏明確的法律依據(jù)。2015年9月1日正式實施的《環(huán)境保護公眾參與辦法》僅體現(xiàn)了理論對環(huán)境行政實踐的制度需求，且該文件關(guān)于公眾參與環(huán)境保護的權(quán)利義務(wù)分配不對稱、程序存在偏差(13)秦鵬、唐道鴻：《環(huán)境協(xié)商治理的理論邏輯與制度反思——以〈環(huán)境保護公眾參與辦法〉為例》，《深圳大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2016年第1期。，因而預(yù)期效果不會很顯著。除此之外，關(guān)于公眾參與環(huán)境司法的規(guī)定還包括《環(huán)境噪聲污染防治法》第13條、《環(huán)境影響評價法》第11條、《水污染防治法》第10條等(14)《水污染防治法》第10條規(guī)定：“任何單位和個人都有義務(wù)保護水環(huán)境，并有權(quán)對污染損害水環(huán)境的行為進行檢舉?！薄董h(huán)境噪聲污染防治法》第13條規(guī)定：“環(huán)境影響報告書中，應(yīng)當(dāng)有該建設(shè)項目所在地單位和居民的意見。”《環(huán)境影響評價法》第11條規(guī)定：“專項規(guī)劃的編制機關(guān)對可能造成不良環(huán)境影響并直接涉及公眾環(huán)境權(quán)益的規(guī)劃，應(yīng)當(dāng)在該規(guī)劃草案報送審批前，舉行論證會、聽證會，或者采取其他形式，征求有關(guān)單位、專家和公眾對環(huán)境影響報告書草案的意見?！?，但這些條文大多屬于原則性和倡導(dǎo)性的規(guī)定，可操作性不強，倡導(dǎo)的意義大于實質(zhì)的意義，因而導(dǎo)致公眾參與環(huán)境司法的過程僅流于形式。

(二) 博弈雙方主體的力量失衡

博弈的一項重要前提是參與人之間的力量大致均衡，只有基于對相對方某些方面的忌憚，才會在行為決策作出之前進行充分的博弈和利益衡量，否則在參與人力量明顯懸殊的情形下形成的將是一種壓迫與被迫、壓制與被壓制的關(guān)系，各方參與人的行動無須考慮相對方的策略選擇，博弈將失去其存在的價值和現(xiàn)實意義。因此，在公眾參與環(huán)境司法的博弈過程中，我們需要保證公眾這一群體與司法機關(guān)之間的力量均衡，至少要讓雙方行為決策作出時甚至考慮依賴對方策略的選擇情況。

然而，就我國目前現(xiàn)狀來看，《民事訴訟法》第55條以及《環(huán)境保護法》第58條(15)《環(huán)境保護法》第58條規(guī)定：“對污染環(huán)境、破壞生態(tài)，損害社會公共利益的行為，符合下列條件的社會組織可以向人民法院提起訴訟：(一)依法在設(shè)區(qū)的市級以上人民政府民政部門登記；(二)專門從事環(huán)境保護公益活動連續(xù)五年以上且無違法記錄。符合前款規(guī)定的社會組織向人民法院提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。提起訴訟的社會組織不得通過訴訟牟取經(jīng)濟利益?！睂h(huán)境公益訴訟的主體限定為符合條件的社會組織，公民個人被排除在環(huán)境公益訴訟適格主體之外，導(dǎo)致博弈參與人中公眾方的力量薄弱。在符合限制性條件的社會組織中，能真正起到實際保護環(huán)境效益作用的只有一些政府組織?？傮w說來，我國目前的環(huán)境保護事業(yè)是政府主導(dǎo)型，而非全民參與型。但實際上，我國目前現(xiàn)有的2768家民間環(huán)保組織中，由政府發(fā)起成立的組織占比49.9%，學(xué)生環(huán)保社團及其聯(lián)合體占比40.3%，民間自發(fā)組成的占比7.2%，港澳臺及國際環(huán)保組織駐大陸機構(gòu)占比2.6%?？梢钥闯?，非政府性組織在社會環(huán)保組織中占據(jù)了與政府組織大致相同的份額，但是由于缺乏政府的支持和維護，非政府組織的人力、物力、財力等條件不足以支撐其參與環(huán)境司法過程，導(dǎo)致非政府組織在參與環(huán)境司法中的作用十分有限，不能充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

