李傲 章玉潔

摘 要：2014年修訂后的《行政訴訟法》第1條增加了“解決行政爭議”的立法目的，一些具體制度修改上對這一立法目的進行了回應，其中，第76條、第78條確立了一種新的判決形式——補救判決即是一種體現(xiàn)。然而，上述法條僅以“判決責令被告采取補救措施”的表述對補救判決予以規(guī)范，但對該判決的適用條件、具體程序、救濟制度等未予以明確，導致司法實踐中的適用狀況較為混亂。補救判決相關規(guī)則的缺失，亟待對實踐的反思及對實體規(guī)范的深究為基礎進行完善。在具體布設中，應當進一步明確補救判決的適用條件、確定具體適用程序、完善救濟及保障制度，以達到實質(zhì)性解決行政爭議的立法目的。

關鍵詞：補救判決;行政訴訟;實質(zhì)性解決行政爭議;

基金項目：武漢大學與浙江歐碩律師事務所合作項目“行政訴訟法實施情況的調(diào)查報告”（1202/250001520）。

[中圖分類號] D925.3 [文章編號] 1673-0186（2020）008-0071-013

[文獻標識碼] A ? ? [DOI編碼] 10.19631/j.cnki.css.2020.008.007

經(jīng)2014年之修訂，我國行政訴訟法確立了一種“新”的判決形式——補救判決。根據(jù)《行政訴訟法》第76條①、第78條②的規(guī)定，補救判決存在兩種適用情形：其一，判決確認違法或者無效的案件，法院可以同時判決責令被告采取補救措施;其二，被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更相關行政協(xié)議的，人民法院判決被告承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等責任。上述法條均采用了“責令采取補救措施”的表述，此種表述早在2000年實施的《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第58條、第59條即已經(jīng)被采納。而將補救判決作為一種新的判決形式的原因在于《行政訴訟法》第76條、第78條以“判決”一詞明確了“責令采取補救措施”的判決性質(zhì)。

“補救判決”在我國并不是一個制定法上的概念，在行政訴訟理論研究中也鮮有提及，我國對補救判決概念的界定主要源于《行政訴訟法》對補救判決的規(guī)定。從法條內(nèi)容觀之，其一，根據(jù)《行政訴訟法》第76條規(guī)定，行政機關應就被訴公權力行為所造成的損害進行司法上力所能及的救濟，以彌補違法行政行為造成的侵害狀態(tài)。此時，法院作出補救判決的前提是確認行政行為的違法或者無效，即補救判決是從判決，其作出依附于確認違法或者無效判決;其二，根據(jù)《行政訴訟法》第78條規(guī)定，此種情形下法條將判決被告繼續(xù)履行、采取補救措施、賠償損失等責任形式并列。從邏輯上而言，此時“補救判決”的作出雖不依附于其他判決，但是其作出仍然有一個前提，即確認被告無法履行生效的行政協(xié)議的行政行為違法。易言之，此時的補救判決的作出仍然存在對行政行為違法的判斷，只是法條在進行修訂時并未明確行政機關不履行行政協(xié)議是否可以作出確認違法的判決。鑒此，此種情形下的補救判決仍然具有附隨性，屬于從判決。通過對法條內(nèi)容的分析，我國行政訴訟補救判決是指，法院在作出確認違法判決、確認無效判決，或者在對行政合同案件中被告存在不依法履行、未按照約定履行或者違法變更相關行政協(xié)議的情況下，原告要求行政主體作出相應的行為，以扭轉違法行政行為造成的 不法事實狀態(tài)的判決形式。

然而，上述法條均未對補救判決的適用條件、具體程序、救濟手段及保障措施予以明確，使得司法實踐中通常采取“避實就虛”的做法，用詞亦非?；\統(tǒng)寬泛，常用的表達即以“責令被告采取相應的補救措施”結束。這就導致原、被告雙方的權利義務不夠明確，原告不易獲得實際補救，被告執(zhí)行也十分困難，這樣的判決有時即等于沒判。為避免上述情況，本文擬從實質(zhì)性解決行政爭議的視角，在對相關實體規(guī)范及司法實踐進行分析的基礎上，明確補救判決適用條件、具體程序、救濟手段及保障措施從而為法官適用補救判決提供裁量的標準。

二、實質(zhì)性解決行政爭議引入補救判決完善之理據(jù)