(三) 公眾參與環(huán)境司法的有效激勵機制的缺失

公眾參與環(huán)境司法的博弈模型證明，公眾選擇走司法程序的博弈策略選擇在很大程度上取決于維權(quán)成本及風(fēng)險成本的大小，降低公眾的維權(quán)成本是激勵其主動參與環(huán)境司法過程的重要舉措(16)See Linlin Sun, Dajian Zhua, Edwin H W Chan, "Public participation impact on environment NIMBY conflict and environmental conflict management: Comparative analysis in Shanghai and Hong Kong", Land Use Policy 58 (2016) 208-217, 2016年7月25日，http://dx.doi.org/10.1016/j.landusepol.。從環(huán)境司法實踐來看，我國公眾參與環(huán)境司法的熱情極度缺乏，在公眾面臨環(huán)境問題或者與環(huán)境有關(guān)的爭議時，他們更愿意采取的舉措是舉報、控告、投訴等間接的方式，通過爭取行政機關(guān)的行政作為達到維護環(huán)境權(quán)益的目的，而很少選擇環(huán)境司法這一直接簡便的方式。以2014年公布的《全國環(huán)境統(tǒng)計公報》來看，行政機關(guān)作出的環(huán)境行政處罰案件大約有9.7萬件，公民通過電話、網(wǎng)絡(luò)、郵箱等方式投訴的約為151.2萬件，通過信訪方式維權(quán)的大約有11萬件。對比最高人民法院公布的2014年工作報告，審結(jié)了約16000件環(huán)境刑事案件、3331件環(huán)境民事案件。對比看來，采用司法手段維護環(huán)境權(quán)益的案件數(shù)量遠遠少于采用行政手段解決的案件數(shù)量。究其原因，主要在于我國現(xiàn)行環(huán)境司法體制對公眾參與環(huán)境司法的激勵力度不夠，公眾運用司法手段維權(quán)的成本過高，直接體現(xiàn)為訴訟費用制度的不合理。此外，埃莉諾·奧斯特羅姆運用博弈論證明：“在承受能力及博弈情形中的獲利概率既定的條件下，中央管理機構(gòu)必須擁有足夠有效的信息，才能以大于0.75的概率來正確地實施制裁，避免把他人推向(背叛，背叛)的均衡?！?17)奧斯特羅姆為此假定了三個博弈：一是囚徒困境下每個理性自利的囚徒的選擇,二是理想中央政府統(tǒng)治下的理性人的選擇,三是擁有70%正確率的政府統(tǒng)治下的選擇。參見埃莉諾·奧斯特羅姆：《公共事務(wù)的治理之道:集體行動制度的演進》，上海：上海譯文出版社，2012年，第113頁。因而，信息在博弈過程中具有十分重要的地位，而環(huán)境違法信息公開程度不夠，公眾表達意見的渠道過少也會增加其維權(quán)成本，從而大大降低公眾參與環(huán)境司法的積極性。

綜上所述，從博弈的角度進行分析，我國公眾參與環(huán)境司法的制度障礙體現(xiàn)在多個方面：整體而言，缺乏嚴謹?shù)闹贫纫?guī)范體系，對公眾參與環(huán)境司法的立法規(guī)定較為零散，沒有形成完整的理論架構(gòu)；環(huán)境公益訴訟的原告資格限定過嚴，導(dǎo)致博弈參與人中公眾與司法機關(guān)之間的力量失衡；在實際層面，對公眾參與環(huán)境司法的激勵措施較少，激勵程度不高，導(dǎo)致環(huán)境司法手段在實踐中的適用量偏少。