“實質(zhì)性解決行政爭議”源于我國行政審判實踐，是最高人民法院近幾年的熱門命題，圍繞此命題，進行了一系列的制度創(chuàng)新和工作機制的改革與完善。2014年修訂后的《行政訴訟法》雖增加了“解決行政爭議”的立法目的，但對于“實質(zhì)性”這一概念未作闡釋。所謂實質(zhì)性解決行政爭議，概括而言，有兩方面含義，其一，不再啟動其他救濟程序，即當事人通過此次救濟達到了維護自身合法權益的目的，不再通過其他方式獲得救濟，實現(xiàn)案結事了;其二，妥善處理行政法律關系，“即通過此次救濟，不僅要求法官能夠在查明案件事實的基礎上，實現(xiàn)案結事了，還應當綜合考慮案件基本情況、原被告當事人的實際狀況、相關社會背景等因素，選擇合適的裁判方式，實現(xiàn)對客觀法秩序的維護和對公眾行為的指引”[1]。

實質(zhì)性解決行政爭議的落實應當通過相關訴訟制度的完善得以實現(xiàn)，2014年修訂的《行政訴訟法》增加了“解決行政爭議”的立法目的，在相關訴訟制度中新設了“補救判決”這一判決方式。判決作為當事人訴訟活動的最終落實，是當事人權利義務的權威性判定，有必要將這一理念引入補救判決的完善中，以期進一步明確補救判決的具體內(nèi)容，實現(xiàn)行政爭議的實質(zhì)性解決。

（一）契合補救判決的功能定位

我國行政訴訟補救判決作出的前提是確認行政行為違法、無效，或者確認被告存在無法履行生效的行政協(xié)議的行政行為。至此，法院只從法律上否定了該行政行為的合法性，而對該行政行為所產(chǎn)生的結果并未作出評價。從結果上來說，公民和行政機關因該行政行為所產(chǎn)生的權利義務關系仍然處于不明確的狀態(tài)，行政爭議并未獲得徹底解決。因此，在法院作出確認違法、無效判決之后，責令被告采取補救措施，確定公民與行政機關的權利義務關系，繼而實現(xiàn)糾紛的徹底解決。可見，我國補救判決的首要功能是提高糾紛解決的徹底性。

當前，我國行政審判堅持以行政行為合法性審查為原則，圍繞違法行政行為，對其合法性、效力性進行裁判，而對行政行為因此產(chǎn)生的權利義務關系則不予評價。經(jīng)2014年之修訂，我國行政訴訟法增加了解決行政爭議的立法目的，這一立法目的的確定，使得行政訴訟不僅僅是對行政行為合法性審查，也應當追求解決糾紛的高效性和徹底性。將補救判決作為定分止爭的重要判決方式。具體而言，應當通過補救判決，責令采取相關補救措施，全面妥善地處理當事人之間的行政爭議，“不局限于系爭行政行為，如若需要，可以將該系爭行為產(chǎn)生的關聯(lián)法律關系一并處理，以此實現(xiàn)實質(zhì)性解決行政爭議的目的”[2]。

（二）迎合補救判決完善的要求

“實質(zhì)性解決行政爭議”要求糾紛裁判機關對行政實體法律關系進行調(diào)整，以保障公民、法人或者其他組織的合法權益獲得實質(zhì)救濟。有權利必有救濟，有救濟而無實效則等同于沒有救濟。行政相對人權利的實效性救濟需依靠行政訴訟救濟的實效性而得以實現(xiàn)。實效性的權利救濟要求在相對人權利利益受到侵害時，“必須確保通過此次行政救濟能夠有效保障相對人的權利，即不僅要求為相對人的權利利益提供行政救濟的途徑，而且要求這種救濟必須是有效的”[3]370-371。易言之，通過該種救濟方式，行政相對人的權益能夠得到有效保障。補救判決作為實現(xiàn)當事人權利救濟的重要判決方式，其適用條件、具體程序、救濟手段及保障措施未予以明確，需要對其進一步完善，滿足當事人權利實質(zhì)性救濟的要求。實質(zhì)性解決行政爭議的提出迎合了補救判決完善之要求，通過補救判決的完善，明確其適用條件、具體程序、救濟手段和保障措施，實現(xiàn)行政相對人權利救濟的實效性。

2014年修訂后的《行政訴訟法》確立的補救判決這一全新的判決方式，是對“實質(zhì)性解決行政爭議”這一要求的回應，將實質(zhì)性解決行政爭議這一理念引入補救判決的完善，一方面契合補救判決“提高法律爭議解決的徹底性”的功能，另一方面迎合補救判決“實現(xiàn)當事人權利救濟實效性”的要求。

三、我國行政訴訟補救判決之適用

為進一步分析我國行政訴訟補救判決的適用情況，探究司法實踐中補救判決解決行政爭議的效果，筆者以“責令采取補救措施”為關鍵詞，在北大法寶網(wǎng)上檢索近5年的裁判文書，共檢索到行政案件141件，其中國家賠償案件12件。為更清晰地將我國司法實踐中補救判決的適用情況進行總結和歸納，筆者以表格的形式將搜集到數(shù)據(jù)進行匯總，總結司法實踐中形成的裁判模式，繼而分析我國行政訴訟補救判決的適用情況。

（一）司法實踐之概況

由于各個網(wǎng)站公布的裁判文書存在差異，本文搜集的141個裁判文書可能帶有偶然性，但是仍然具有一定的代表性：本文搜集的案件審理時間從2015年至2019年，與我國補救判決正式確立的時間基本吻合，對于研究我國補救判決的實施情況具有一定參考價值。

1.我國補救判決適用的案件類型

在對141個裁判文書進行分析的基礎上，將我國行政訴訟補救判決適用的案件類型匯總如表1.

通過表1可以看出，我國行政訴訟補救判決大部分出現(xiàn)在房屋拆遷、土地行政征收、土地行政登記、行政管理類案件中，這些案件多與土地、房屋等不動產(chǎn)直接相關。通過表1，可將我國補救判決適用的案件歸為三類：（1）因土地使用權、所有權爭議引發(fā)的糾紛;（2）因征地賠償、補償費用引發(fā)的爭議;（3）因行政協(xié)議案件引發(fā)的糾紛。

2.我國補救判決適用基礎

我國行政判決適用基礎涉及行政判決與當事人訴請之關系，即行政訴請與行政判決是否相一致的問題。然而，不同行政訴訟功能模式下，行政訴判關系具有不同的特點，“我國行政訴訟功能模式應當采用混合模式，即主觀公權利救濟和客觀法秩序維護相統(tǒng)一的功能模式”[4]。在主觀公權利保護模式下，行政審判的目的在于保障公民的合法權利，行政訴判關系具有“訴”與“判”相對應性特點?！岸S護客觀法秩序模式下的行政審判的功能主要在于創(chuàng)造或重建行政行為客觀合法性，表現(xiàn)在行政訴判關系問題上，具有行政訴判關系未必對應的特點?！盵5]在我國當前補救判決的適用過程中，就當事人訴訟請求與法院審判權的關系而言，作出補救判決的基礎是當事人申請亦或是法院職權，其具體的適用有所差別。從筆者搜集的案例情況來看，將具體數(shù)據(jù)匯總至表2。

從表2可以看出，當事人在訴訟請求中提出要求“責令被告采取補救措施”占據(jù)絕大多數(shù)，但也存在法院依職權作出補救判決的情況。由于我國相關法律未就補救判決的適用基礎作出具體規(guī)定，因此對于何種情況下根據(jù)當事人訴請作出補救判決，何種情況應當由法院依職權作出補救判決未明確劃分標準，造成實踐中存在適用較為混亂的情況。

3.我國補救判決的適用模式

如前所述，法院作出補救判決的前提是確認行政行為的違法或者無效，即使是在行政協(xié)議案件中，補救判決作出的前提是行政機關存在未依法履行行政協(xié)議這一違法行政行為，只是法條在進行修訂時并未明確行政機關不履行行政協(xié)議是否可以作出確認違法的判決。易言之，補救判決是從判決，其作出依附于確認違法或者確認無效判決。根據(jù)相關案例，將司法實踐中補救判決的適用模式匯總如表3。

從表3可以看出，司法實踐中，我國補救判決基本分為三種模式：其一，確認違法判決作為主判決，補救判決作為從判決;其二，確認無效判決作為主判決，補救判決作為從判決。但并不是每個確認判決都會附帶補救判決，例如在“陳光粦訴莆田市荔城區(qū)黃石鎮(zhèn)人民政府行政征收案”中，原告陳光粦訴請確認被告強制交付原告自留地行政行為違法，并責令采取補救措施，要求恢復土地原狀。法院經(jīng)審查認為，該土地已被依法征用，原告請求恢復土地原狀的訴訟請求，本院不予支持，因此確認被告莆田市荔城區(qū)黃石鎮(zhèn)人民政府的行政行為違法，駁回原告要求被告采取補救措施的訴訟請求①?？梢娭挥性谠嬖V請的補救措施是有可補救性時才能做出補救判決。其三，除上述兩種適用模式之外，司法實踐中還存在其他情況，此種情況下對補救判決的適用較為混亂，未依附于確認違法、確認無效判決，而是依附于撤銷判決或者出于解決糾紛的目的，獨立適用，例如在“江西鑫葉醫(yī)藥科技有限公司訴婺源縣人民政府、婺源縣國土資源局土地行政管理”一案中，該判決中補救判決的作出即依附于撤銷判決②。