三、 公眾參與環(huán)境保護的司法路徑優(yōu)化：基于博弈理論的應(yīng)用

公眾參與環(huán)境司法在實踐中面臨著諸多的制度障礙，因而對司法路徑的優(yōu)化是提高我國公眾參與環(huán)境司法的重要舉措。運用博弈論的相關(guān)原理，我們將公眾參與環(huán)境司法的過程看作一個博弈系統(tǒng)，從二者進行博弈的角度出發(fā)，結(jié)合實踐中的制度困境和現(xiàn)實障礙，完善公眾參與環(huán)境司法的制度安排可以從以下方面入手：

(一) 完善法律規(guī)范體系，提升博弈效率

在公眾與司法機關(guān)之間形成的是一種非合作博弈(non-cooperative game)，由于雙方主體范圍的不特定，至少在司法程序正式開始之前是不特定的，參與人之間沒有達成一個具有約束力的協(xié)議(binding agreement)(18)博弈論可以劃分為合作博弈(cooperative game)和非合作博弈(non-cooperative game)，二者之間的區(qū)別主要在于人們的行為相互作用時，當(dāng)事人之間能否達成一個具有約束力的協(xié)議。如果能，就是合作博弈；反之，則是非合作博弈?，F(xiàn)在經(jīng)濟學(xué)家談到博弈論，一般指的是非合作博弈，很少指合作博弈。合作博弈強調(diào)的是團體理性(collective rationality)，強調(diào)的是效率(efficiency)、公正(fairness)、公平(equality)；非合作博弈強調(diào)的是個人理性、個人最優(yōu)決策，其結(jié)果可能是有效率的，也可能是無效率的。參見張維迎：《博弈論與信息經(jīng)濟學(xué)》，上海：上海人民出版社，2005年，第3頁。?；谶@一因素的考量，公眾與司法機關(guān)之間的聯(lián)系紐帶或稱溝通的橋梁就只有法律規(guī)范這一直接簡明的選擇，通過法律規(guī)范明確雙方的具體權(quán)利和義務(wù)，實現(xiàn)權(quán)利和義務(wù)的對稱。再者，完善法律規(guī)范體系也是實現(xiàn)司法效率提升以及降低司法成本的重要途徑，建立制度化、體系化的法律規(guī)范是降低司法成本的關(guān)鍵因素。在完善的法律規(guī)范體系下，雙方進行博弈的效率也會大幅提升，因為二者的行為都有完善的法律依據(jù)作為重要支撐，關(guān)于某些博弈細節(jié)的爭論就會減少，進而避免了一些不必要的支出，這也是實現(xiàn)公眾參與環(huán)境保護的司法路徑優(yōu)化的重要前提。

在立法上，針對公眾參與環(huán)境司法的立法規(guī)范相對缺失這一問題，應(yīng)將公眾參與環(huán)境保護的司法路徑上升至行政法規(guī)或者法律層面，采取整體性修法的立法技術(shù)形成以“公眾參與環(huán)境司法”為核心的完備的法律體系，對公眾參與環(huán)境司法的過程采用綜合的、系統(tǒng)的調(diào)整手段，為環(huán)境保護中的公眾參與確立一個完備的法律框架。不同位階的法律規(guī)定之間應(yīng)該避免立法沖突，此外，與立法相關(guān)的配套制度也要進行相應(yīng)地完善，在整體框架內(nèi)完善具體的細則，可以出臺相應(yīng)的司法解釋或立法解釋，對《民事訴訟法》《環(huán)境保護法》等法律中模糊性、指引性的規(guī)定作出詳細的解釋，增強法律的實用性。