4.我國補救判決的適用程序

我國行政訴訟補救判決在法條中主要表述為“責令被告采取補救措施”，但對于何時補救、對誰補救、對何種不利后果進行補救等適用程序均未作出闡釋。明確補救判決的適用程序是保障補救判決執(zhí)行的前提。補救判決的適用程序具體包括補救判決責任主體、補救緣由、補救期限、補救措施。在上述141個案件中，在判決說理部分，針對補救判決的適用程序進行說明的案件有6個，現(xiàn)將具體情況匯總如表4。

由表格4可知，我國僅有寥寥數(shù)起案件對行政訴訟補救判決中的補救主體、補救緣由、補救期限和補救措施進行了說明。具體而言，對于補救主體，由于我國補救判決在《行政訴訟法》中具體表述為“判決責令被告采取補救措施”，法律已經(jīng)對補救判決的責任主體進行了明確，因此法院在作出補救判決時，一般會將補救判決的責任主體限于被告。對于補救緣由、補救期限、補救措施等內(nèi)容，判決書中則鮮少提及，即使在上述6個案件中，也只針對其中部分程序進行了說明。例如：在“蔣謹妤訴固原市人民政府、固原市人力資源和社會保障局行政確認”一案中，固原市中級人民法院作出判決：確認被告固原市人民政府、被告固原市人力資源和社會保障局增加固原市2017年8月25日第一考場文化館專業(yè)技術面試形式的行政行為違法;確認被告固原市人民政府、被告固原市人力資源和社會保障局2017年8月25日第一考場文化館專業(yè)技術面試評委組成的行政行為違法;被告固原市人民政府、被告固原市人力資源和社會保障局在60日內(nèi)對2017年8月25日第一考場文化館專業(yè)技術的面試采取補救措施，①該判決雖然明確了補救責任主體和補救期限，但未能明確具體的補救措施。司法實踐中，多數(shù)情況下，法院會以“尊重行政機關的裁量權、不應對補救措施加以明確”為由駁回當事人的訴訟請求，判決書中以“責令被告采取補救措施”的表述結束。

5.補救判決的救濟與保障

我國對補救判決的救濟制度未作出明確規(guī)定，由于補救判決依附于確認判決，司法實踐中雖然存在不少針對確認判決上訴的情況，但僅僅針對補救判決上訴的案件數(shù)量較少。在上述141個樣本案例中，針對補救判決提出上訴的案件有21個，但判決結果不盡如人意，難以實現(xiàn)徹底解決糾紛的目的，現(xiàn)將具體情況匯總如表5。

從表5可以看出，我國司法實踐中雖然存在針對補救判決提出上訴的案件，但判決結果多以駁回原告訴訟請求或者撤銷判決結束。對于是否應當明確補救措施，以及針對補救措施是否能夠提出上訴或者采取其他救濟方式，多數(shù)法院會在判決主文及說理部分進行回避，因此，難以達到較好解決糾紛的目的。

（二）司法適用之檢視

實踐適用的混亂暴露出我國行政訴訟補救判決規(guī)則的缺失，根據(jù)補救判決在司法實踐中適用情況的總結，可以看出我國補救判決的適用依然存在諸多問題。

（1）適用條件模糊

從我國補救判決的適用情況來看，補救判決大部分出現(xiàn)在房屋拆遷、行政征收、行政登記、行政管理類案件，相關法律法規(guī)未予以明確，補救判決的適用條件不確定，致使其在實踐中的適用情況混亂。其一，補救判決的適用基礎是原告提出訴訟請求，要求法院判決責令被告采取補救措施，在個別情況下，法官為保護行政相對人的合法權益，實現(xiàn)權利救濟的實效性，以職權作出補救判決（如表2）。但究竟何種情況下由當事人申請作出、何種情況下由法院依職權作出，相關法律并未作出具體劃分，使得司法實踐中存在兩種方式適用混亂的現(xiàn)象。其二，我國行政訴訟補救判決的適用模式大致分為兩種：確認無效判決為主判決，補救判決作為從判決;確認違法判決作為主判決，補救判決作為從判決，但是并不是每一個確認判決都應當附帶補救判決，補救判決不應當成為其他判決的替代，只有在合適的條件下作出補救判決才能保障判決的實效性。然而，究竟何種情況下確認判決應當附帶補救判決，相關法律對此未作出具體規(guī)定?？梢?，進一步明確我國補救判決的適用條件，為司法實踐中補救判決的適用提供統(tǒng)一標準顯得尤為重要。

（2）適用程序混亂

根據(jù)我國現(xiàn)行法律對補救判決的規(guī)定，我國行政訴訟法只確定了補救判決的適用前提之一是確認被訴行政行為違法、無效或者被訴行政機關在履行行政協(xié)議中存在違法行政行為，但被告行政機關應當如何采取補救措施，如何執(zhí)行，相關法律法規(guī)未對補救判決的具體適用程序作出規(guī)定。從司法實踐補救判決的適用情況來看，由表3可知，我國行政訴訟補救判決明確補救主體、緣由、期限和補救措施的案件所占比例較少，判決書中多以“責令采取補救措施”的表述結束，“而對于為何補救，誰來補救、如何補救、對何種不利后果進行補救則未作出闡釋”[6]，這就容易導致判決無法執(zhí)行，引起二次訴訟。可見，補救判決的適用程序存在的主要問題為：責任主體模糊、補救緣由不明、補救期限難定、補救措施未知。

（3）缺乏救濟保障

從補救判決的司法適用情況來看，我國相關法律未對補救判決的救濟制度進行規(guī)定，使得司法實踐中補救判決的救濟與保障缺位。從表5可以看出，司法實務中針對補救判決提出上訴案件的判決結果不盡如人意，多數(shù)法院判決撤銷案件或者駁回原告訴訟請求。上訴案件中，當事人的上訴理由主要是補救判決不明確、不具體而無法執(zhí)行。例如在“劉云訴杭州市上城區(qū)人民政府不履行法定職責”一案中，劉云在上訴中提出，原審判決未明確責令采取補救措施的期限，導致該部分判決內(nèi)容無法落實，應屬不當，請求二審法院撤銷原判，改判責令杭州市上城區(qū)政府在一定期限內(nèi)采取補救措施，并支持其賠償損失的請求①。而法院判決駁回的理由主要有三種：其一，當事人未明確具體的補救措施，法院不予審查，例如王小香等61人訴鄭州市人民政府不履行法定職責案② ;其二，相關法律已經(jīng)對具體補救措施及期限進行了規(guī)定，人民法院不宜界定，例如馬武雄訴民和回族土族自治縣人民政府、海東市人民政府拆遷行政征收案①;其三，補救判決的具體程序及救濟制度屬于法院自由裁量的范圍，法院未明確具體補救措施不違反相關法律規(guī)定，例如劉躍坤訴蓋州市人民政府、蓋州市熊岳果園鄉(xiāng)人民政府請求確認征用土地違法案②。補救判決救濟制度相關規(guī)則的缺失，導致司法實踐適用較為混亂，缺乏統(tǒng)一可行的操作標準?？梢姡瑥囊?guī)則層面完善補救判決的救濟制度顯得尤為必要。

四、實質(zhì)性解決行政爭議視角下補救判決之完善

通過對我國行政訴訟補救判決適用情況及存在問題的分析可以看出，為達到實質(zhì)性解決行政爭議的目的，我國行政訴訟補救判決應當進一步明確其適用條件、適用程序，完善相關救濟手段與保障措施。

（一）明確適用條件

由于我國相關法律對補救判決適用條件的規(guī)定較為簡單，在將其付諸實踐時需要進一步明確，即應當確定法院適用補救判決所應當具備的各個要件，為法官裁判提供裁量標準。

1.當事人享有相應請求權

行政法上的請求權是公民出于保障自身合法權益的目的，向行政機關或人民法院提出要求行政機關作出或不作出一定的行為。補救判決作為一項具有給付性質(zhì)的判決，究其本質(zhì)而言，補救判決的作出應當包括對相應請求權是否存在的判斷以及給付的下達。以補救判決在司法實踐中的情況觀之（如表2），我國行政訴訟補救判決多以當事人申請?zhí)岢鰹榛A，“可以說當事人相應請求權的存在是作出補救判決的前提，補救判決是對相應請求權進行確認并加以實現(xiàn)的判決形式”[7]。行政法上的請求權可以分為原權請求權和救濟型請求權，“前者包括給付請求權、行政合同上請求權、公法上無因管理請求權、公法上不當?shù)美埱髾?、無瑕疵裁量請求權、行政程序參加請求權等;后者包括防御請求權、損害填補請求權、確認請求權等，其中防御請求權有可分為侵害行為排除請求權、結果除去請求權”[8]。就補救判決而言，法院判決責令被告采取補救措施即有結果除去的意思，“結果除去請求權是公民在其權利遭受違法侵害時，請求相應責任主體排除該違法行為造成的侵害結果，以回復到原有狀態(tài)的權利”[9]156-158。在我國行政訴訟現(xiàn)有判決類型中，對違法侵害事實狀態(tài)的排除則可采用補救判決，法院可判決行政主體采取補救措施，以彌補當事人因違法侵害事實狀態(tài)所遭受的損失。此處的結果除去請求權類似于民法上的恢復原狀請求權，區(qū)別于損害賠償請求權③。結果除去請求權一般是作為對侵害行為排除請求權的補充，即對侵害行為造成的事實狀態(tài)的除去①， 只有在侵害行為造成的事實狀態(tài)無法除去時，才適用損害賠償請求權。