(二) 擴展主體資格范圍，促進博弈雙方平衡

在公眾參與環(huán)境司法的博弈過程中，我們需要保證公眾這一群體與司法機關(guān)之間的力量大致均衡，這樣才能使得二者之間的博弈得以順利進行。再者，在環(huán)境司法進程中，公眾能否真正參與環(huán)境訴訟的審判環(huán)節(jié)，包括能否提起訴訟、能否參與庭審過程是公眾實現(xiàn)自身環(huán)境權(quán)的重要標志。因此，需要完善適格原告制度、訴訟費用分擔(dān)制度以及支持起訴制度等，這是公眾參與環(huán)境保護的司法路徑優(yōu)化的重要組成部分。此外，對可參與環(huán)境司法博弈過程的“公眾”群體的范圍認定顯得尤為重要。

目前《民事訴訟法》對“法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織”的規(guī)定，一方面該規(guī)定語焉不詳，且沒有對這一范圍進行嚴格的限制性解釋，在實踐中不能僅將其作為認定公眾是否有資格參與環(huán)境司法的依據(jù)；另一方面該規(guī)定將主體限定在“法律規(guī)定”這一范圍內(nèi)，限定范圍太窄，會降低公眾參與環(huán)境司法的概率。更有甚者，《環(huán)境保護法》將環(huán)境公益訴訟的原告主體資格從實質(zhì)性要件方面作出了限定(19)《環(huán)境保護法》第58條規(guī)定可以提起環(huán)境公益訴訟的社會組織必須“在設(shè)區(qū)的市級以上人民政府民政部門登記、專門從事環(huán)境保護公益活動連續(xù)五年以上且無違法記錄”。，這更是縮小了參與環(huán)境司法的“公眾”的適格范圍。據(jù)此，國家相關(guān)立法理應(yīng)對一些力量比較薄弱的非政府組織的設(shè)立和登記營造比較寬松的制度環(huán)境(20)依照國務(wù)院1998年發(fā)布的《社會團體登記管理條例》第9—10條規(guī)定，成立社會團體應(yīng)當(dāng)具備一系列條件，特別是人員和資金條件。而且“申請成立社會團體，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其業(yè)務(wù)主管單位審查同意，由發(fā)起人向登記管理機關(guān)申請籌備”。這樣的條件雖然不是十分苛刻，但是對于成立環(huán)境保護社會團體，特別是成立非政府組織并不算寬松。環(huán)境保護非政府組織是一種純粹的公益性社會團體，并不像其他社會團體，如私營企業(yè)家協(xié)會、消費者協(xié)會等以維護特定的階層和群體的利益為目標，環(huán)境保護非政府組織以促進公眾利益“環(huán)境質(zhì)量”與“生態(tài)環(huán)境”的改善為目標，與“私”的成份距離較遠，因而對環(huán)境保護非政府組織的成立可以規(guī)定較為寬松的成立條件，譬如在經(jīng)費的額度方面、人員的數(shù)量要求方面均可以進一步放寬。同時，環(huán)保非政府組織要找一個業(yè)務(wù)主管部門也不是十分容易，政府部門通常也不愿意為民間社團做業(yè)務(wù)主管部門，因而在實踐中甚至?xí)霈F(xiàn)“有的環(huán)保NGO只能以企業(yè)形式注冊，還上繳營業(yè)稅，成為世界環(huán)保NGO歷史上的奇聞”。因此，建議國家取消成立環(huán)保非政府組織應(yīng)當(dāng)經(jīng)過業(yè)務(wù)主管部門審查的規(guī)定，以利于促進環(huán)境保護非政府組織的生成和發(fā)展。參見李艷芳：《公眾參與環(huán)境保護的法律制度建設(shè)——以非政府組織(NGO)為中心》，《浙江社會科學(xué)》2004年第2期。，放寬其準入的條件，增強可參與環(huán)境司法中“公眾”的力量，提高博弈過程正常進行的概率。