2.被訴行政行為確認違法或者無效

如前所述，根據(jù)我國相關法律規(guī)定，補救判決具有附隨性，其作出的基礎是確認行政行為違法或者無效，即使是在行政合同案件中，也存在對被告依法不履行、未按照約定履行或者違法變更、解除相關行政協(xié)議等行政行為違法的認定。因此，法院在適用補救判決時，首先應當確定行政行為存在違法、無效的情況;在行政協(xié)議案件中，存在被告依法不履行、未按照約定履行或者違法變更、解除相關行政協(xié)議等行政行為情況，繼而判斷是否可以適用補救判決。

3.被訴行政行為造成的后果具有補救可能性

法官在適用補救判決時應當判斷行政主體造成的不利后果是否具有補救可能性：其一，理論上補救判決的判決內(nèi)容以被告采取補救措施為條件，以彌補違法的事實狀態(tài)造成的行為后果，即該補救判決的作出應當具有可執(zhí)行的內(nèi)容，如果判決本身無法執(zhí)行，使得原告的權益難以得到充分救濟，則會導致判決沒有實效，有救濟而無實效則等同于沒有救濟;其二，在司法實踐中，行政相對人對補救義務的認知與法院以及行政機關對補救義務的認知可能存在差異，因此，行政相對人提出補救判決的請求是基于自身需要，一般不會考慮實踐中是否能夠執(zhí)行，而法院對行政機關補救義務的認定屬于法律問題的判斷，其取決于法律要件的構成與否，受多種客觀條件的影響，可能存在無法補救的情況。因此，在司法裁判中應當對被訴行政行為造成后果是否具有可補救性進行司法審查和認定。

綜上，我國行政訴訟補救判決的適用條件有三個：當事人具有結果除去請求權、被訴行政行為確認違法或者無效、被訴行政行為造成的后果具有補救可能性。

（二）確定適用程序

理論層面而言，補救判決適用程序之明確程度涉及司法權對行政權的控制之限度。根據(jù)權力制約原則，司法權在行政訴訟中可以對行政權進行監(jiān)督，但這種監(jiān)督與制約具有一定限度，司法權除了監(jiān)督與制約行政權之外，還應當尊重和支持行政權。鑒此，法院在作出補救判決時，如果允許其要求相應行政責任主體在特定期限內(nèi)采取一定補救措施，難免會產(chǎn)生司法權對行政權的僭越之嫌;如果完全不允許其明確行政主體應當在一定期限內(nèi)采取補救措施，則會導致補救判決成為一紙空文，無法實現(xiàn)行政相對人權益救濟的實效性。但是，司法審查并不是法院代替行政主體進行法源選擇、法規(guī)解釋和法條援引，而是對行政主體在有關法律問題上的法源選擇、規(guī)范解釋和法條援引是否與法律的精神和當下的案件相符合進行審查。因此，補救判決適用程序之明確不存在司法對行政過分干預。其理由如下：其一，法院判決被告采取一定的補救措施，“其目的并不是確定某一法律關系，而是扭轉行政機關的違法行政行為造成的侵害事實狀態(tài)，該補救措施并不是法院作出的，而是命令行政機關去實施，其實質(zhì)是行政機關依法行政，此種行政法律關系的建立仍然是由行政機關的行政行為產(chǎn)生的而不是由判決產(chǎn)生的，因此不存在司法權對行政權的僭越”[10]287;其二，退而言之，即使法院確定補救判決的適用程序存在對行政權的間接代替，但由于補救判決作出的前提是行政機關實施的行政行為違法，“法院確定其補救判決的適用程序，屬于司法權對行政權的正當干預，并不會破壞司法與行政的平衡”[11]145-146?？梢姡鞔_行政訴訟補救判決的適用程序屬于司法審查的范圍，具有一定的必要性。

針對我國行政訴訟補救判決具體適用程序存在的問題，我國補救判決適用程序包括釋明補救緣由、確定補救責任主體、限定補救期限、明確具體補救措施。

1.釋明補救緣由

補救緣由的釋明具有保障判決執(zhí)行的功能，能夠使審判過程客觀化，防止審判的任意性，也能讓雙方當事人明白裁判的理由，而易于接受判決、執(zhí)行判決。司法實踐中，一個行政行為可能存在不同層次、不同角度的違法事由，而不同的違法事由可能構成不同形態(tài)的補救事由。因此，對補救緣由的釋明應當注意其獨立性及復合性。

其一，補救緣由的釋明具有獨立性，即不能以違法事由的釋明代替補救緣由的釋明。補救判決作出的前提是行政行為的違法性或行政機關不履行行政合同，因此在對補救緣由進行釋明之前一定存在對行政行為違法、無效事由的釋明以及認定行政機關依法不履行、未按照約定履行或者違法變更、解除相關行政協(xié)議的行政行為的釋明。然而，此種情況下的釋明不能等同于對補救緣由的釋明，因為對違法、無效行政行為的救濟與后續(xù)補救判決中的補救不能等同，故不可以違法行政行為之違法性的釋明吸收或者排斥補救判決中補救理由的釋明。

其二，補救緣由的釋明具有復合性，補救判決之緣由屬于判決說明理由的一部分，應當包含在判決說明理由之中。因此，補救緣由的釋明可能與行政行為的違法性的說明理由部分重合，對于重合部分可在補救緣由中不加釋明，僅對應當單獨說理的部分進行釋明即可。

2.確定補救責任主體

補救責任主體是指必須依法承擔相關補救責任以恢復被擾亂的行政法律秩序的組織或者個人，其實施的行為側重于對社會現(xiàn)實損害的補救，目的在于對行政相對人的救濟。依照《行政訴訟法》第76條、第78條中“判決責令被告采取補救措施”的表述，補救責任主體限于被告。但是行政訴訟中的被告范圍較為廣泛，只要是作出行政行為的行政機關都可作為被告，該行政行為的作出形式又可包括委托實施、共同作出、授權作出、經(jīng)批準作出等。另外，如果該案件經(jīng)過了行政復議，還應當包括復議機關。那么補救責任到底有誰承擔？誠然，補救行政訴訟中的被告不特定，但是補救措施實施的目的是保護行政相對人的合法權益。因此，根據(jù)實際情況，綜合衡量行政主體實施補救措施的難易程度，法院可以確定一個或者多個行政機關共同承擔補救責任。

3.限定補救期限

法官對補救判決中限定補救期限擁有一定自由裁量權。為避免該項自由裁量權的濫用，保障行政相對人的合法權益，應當為法官確定補救期限設定一些考量因素：

第一，針對相關法律已經(jīng)對補救措施的實施期限進行了規(guī)定的情況，人民法院在判決補救措施的實施期限時不能長于這一期限。原因在于行政相對人參與審判已經(jīng)耗費了大量的時間，如若在補救措施實施期限上與未經(jīng)訴訟的情況等同，則不利于行政相對人權利救濟和對行政機關依法履行行政責任的監(jiān)督。有鑒于此，人民法院在確定具體的補救期限時應當綜合衡量行政主體實施補救措施的難易程度以及行政相對人的接受程度的基礎上，酌情在法定期限以內(nèi)指定補救措施的實施期限。

第二，針對相關法律未對補救措施的實施期限進行規(guī)定的情況，人民法院在確定補救措施的實施期限時，應當綜合考慮案件的難易程度、繁簡程度、客觀條件等進行合理判斷，以保護行政相對人的合法權益為原則，確定合理的補救措施實施期限。應當綜合考慮行政機關處理同類案件的所需的時間，確定合理的時間范圍，使其不妨礙行政行為的高效執(zhí)行，也能夠最大限度的保護相對人的合法權益。

值得注意的是，補救期限的確定是多方衡量的結果，法院在確定具體的補救期限時應當綜合衡量行政主體實施補救措施的難易程度以及行政相對人的接受程度。“隨著協(xié)商行政機制的逐漸完善，行政相對人與行政主體自由協(xié)商確定補救措施實施期限的意見，可作為法官確定補救期限時的參考因素?！盵12]133

4.明確具體補救措施

補救措施并不是一種具體的法律責任形式，其外延極廣，責令被訴行政機關采取相應的補救措施可以理解為責令被訴行政機關承擔相應的法律責任。誠然，補救措施十分復雜，難以通過相關法律具體明確，但可對司法實踐中相關案例進行反思，繼而為法官運用自由裁量權明確補救措施尋求突破口。

司法案例中補救措施的種類。在搜集的141件案件中，明確具體補救措施的案件有3件，采取補救措施的方式基本上以恢復原狀或者履行職責的方式展開。例如在“王文生訴天津市河北區(qū)人民政府新開河街道辦事處房屋拆遷行政強制糾紛案”中，法院在判決理由中寫道：應當責令立即改正或者限期改正違法行為，對于違法行為造成的損害能夠恢復原狀的，應當責令其恢復原狀①。再如在“江西鑫葉醫(yī)藥科技有限公司訴婺源縣人民政府、婺源縣國土資源局土地行政征收案”中，法院判決責令婺源縣人民政府、婺源縣國土資源局做出補救措施，即為上訴人頒發(fā)國有土地使用權證②?？梢?，在我國的司法實踐中，采取補救措施的方式極少以金錢給付的方式作出。