此外，關(guān)于檢察機關(guān)作為環(huán)境公益訴訟原告的問題。2018年3月，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》明確了檢察機關(guān)作為公益訴訟“起訴人”的主體身份。筆者認為，為了避免檢察機關(guān)因具有適格原告及監(jiān)督機關(guān)的雙重身份導(dǎo)致的權(quán)力濫用問題，在我國公眾參與環(huán)境保護發(fā)展到比較成熟的階段時，檢察機關(guān)的訴訟主體地位可讓位于“公眾”，逐步退出公益訴訟體制范疇。環(huán)境司法的理論和實踐應(yīng)轉(zhuǎn)向注重“公眾”的主觀能動性和積極參與性，將“公眾”參與環(huán)境司法的力量發(fā)揮到極致。

(三) 實行適當(dāng)?shù)募顧C制，降低公眾維權(quán)成本

博弈結(jié)論證明，公眾選擇“走司法程序”的博弈策略選擇依賴于維權(quán)成本及風(fēng)險成本的大小，降低公眾的維權(quán)成本是激勵公眾主動參與環(huán)境司法過程的重要途徑。由于環(huán)境訴訟取證難、技術(shù)難度高、訴訟專業(yè)性要求高，公眾參與環(huán)境司法的成本很高，在沒有相應(yīng)的具體激勵措施下，很難讓公眾主動、自覺地參與環(huán)境司法，維護環(huán)境權(quán)益。激勵機制的構(gòu)成是多方面的，可以從以下角度切入：

一方面，可以完善支持起訴的制度，即在公眾具備訴訟權(quán)利能力、沒有訴訟行為能力的前提下，可以由有能力的機關(guān)和企事業(yè)單位支持公眾進行起訴。在我國支持起訴制度的實踐過程中，支持起訴人的角色大多由檢察機關(guān)扮演(21)黃學(xué)賢、張牧遙：《檢察機關(guān)支持公益訴訟制度論》，《甘肅社會科學(xué)》2016年第1期。。檢察機關(guān)作為公眾的訴訟助手參與訴訟過程，其權(quán)力僅限于在調(diào)查取證、技術(shù)和專業(yè)上為公眾提供幫助，不能取代公眾的主體地位。

另一方面，在訴訟費用分擔(dān)機制上，由于環(huán)境污染事件訴訟的標的額一般都較高、涉及范圍較廣、周期較長，若采用傳統(tǒng)的訴訟費用收費標準，即由原告墊付，在原告勝訴的前提下轉(zhuǎn)由被告承擔(dān)，這無疑會加大公眾參與環(huán)境司法的資金負擔(dān)，不利于其積極性的提高。因此，建議降低環(huán)境訴訟案件的收費標準，可以取消現(xiàn)行繳納訴訟費用的制度，再者，即使敗訴也只需承擔(dān)相對低廉的費用，給予公眾主動參與環(huán)境司法的資金支持，降低其維權(quán)成本。

環(huán)境保護不應(yīng)該僅僅被看成是與政府、司法機關(guān)或者他人有關(guān)的事項，應(yīng)該是公民“自己”的事情(22)王彬輝：《新〈環(huán)境保護法〉“公眾參與”條款有效實施的路徑選擇——以加拿大經(jīng)驗為借鑒》，《法商研究》2014年第4期。。公民主動有效地參與環(huán)境保護要盡快實現(xiàn)從事后參與、被動參與向主動參與的轉(zhuǎn)變，從一元化的政府行政管理模式向政府、司法機關(guān)、企業(yè)與公眾“三方共治”模式的轉(zhuǎn)變。轉(zhuǎn)變過程中，需要逐步完善相關(guān)法律體系的建構(gòu)，壯大“公眾”一方的力量，擴大適格主體的范圍，實施適當(dāng)?shù)募顧C制，促使公眾盡快形成主動參與的民主觀念，使公眾參與環(huán)境司法在實踐中廣泛使用并充分發(fā)揮效用。