我國行政訴訟補救措施之確定。誠如前述，理論層面，我國補救判決的請求權基礎是結果除去請求權，區(qū)別于損害賠償請求權，因此補救措施極少以金錢給付的方式作出;實踐層面，司法實踐中直接判決“采取補救措施”的案例極少，而是在確認行政行為違法的同時，法院作出恢復原狀的判決，以扭轉行政行為對行政相對人已經(jīng)造成的不利后果。我國目前法律規(guī)定的行政主體應當承擔的非財產(chǎn)性的行政責任主要限于以下幾種形式：“通報批評;承認錯誤，賠禮道歉;恢復名譽，消除影響;履行職務;撤銷違法; 糾正不當;返還權益;恢復原狀?！盵13]23同時，也可以借鑒我國相關法律法規(guī)的規(guī)定，例如，我國相關民事法律對于采取補救措施也作了規(guī)定，主要是：《合同法》第111條規(guī)定的“修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等”;《消費者權益保護法》第24條規(guī)定的“修理、重作、更換、退貨、補足商品數(shù)量、退換或看和服務費用、賠償損失”等;《產(chǎn)品質(zhì)量法》第40條規(guī)定的“修理、更換、退貨”等。基于此，對于具體補救措施的確定，法院應當在法律規(guī)定的前提下進行綜合衡量，確定具有可執(zhí)行性的補救措施。

（三）完善救濟手段與保障措施

針對被告未在法定期限內(nèi)實施補救措施，僅部分采取補救措施，未按照判決內(nèi)容采取補救措施，或者補救判決無法執(zhí)行的情況，應當給予當事人一定的救濟手段。同理，我國行政訴訟補救判決的完善應當確立補救判決保障機制，針對相關責任主體未采取補救措施、未在限定的期限內(nèi)采取補救措施或者采取補救措施不符合判決規(guī)定的情況下，行政相對人可以提起上訴或者再審程序，要求相關責任主體積極履行法定判決。

誠然，我國補救判決可以通過上訴或再審的形式獲得救濟，但是，我國行政訴訟二審實行全面審查，補救判決作為確認判決的附隨性判決，若一審原告僅針對補救判決提出上訴而對確認判決的內(nèi)容無異議，二審法院應當對其整體行政行為進行審查，包括對確認判決中行政事實及行政法律關系的認定?；诖耍显V人僅針對補救判決提出上訴，難免存在重復審理的問題。因此，針對僅就補救判決提出上訴，或者僅就補救判決不明確無法執(zhí)行提出異議的情況，法院可就此類案件向相關責任主體提出司法建議，督促被執(zhí)行人依法履行相關義務。

五、結語

化解行政爭議是行政訴訟的首要職能，追求實質(zhì)性解決行政爭議應從行政訴訟機制內(nèi)部著手，以法律規(guī)制的完善和相關機制的有效運作來實現(xiàn)。行政訴訟補救判決承載著提高法律爭議解決的徹底性，實現(xiàn)當事人權利救濟的實效性的功能，彌補了撤銷判決、確認判決解決糾紛的不徹底性的缺陷。然而，由于相關法律未對補救判決的具體內(nèi)容加以規(guī)定，使得司法實踐中對補救判決的適用較為困難。出于對行政權必要的尊重，法院在作出補救判決時不能取代行政機關作出判斷，但也不能籠統(tǒng)地以“責令采取相應補救措施”結束。因此，在行政訴訟機制內(nèi)部，應當以實質(zhì)性解決行政爭議為指導，完善我國行政訴訟補救判決的相關法律規(guī)定，在明確補救判決的適用條件，確定其適用程序的基礎上，完善相關救濟及保障制度。同時，結合司法建議制度，要求相關機關配合法院工作，才能切實保證補救判決的實效性。

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Abstract： The legislative purpose of settling administrative disputes was added in Article 1 in “The reviewed Administrative procedure law of peoples republic of China” in 2014. Some articles in the document have been further modified on the basis of the legislative purpose such as a new form of judgement-remedial judgement in Article 76 and 78. However， the remedial judgement is only explained as “the defendant was ordered to take remedial action” in the above-mentioned articles. Thus， the application conditions， detailed procedures and remedial systems concerning remedial judgement are not clear， which make the application of remedial judgement to justice practice chaotic. The related rules on remedial judgement must be improved on the basis of practical experience and deep exploration of related rules. In detail， the application conditions， detailed procedures of remedial judgement should be further determined and the related relief and protection system should be improved to achieve the legislative purpose of substantive settlement of administrative disputes.

Key Words： Remedial judgement; Administrative litigation; Substantive settlement of administrative disputes